Sentencia Penal Nº 273/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 390/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación nº 390/ 15

Procedimiento Abreviado nº 233/ 14

Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

D. Javier Marca Matute.

En la ciudad de Gerona a 13 de mayo de 2015.

SENTENCIA Nº 273/2015

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación Penal nº 390/ 15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en el Procedimiento Abreviado nº 233/ 14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con intimidación siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y el Sr. Valentín asistido del Letrado Sr/ Sra. Eusebio y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 16. 2. 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'Que debo condenar y condeno a Valentín como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño causado, atenuante analógica de drogadicción y agravante de disfraz, de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso anteriormente definido a la pena de un año y diez meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito así como al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Valentín como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción y agravante de disfraz, de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso anteriormente definido a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito así como al pago de las costas procesales.

Valentín deberá abonar a Caridad la cantidad de 10 euros en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la LECivil , dicha cantidad que al constar iingresada en la cuenta judicial procede acordar su entrega a Doña. Caridad . Asímismo se acuerda la entrega definitiva de la cantidad de 11, 67 euros al Sr. Alexis la cual se halla en concepto de depósito judicial.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Valentín y el Ministerio Fiscal, en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

UNICO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

En primer lugar basa el Ministerio Fiscal el presunto recurso de apelación en una pretendida aplicación indebida del art. 21. 5 del C. P relativo a la atenuante de reparación del daño respecto del robo sufrido por la Sra. Caridad y ello por la irrelevancia penal de la escasa cantidad consignada ( 10 euros).

El motivo de recurso debe ser estimado.

Consta en los hechos probados de la sentencia hoy recurrida que la cantidad sustraída a la Sra. Caridad en fecha 15. 3. 2014 fue de 10 euros, igualmente consta al folio 120 y 131 de las actuaciones que el Sr. Eusebio actuando en nombre del acusado ingresó en la cuenta de consignación del Juzgado de Instrucción nº 1 de Olot la cantidad de 10 euros en fecha 29 de mayo de 2014 y por tanto con anterioridad a la fecha de celebración del Juicio Oral.

El fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones:

a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la Comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima --luego veremos de qué forma-- debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.

b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, tiene el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

La actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigenteCódigo Penal de dos requisitosque limitaba mucho su efectividad.

El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista : que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un 'arrepentimiento' si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión.

El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera '....antes de conocer la apertura del procedimiento judicial....'. Actualmente se admite que la reparación sea '....en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral....', límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

En relación al contenido de la reparación y al importe o cuantía de la misma, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias resoluciones y en este sentido, se puede citar la STS 1517/2003 de 18 de Noviembre ( RJ 2003, 9237) que de acuerdo con resoluciones anteriores que cita declara que:

a) Cabe cualquier forma de reparación, no solo la económica, admitiéndose expresamente una reparación simbólica -- SSTS 216/2001 ( RJ 2001 , 368 ) y 794/2002 ( RJ 2002, 6839) --.

b) En todo caso y en un análisis individualizado, la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia -- SSTS 1990/2001 ; 100/2000 y 1311/2000 ( RJ 2000, 6917) --.

c) Dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significación de la reparación, es verificar la capacidad y publicidad económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado por éste para eliminar o disminuir los efectos del delito -- SSTS de 13 de Mayo 2004 ( RJ 2004, 3968 ) y 30 de Junio 2003 ( RJ 2003, 6328) --.

Precisamente por ello, esta Sala ha excluido la atenuante de reparación cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema para beneficiarse de una atenuaciónpenal -- SSTS de 2 de Junio 2001 ( RJ 2001 , 7183 ) ; 1990/2001 ; 100/2000 ; 1311/2000 ( RJ 2000, 6917) , así como las citadas por el Ministerio Fiscal en su informe: 27 de Diciembre 2007 ( RJ 2007, 9067) ; 27 de Abril 2007 ( RJ 2007, 3858) ó 23 de Junio 2008 ( RJ 2008, 5478) --.

Pues bien, desde la doctrina expuesta, hay que admitirel recurso del Ministerio Fiscal, con rechazo de la tesis de la sentencia, y ello porque tal y como se ha expuesto la cantidad sustraída fué de 10 euros y fué tal cantidad la que fué consignada por otra persona actuando en nombre del imputado, pero tal la reparación fue insignificante porque insignificante fue la cantidad sustraída .

Evidentemente, la reparación en clave económica--la que aquí se trata--, exige como presupuesto que exista un daño a reparar, y si éste no existe o es irrelevante, no procede la aplicación de la atenuante por falta del indispensable presupuesto fáctico.

En cuanto al resto de los motivos invocados por el Ministerio Fiscal relativos a la aplicación indebida del art. 66.7 del C. P a la hora de individualizar la pena a imponer por aplicación de un fundamento cualificado de atenuación, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto dada la estimación del primer motivo de recurso y por lo tanto apreciar una sola agravante y una sola atenuante.

TERCERO.-En primer lugar se impugna la sentencia de instancia alegando un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del ordenamiento jurídico por la no aplicación en el hecho del que fué víctima la Sra. Caridad del art. 242. 3 del C. P esto es menor entidad de la intimidación.

El Juez a quo aprecia la menor entidad en el delito del que fué víctima el Sr. Alexis atendiendo a los criterios: El acusado solo utilizó una esparca y la forma de llevarla a cabo es de menor entidad que en el primer supuesto en atención sobre todo a la víctima escogida por el acusado; esto es porque en el primer hecho la víctima era una mujer y en el segundo hecho un hombre, razonamiento éste que en modo alguno puede ser acogido por esta Sala.

El motivo de recurso debe ser estimado.

El párrafo tercero del art. 242 del CP 1995 dispone que «En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho , podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero de este artículo». Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del «hecho» y no del «autor», por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto . Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de «menor entidad» aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad .

De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planeamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar su gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada (art. 242.2.º) por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un desvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad.

Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta «menor entidad», valorando las circunstancias que la norma señala, sin que queden «a priori» excluidos los supuestos en que es de aplicación el párrafo segundo, aunque ordinariamente no concurrirá en ellos esa menor entidad . Esta acertada previsión legal permite al Tribunal imponer en estos supuestos menores una pena proporcionalmente adecuada al desvalor jurídico de la acción enjuiciada, respetando el principio de legalidad y sin tener que acudir a expedientes más artificiosos como la proposición de indulto, la apreciación de atenuantes cuestionables o de interpretaciones reductoras del concepto de arma o instrumento peligroso.

En consecuencia no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 del CP en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aun cuando sea excepcional . Pues lo contrario conllevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente -como la experiencia demuestra- la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párr. 3.º del mismo artículo. Con ello perdería eficacia práctica la razonable previsión legal, impidiendo, también, al Ministerio Público adaptar sus calificaciones acusatorias a esta «menor entidad» del hecho, y facilitar una hipotética conformidad, que se torna imposible si la presencia del arma le obliga, incluso en supuestos ínfimos, a solicitar una pena mínima de tres años y seis meses de prisión, carente de toda posibilidad de concesión de la suspensión condicional, que pudiera resultar procedente para jóvenes delincuentes primerizos ( arts. 80 y 81 del Código Penal 1995 ).

En el caso actual la aplicación de dicha facultad prevenida en el párrafo tercero del art. 242 del Código Penal no resulta irrazonable ni arbitraria, pues nos encontramos ante un hecho que cabe calificar de menor entidad consistente en la sustracción de 10 euros , ' portando en una mano un martillo del cual se desconoce la forma y dimensiones y en la otra mano una escarpa de hierro oxidado de unos 20 cms. aproximadamente, y estando a una distancia de un metro de la sra. Caridad le exhibió las armas y la dejo en toma amenazador ' dame todo el dinero que tengas...', es decir el acusado exhibió el martillo - cuyas características no constan- y una escarpa de hierro pero que no llegaron a utilizarse más allá de la mera exhibición conminatoria, y así lo manifestó la Sra. Caridad en el acto de la vista oral cuando declaró ' estas armas las esgrimió contra usted? no, no en ningún momento hizo la intención de hacerme daños... en ningún momento se acercó a mí con las armas, pero claro al hablar movía las armas...'

CUARTO.-Por último se recurre la sentencia de instancia en cuanto a la no aplicación en cuanto al robo con intimidación del que fué víctima el Sr. Alexis no se apreciara por el Juez a quo la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del C. P .

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta en el primer fundamento de derecho en el que se analiza el primer motivo de recurso invocado por el Ministerio Fiscal, se debe concluir, al igual que el juez a quo, que no procede apreciar la atenuante interesada, en cuanto no se cumple los dos requisitos establecidos en el precepto para su aplicación, a saber, el pago antes de la celebración del juicio y la reparación íntegra de la responsabilidad civil de posible declaración, atendidos los hechos objeto de acusación, debiendo de tenerse en cuenta que desde un punto de vista teórico la justificación de la atenuante se encuentra en un acto contrario del acusado a su actuación ilícita que justifica un menor reproche de culpabilidad y en este caso, únicamente consta al folio 23 de las actuaciones que en el momento de la detención del imputado le fueron intervenidos la cantidad de 11, 65 euros, cantidad que coincide con la sustraída al Sr. Alexis y que le fué entregada a éste por parte de los Mossos d'Esquadra, y en consecuencia de ello no se deduce que dicha cantidad fuera consignada por el acusado, para ser librada a la víctima en concepto de reparación al daño causado, y por todo ello, procede en este sentido la desestimación del recurso de apelación interpuesto, si bien añadir que aunque tal cantidad - insignificante- hubiere sido consignada, por los argumentos antes expuestos tampoco cabría su estimación.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, nos encontramos en ambos casos con un delito de robo con intimidación en las personas con uso de armas o instrumento peligroso de menor entidad del art. 242. 2 y 3 del C. P , concurriendo en ambos casos la atenuante analógica de drogradicción y agravante de disfraz.

Por otro lado procede en aplicación del art. 66. 7 del C. P valorar y compensar racionalmente las mismas para la individualización de la pena.

De conformidad con el art. 242. 1 del C. P la pena a imponer sería de 2 a 5 años; al apreciarse el uso de instrumento peligroso deberá imponerse la pena en su mitad superior, esto es de 3 años y 6 meses a 5 años; y al apreciarse la menor entidad la pena inferior en grado esto es la pena de 21 meses de prisión a 3 años y 6 meses de prisión. En aplicación del art. 66. 7 del C. P y no apreciando un fundamento cualificado de atenuación ni agravación se estima ajustado a derecho la imposición de la pena a cada uno de los delitos de robo con intimidación de 21 meses de prisión.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D/Dª. Valentín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Gerona, con fecha 16. 2. 2015 y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTEaquella Sentencia Y DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Valentín como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción y agravante de disfraz, de DOS delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso y menor entidad a la pena por cada uno de ellos de veintiún meses de prisión ( un año y nueve meses de prisión) , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito así como al pago de las costas procesales.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 13 de mayo de 2015 doy fe.