Sentencia Penal Nº 273/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 9118/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20090162216

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9118/2014

ASUNTO: 301620/2014

Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 134/2012

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA

Negociado: 1D

Apelante:. Epifanio

Abogado:. JUAN ANTONIO TORRALBO GARRIDO

Procurador:. ENCARNACION ROLDAN BARRAGAN

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚM. 273/2015

ILMOS. SRES.

Dª . INMACULADA JURADO HORTELANO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a veintinueve de mayo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 134/12 procedentes del Juzgado Penal núm. 13 de ésta capital, seguido por delito de robo con violencia contra los acusados Nicolas y Epifanio , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el segundo de los citados contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 2 de julio de 2013, la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado Penal número 13 de Sevilla, dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el que sigue: 'Probado y así se declara que sobre las 20,20 horas del día 01/12/09, los acusados Epifanio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Nicolas , mayor de edad y con antecedentes no computables, y un tercer varón no identificado, guiados por ánimo de ilícito beneficio, rompieron el candado de la puerta trasera del camión Volvo con matrícula WI....WWH , propiedad de Transportes Vélez, cuyo conductor, Juan Ramón , que se encontraba descansando en la cabina, y al percatarse del ruido, salió de la misma y sorprendió a Epifanio y al desconocido en el interior del camión, cogiendo cajas de productos lácteos que portaba, para entregárselas a Nicolas que les esperaba para introducirlas en su vehículo con matrícula HI....HH . El conductor fue agarrado por el desconocido iniciándose un forcejeo, para huir lo que hicieron éste y Nicolas , no consiguiéndolo Epifanio al ser retenido por el conductor del vehículo.

Los daños causados se han tasado pericialmente en la cantidad de 740 euros.'

Siendo el fallo del siguiente tenor literal 'Debo condenar y condeno a Epifanio ,como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, conla concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de 1 AÑO DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA; y a Nicolas como autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, sinla concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA.

Así como el pago de las costas procesales que serán por mitad.

Y en concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente indemnizar a Transportes Vélez en la cantidad de 740 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Epifanio recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente al arriba referenciado.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Nicolas y a Epifanio como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, la representación procesal del segundo de los citados interpone recurso de apelación, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia al no existir indicios de la comisión de un delito de robo con fuerza, infracción de precepto legal por indebida aplicación de la agravante de reincidencia y la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, e indebida fijación de la indemnización a favor del perjudicado

SEGUNDO.-Como primer motivo de oposición a la sentencia se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que no existe prueba de cargo de que el recurrente fuera autor del delito de robo por el que ha sido condenado siendo a lo sumo autor de una falta intentada de hurto. El recurso no puede prosperar en este extremo.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operatividad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras), en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgador de la instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

La presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público en torno al cual toda condena ha de ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa, pero la valoración de esa actividad queda ya fuera del ámbito de la presunción, como función jurisdiccional solo atinente a los Tribunales de instancia y en el presente caso, el Juzgado supo valorar una prueba legítima tal y como recoge el fundamento de derecho primero de la sentencia (declaración del conductor del camión Juan Ramón que confirmó que sorprendió al recurrente, junto a otro individuo en el interior del remolque del camión apilando cajas para cargarlas en un vehículo que se encontraba aparcado junto al remolque y donde se encontraba otro individuo al volante esperando, comprobando que el candado de la caja del camión se encontraba fracturado) por lo que no puede, afirmarse que no existió prueba incriminatoria, y por tanto, que se ha vulnerado la presunción de inocencia, por lo que el motivo no puede prosperar.

La conclusión de condena a la que llega la juzgadora de instancia resulta razonada sin que encontremos razones para alterar la valoración de la prueba realizada por la juez a quo. La juez penal para fundamentar el fallo condenatorio, tuvo en cuenta la declaración del conductor del camión donde se llevan a efecto los hechos y que manifestó en el plenario que aquella tarde se encontraba en la cabina del camión descansando cuando notó movimientos en el remolque, por lo que salió de la cabina comprobando como dos individuos se encontraban subidos al remolque apilando cajas que había en su interior, que el agarró a uno de ellos, el recurrente, mientras el otro individuo tras bajar del remolque se subió a un vehículo, detenido junto a la parte trasera del camión, en el que había un tercer individuo que les estaba esperando al volante del mismo, abandonando a continuación éstos dos el lugar, llamando a él a la policía a quien entregó al recurrente, añadiendo el testigo que para acceder al remolque tuvieron que fracturar el candado de la caja del camión. La anterior declaración constituye prueba de cargo suficiente para fundamentar el fallo condenatorio respecto al recurrente.

Señala éste que no existe prueba alguna de que estuviera concertado con los individuos que se marcharon en el coche y, por tanto, no hay prueba de que el forzara el cierre de la caja del camión, fracturando el candado. Tal alegación debe rechazarse, pues aun cuando es cierto que nadie le vio fracturar el candado del testimonio del conductor del camión se infiere que el recurrente se puso de acuerdo con los otros dos individuos para la comisión de los hechos siendo ellos los que fracturaron el candado de la puerta.

El recurrente se encontraba junto con otro individuo subido al remolque acercando cajas a la puerta trasera; junto a la parte trasera del camión, había un vehículo estando sentado al volante un tercer individuo; al retener el testigo al recurrente, el otro individuo que estaba subido al remolque le empuja para que le soltara, tras ello cae al suelo y a continuación se dirige al vehículo que se encontraba al dado y donde le esperaba al volante un tercer individuo; antes de abandonar el lugar el referido vehículo sus ocupantes piden al conductor del camión que suelte al recurrente. Pues bien todos estos datos permiten inferir de forma lógica y racional que fueron el acusado y los otros dos individuos quienes de común acuerdo forzaron el candado de la puerta del remolque del camión para llevarse lo que en su interior hubiera, para lo cual dos de ellos se subieron al remolque y se dispusieron a acercar cajas a la puerta para cargarlas en el camión cuando fueron sorprendidos por el conductor. Señaló el recurrente en el plenario, cambiando su anterior declaración, que esa tarde iba con su mujer y al ver el camión abierto se subió para coger algo del interior, pero tal declaración no solo se encuentra huérfana de prueba sino es que además resulta desvirtuada por el testimonio de Juan Ramón que señaló que los dos individuos que estaban en el remolque se encontraban acercando cajas a la puerta del mismo y que al abandonar el lugar, los dos individuos que huyeron en el vehículo le pidieron que soltara al recurrente.

TERCERO.-En segundo lugar se alega la indebida aplicación de la circunstancia agravante de la reincidencia. Este motivo de apelación debe ser acogido ya que la sentencia no recoge los datos fácticos que acreditarían la vigencia del antecedente penal que sirve para la estimación de dicha agravante.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23.10.2013 :' Es doctrina constante y reiterada sin descanso por esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 C.P .

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de enero y 2342/2001 de 25 de febrero de 2002 , que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 CP. de 1973, o la del 136 CP. de 1995 -- STS de 3 de octubre 2002 --. como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2003 '....5º. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992 núm. 80/1992, de 28 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.0 del Cpenal 1973 y art. 136.3. del Cpenal vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de febrero de 1993 ; 27 de enero y 24 de octubre de 1995 ; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996 )....'.

En el mismo sentido, SSTS 490/2000 ; 1255/2006 ; 750/2011 ; 310/2012 ; 621/2012 ó 33/2013 , entre otras.

En nuestro caso, la sentencia objeto del recurso, en el relato de hechos probados señala que Epifanio no tiene antecedentes penales y en la fundamentación jurídica no hace la menor referencia a la existencia de una condena anterior, limitándose a apreciar la misma. En consecuencia no procede la aplicación de la referida agravante.

Se alega por el recurrente que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas. En este caso la pretensión no puede ser acogida. La referida circunstancia no fue invocada en la instancia por el recurrente, por lo que la Juez a quo no hizo pronunciamiento alguno al respecto, como tampoco debe hacerlo este Tribunal, habida cuenta que no pueden introducirse por la vía del recurso pedimentos que no han sido sometidos al enjuiciamiento por el Juez a quo y que no fueron planteados en el momento procesal oportuno a efectos de que pudiera pronunciarse sobre ellos el órgano que conoció el asunto en primera instancia ( SSTC 128/1992 y 67/1993 ).

El recurrente en su escrito de conclusiones provisionales no alude en ningún momento a la concurrencia de la referida circunstancia modificativa, tampoco en el trámite de conclusiones definitivas, donde el recurrente se limitó a elevar sus conclusiones provisionales a definitivas; y aun cuando la defensa del otro acusado, no la del recurrente, aludió a ella en el informe, tal petición resulta extemporánea al impedir al Ministerio Fiscal alegar lo que estime oportuno respecto a la misma.

En todo caso, aun cuando se apreciara carecería de relevancia, pues conforme al artículo 66.1ª del Código Penal en caso de concurrir una circunstancia atenuante la pena deberá imponerse en su mitad inferior y, en nuestro caso, tras suprimir la agravante de reincidencia la pena que se va a imponer es la inferior en un grado, al tratarse de un delito intentado, en su menor extensión (seis meses).

Entiende el recurrente que al tratarse de un robo intentado procedería rebajar la pena en dos grados y no solo en uno como hace la sentencia recurrida. Tal alegación no puede ser acogida, pues en relación al grado de ejecución, son varios los pronunciamientos jurisprudenciales que señalan que la pena debe rebajarse en un solo grado no solo en los casos de tentativa acabada sino también cuando se ha producido un gran desarrollo en la ejecución o cuando la interrupción del hecho no ha sido consecuencia de alguna circunstancia demostrativa de la menor energía criminal del autor, sino de la acción de un tercero.

Así el auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2001 establece que ,la atenuación en dos grados de la pena de la tentativa inacabada debe quedar reservada para supuestos en los que se compruebe una baja energía criminal de los autores ( STS de 17 de octubre de 1998 ). (...) En esa perspectiva, ha de considerarse, de acuerdo con lo que ya ha señalado esta Sala, que la atenuación de la pena en un grado es correcta cuando la interrupción del hecho no ha sido consecuencia de alguna circunstancia demostrativa de la menor energía criminal del autor, sino de la acción de un tercero que descubrió el comienzo de la ejecución del delito. ' En parecidos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1999 al señalar que ,lo más usual o normal para estos supuestos que, para el caso de que ambos indicadores, peligro y grado de ejecución, arrojen un bajo nivel o evidencien un estado embrionario, se impone como solución más acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad la rebaja del reproche en dos grados, mientras que cuando uno de ellos refleje un valor alto, elevado rango de ejecución o de peligro, la solución natural será la rebaja de un grado.'

Por otro lado la sentencia de 12 de julio de 2002 señala que ,El criterio de esta Sala, manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 , y 16-7-2001 , es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP. de 1973 - o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal'. En similares términos se pronuncia la sentencia de 2 de junio de 2001 al señalar que :'En general, el criterio de esta Sala es que se baje en un grado la pena en el caso de tentativa acabada - frustración en la redacción del CP - o de gran desarrollo de la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal ( SS. de 17-10-1998 , 14-7-1999 , 26-5- 2000 , de 18-3-2000 , de 1-6-2000 y de 25-9-2000 )'.

Pues bien, conforme a la citada jurisprudencia la decisión del Juzgador de instancia de rebajar la pena en un solo grado resulta acertada si se tiene en cuenta el alto grado de ejecución alcanzado, pues los autores fracturaron el candado de la puerta del remolque del camión, accedieron al interior de éste y apilaron diversas cajas para llevárselas, llegando uno de los autores a mantener un pequeño forcejeo con el conductor del camión, con lo que no resulta procedente la rebaja de la pena en dos grados sino en un solo grado.

En definitiva, el avanzado grado de ejecución alcanzado, el riesgo real de lesión del bien jurídico protegido por el delito y el hecho de que la falta de consumación no sea debida a una menor entidad de la energía criminal empleada sino a la acción del conductor del camión, hace que se entienda adecuada la rebaja de la pena en un solo grado, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Como consecuencia de lo expuesto la pena que procede imponer al aquí recurrente Epifanio , después de rebajar un grado la pena señalada para el delito de robo con fuerza al tratarse de un delito intentado, es la seis meses, al igual que al otro condenado, es decir la pena en su menor extensión.

CUARTO.-Se cuestiona por el recurrente la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil. En este extremo el recurso debe ser estimado,

Según se recoge en el relato de hechos de la sentencia los únicos daños causados en el camión fueron los derivados de la fractura del candado de la puerta del remolque. Ningún otro daño consta que se causara y, desde luego, a ningún otro daño se refiere la sentencia en el relato fáctico así como en la fundamentación jurídica.

Según el informe pericial incorporado a las actuaciones, ratificado por la perito en el plenario, el candado tenía un precio de 50 euros, al que debería añadirse el IVA y, por tanto, es solo a esa cantidad a la que deben ser condenados a indemnizar los acusados.

El informe pericial incluye también daños en el cierre (que se valoran en 150 € mas el IVA), pero ni la perito comprobó que el cierre estuviera dañado, ni la sentencia se refiere a ello ni en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica, con lo que no cabe fijar cantidad alguna por este concepto.

Por otro lado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 LECrim . la modificación de este extremo de la sentencia deberá afectar también al otro condenado Nicolas al encontrarse en este extremo en la misma situación que el recurrente.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Epifanio contra ala sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado Penal núm. 13 de Sevilla, en el sentido de suprimir la agravante de reincidencia respecto a Epifanio , a quien como consecuencia de ello se le impone la pena como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, estableciéndose asimismo en concepto de responsabilidades civiles la indemnización conjunta y solidaria de Epifanio y Nicolas a la empresa Transportes Vélez en la suma de 58 euros, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.