Sentencia Penal Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 51/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1100641P20121000577
S E N T E N C I A Nº. 273
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAÍZ
APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO 51/18-AA
Asunto: 496/2018
Juzgado de lo Penal Nº. 1 de Jerez de la Frontera.
Procedimiento Abreviado 90/16
Diligencias Previas 374/2012, Arcos n° 1
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a treinta de Julio de dos mil dieciocho
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 90/16 ,
seguidos en el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por
la Procuradora Dª. Francisca López García , en nombre y representación del acusado D. Jorge , asistido del
Letrado D. Jesús Rodríguez de la Calle ; siendo parte apelada D. Lázaro , representado por el Procurador D.
Leonardo Medina Martín y asistido del Letrado D. Manuel Hortas Nieto , así como el MINISTERIO FISCAL
, representado por el Iltre. Sr. D. Nicolás Suffo Aboza .

Antecedentes

PRIMERO-. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día veinte de Marzo de dos mil dieciocho, cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo condenar y condeno a Jorge , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de un delito contra la integridad moral, anteriormente definido, procede imponer la pena de UN AÑO DE PRISION, así como inhabilitación de empleo o cargo público en el ámbito de la administración local, por el PLAZO DE DOS AÑOS y como autor de un delito de lesiones del art. 147,2, la pena de TRES MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 12.- EUROS (1.080.- Euros) , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dicha multa .- En cuanto a la responsabilidad civil se condena al acusado Jorge a indemnizar a Lázaro por las lesiones causadas, incluido el factor de corrección, en la suma de 36.175.- Euros, más 30.000.- Euros por los daños morales causados, devengado dichas sumas los intereses regulados en el art. 576 de la LEC .- Se condena a Jorge al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.- '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, oponiéndose el Ministerio Fiscal al mismo, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

- HECHOS PROBADOS -.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que se literalmente establece lo siguiente: ' Que el acusado Jorge ostento el cargo de DELEGADO DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO de Arcos de la Frontera , siendo Jefe del querellante Lázaro , habiendo desempeñado esta función desde Septiembre de 2.004 hasta Junio de 2.011, mientras que el querellante llevaba desempeñando el cargo de arquitecto técnico municipal y jefe de los Servicios Técnicos Municipales desde 1.988 hasta la actualidad en el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera.- 2.- El acusado en su condición de teniente-alcalde Delegado de Urbanismo desde que tomó el cargo ha realizado de forma continua y deliberada y prevaliéndose de su superioridad jerárquica ha venido desarrollando una conducta de hostigamiento en el marco de la relación laboral durante casi 7 años de forma continuada y reiterada respecto del querellante.- 3.- En Septiembre de 2.004 el acusado nombra como técnico de confianza a Raimundo , a quien ubica en el despacho principal anejo al Delegado, siendo desde aquel momento, dicho técnico quien realiza las funciones de las que venía ocupándose Don Lázaro , y asiste a todas las reuniones, quedando relegado el querellante a la realización de una función secundaria , desvinculado de las tareas urbanísticas y con apartamiento de las funciones ejercida hasta ese momento.- 4.- En Julio de 2.005 el denunciado convoca en su despacho al Sr. Lázaro para decirle que no quiere que siga llevando licencia de obras, función especial del Arquitecto Municipal y por Decreto de 14 de Julio de 2.005 se le asigna la elaboración de informes técnicos para la concesión de las licencias urbanísticas a otros profesionales pese a que continuaba ostentando la condición de Jefe de las Servicios Técnicos Municipales.- 5.- En Diciembre de 2.007 el querellante denunció al acusado Jorge por unas declaraciones públicas que menoscababan su aptitud profesional y que fue sobreseída al reconocer el Sr. Jorge que no tenía la intención de dañar el honor del Sr. Lázaro .- En Agosto de 2.007 se produce la eliminación del complemento de productividad del Sr. Lázaro sin comunicación previa, eliminación que se mantuvo durante todo el período en el que fue Delegado de Urbanismo el acusado.- 6.- En Agosto de 2.008 y al conocer extraoficialmente el querellante que se ha aprobado la relación de Puestos de Trabajo sin su intervención como Jefe de Servicio presenta un escrito en fecha 23 de Abril de 2.008 en el que pone de manifiesto la constante rebaja de sus funciones y su relegación a una posición de escasa responsabilidad, recibiendo un escrito firmado por el acusado, por el cual le manifiesta que la minoración de sus funciones y tareas no son consecuencia de una decisión administrativa sino del escaso interés y responsabilidad con las que realiza sus tareas asignadas en su puesto de trabajo.- Y, en 20 de Mayo de 2.008 remite escrito reivindicando nuevamente sus funciones .- 7.-El 22 de Enero de 2.008 el Sr. Lázaro acudió al psiquíatra diagnosticándole TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO (Depresivo-Ansioso) de evolución crónica, secundario a situación de estrés piscosocial persistente, siendo tratado farmacológicamente con fluoxetina y Ketazolán, si bien no considera la posibilidad de una remisión total de su sintomatología hasta que sea resuleta la situación de estrés.- Posteriormente acude a un psicólogo que le diagnostica Trastorno Adaptativo con síntomas mixtos de ansiedad y depresión.- Conforme al informe médico forense a consecuencia de tales hechos Lázaro padeció un trastorno adaptativo como consecuencia de dichas acciones y de los cambios socio laborales experimentados, padeciendo tratamiento sintomático que incluyó antidepresivos y ansiolíticos .- El tiempo invertido para la curación de dicho trastorno ha sido de 870 días de los que 270 se consideran impeditivos para su trabajo y vida habitual.- La baja laboral del querellante se produce con fecha 22 de Mayo de 2.008 por depresión, baja que dura 9 meses hasta el 26 de Febrero de 2.009.- 8.- Cuando vuelve a incorporarse se encuentra que le han cambiado a un nuevo despacho que cuenta con una ventana que da a un patio al que no llega la luz solar, con humedades, no disponiendo de ordenador ni de impresora , ni de línea telefónica ni aire acondicionado, pese a que seguía siendo el Jefe de los Servicios Técnicos Municipales y sin embargo a los otros 5 técnicos de Nivel A los ubicaron en despachos que dan a la fachada principal , provisto de todos los medios para el ejercicio de sus funciones.- Sin embargo pese a que en Febrero de 2.009 remite escrito a la Delegada de Personal solicitando los medios materiales para el ejercicio de su actividad, tal actuación perduró desde Febrero de 2.009 hasta Junio de 2.011.- 9.- El 17 de Abril de 2.009 el querellante recibe un decreto quitándole la competencia en materia de planeamiento , quedándose sin trabajo alguno y aunque se le asigna funciones de proyectos y dirección de obras, no contaba con los medios de trabajo ni con ningún delineante asignado.- Mas tarde le encomienda por escrito unas direcciones de obras en el plan E, en el que hay 72 obras y al querellante solo le encargan 7 de las cuales 4 son de instalaciones eléctricas que son competencia del Ingeniero Industrial y otras tres menores.- Con motivo de que al querellante le encomiendan dos proyectos, éste se ve obligado a dirigir escrito al delegado en 4 de Mayo de 2.009 poniéndole de manifiesto la falta de medios para desempeñar su trabajo sin que se le diera solución .- El 29 de Marzo de 2.010 el Sr. Lázaro escribe una carta al Presidente de la Junta de Personal del Ayuntamiento para saber si debía seguir en su puesto de trabo dado que no hacía nada.- En Julio de 2.011 entre un nuevo equipo de gobierno reponiendo al querellante en las funciones propias de Jefe de Servicio al igual que el posterior gobierno a aquél, del mismo signo político que el acusado.- ' .

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre por el condenado la sentencia que le ha condenado por un delito de acoso laboral, alegando en primer lugar la prescripción del delito, lo cual debe ser rechazado de manera clara. La STSA. De 28 de Octubre de 2010, de la Sala Primera, establece que ' En el presente caso no concurre la excepción alegada de la prescripción por cuanto el delito de acoso moral constituye una categoría de los que se denominan delitos permanentes, en los que se mantiene una situación de antijuridicidad a lo largo de todo el tiempo en el que, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, como situación que adquiere, se mantiene y se consolida en el ejercicio constante, por lo que no puede efectuarse separación temporal alguna en la actividad delictiva. Así, en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, precisamente por ello en el caso que nos ocupa, la prescripción sólo puede iniciarse desde que conste que los acusados han cesado en su actitud de acoso y perdura en tanto que el sujeto pasivo permanece en ese estado de hostigamiento... .'.

Desde el respeto a los hechos probados, en donde se reflejan hechos, y teniendo en cuenta que se está en presencia de un delito permanente porque el trato vejatorio es no un acto, sino una actitud, es claro que cuando se interpuso la querella no estaban prescritos los delitos., pus hay que considerar que la situación antijurídica se produjo hasta el mes de Julio de 2011, cuando se le repone al querellante en su anterior situación con el nuevo equipo de gobierno municipal. No se puede considerar que la fecha para computar la prescripción sea el 17 de Abril de 2009, último acto concreto recogido en el apartado de hechos probados, cuando se le quitan la competencia de planeamiento y se queda sin trabajo efectivo. Hay que tener en cuenta que la situación creada por los anteriores actos, reseñados en el apartado de hechos probados, e incrementada por este último, produjo una situación que perduró en el tiempo hasta que cambió el equipo de gobierne.

Debemos rechazar, pues, la prescripción del delito por el que ha sido condenado el apelante.



SEGUNDO-. A continuación el recurrente alega error en la valoración de la prueba e intenta desmontar cada uno de los episodios que se reflejan en el apartado de hechos probados, si bien lo hace de manera sesgada, parcial y subjetiva. Y en cuanto al error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del juzgador de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En el presente caso, se escuda en que el Decreto (folios 86 y 91) es firmado por la Alcaldesa, intentando responsabilizar a esta de lo ocurrido, igual que sobre la competencia de planeamiento, pero obviando la realidad de los hechos, cuales son que el Decreto y el reparto de funciones son realizados a propuesta del acusado como delegado de urbanismo, quien era el que verdaderamente asignaba las funciones al personal, tal y como consta en el certificado del Ayuntamiento. El acusado desde el decreto de 24 de Septiembre de 2004, asumió de manera integra y total la gestión de las materias atribuidas al área de urbanismo, y en virtud de dicho mandato fue quien obligó al perjudicado a proponer el nombramiento del Sr. Raimundo , y baste para ello atender a la declaración, firme y convincente, del perjudicado en juicio.

Lo mismo cabe decir sobre el complemento de productividad, escudándose el recurrente en meras formalidades que intentan esconder una realidad, a la que no hace mención: la productividad es cierto que la aprobaba la Delegación de Hacienda, pero lo hacía en base a la propuesta de productividades y gratificaciones que el acusado hacía, por lo que es evidente que este era quien de facto decidía a quien daba o quitaba las productividades en su departamento. Lo mismo cabe decir sobre la Relación de Puesto de Trabajo, punto en el que el recurrente parece confundir donde se centra el acto humillante o de acoso, que fue precisamente en la participación del querellante, como era propio de su cometido y cargo, en la propuesta de puestos de trabajo y reparto en su delegación, siendo a#sí que fue apartado, sin ningún motivo, de dicho trabajo y se le encomendó al Sr. Raimundo , quien no tenía las funciones solo de fedatario, alegación carente de realidad, ya que basta leer el Decreto obrante en el folio 87 de las actuaciones y apercibirse de los cinco apartados del punto segundo, para ver que s ele atribuían importantes funciones ejecutivas, que hasta entonces había sido propias del cargo que ostentaba el querellante.

Lo mismo cabe decir sobre el despacho al que el acusado desterró al querellante, ya que intenta evadir su responsabilidad alegando cuestiones formales sobre quien decidía sobre la compra de material, obviando que él era quien proponía la correspondiente a su área, y alegando que todo fue fruto de un traslado y de una decisión tomadas entre todos los componente del Área de Urbanismo, cuando las testificales, analizadas por la juzgadora y obviadas pro el recurrente, han sido contundentes y no dejan lugar a dudas: ' hicieron con él lo que no se hace ni con un perro',.

El acosos laboral y la humillacion siguieron con el encargo de trabajos menores de instalación de alumbrado o saneamiento en la vía pública, que acentuaban la situación de humillación al otorgar a persona preparada profesionalmente para las tareas mas complejas del urbanismo, el encargo de obras menores. Y en nada obvia a todo ello, el que el Decreto 557/2008 le encomendara al querellante diversas funciones, porque se ha acreditado, por la testifical practicada, que ninguna de ellas pudo realizar en virtud del hostigamiento constante del recurrente.

Se ha acreditado en virtud de la prueba, perfectamente analizada por la juez a quo, a cuyos fundamentos poco podemos añadir, la situación de hostigamiento y acoso realizado por el recurrente, quien se ha basado en el formalismo de los Decretos y decisiones municipales, intentando ocultar con ello una realidad, que ha quedado perfectamente plasmada con la declaración de los testigos, declaraciones perfectamente estudiadas por la juez a quo y obviadas por el recurrente. Este ha pretendido hacernos ver que todo fue consecuencia de la incompetencia del querellante y de sus avatares judiciales, cuando no hay dato alguno que corrobore tal afirmación, y de los Decretos de la Alcaldía, como si estos fueron un organismo dotado de independencia y cuyo origen viene a desconocer. Es obvio que todo lo que se decidía sobre el Área que mandaba el querellado, pasaba por sus manos y era al fin y al cabo decidido por él, y como se ha acreditado sin razones legales y profesionales algunas.

Y, por último y en cuanto a la valoración de prueba, hay que decir que el informe forense se nos antoja contundentes y sin resquicio alguno, aportando una explicación de como el daño moral no se produce en supuestos como el de autos, ni se puede producir, desde una fecha concreta y fija, si no que se va generando e incrementando paulatinamente, que es precisamente lo que ocurrió en el caso de autos, en el que se fue generando una situación que tuvo su punto álgido meses después, al persistir aquella situación de acoso, que se siguió produciendo y a la vez profundizando.

Por todo ello, entendiendo que la valoración que hace la juez a quo es correcta y se ajusta a las pruebas practicadas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida en cuanto a la valoración que hace la juez a quo, y que el recurrente no ha conseguido destruir, sobre todo porque su valoración se hace en base a puntos aislados y sacados de contexto, sin hacer una valoración global de la prueba y prescindiendo además de una prueba tan importante como ha sido la testifical practicada.



TERCERO- . Pretende el recurrente que el delito de lesiones psíquicas quede consumido dentro del delito contra la integridad moral. El artículo 173.1 del Código Penal establece: ' El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima. Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda '.

La integridad moral, según jurisprudencia reiterada ( STS núm. 663/2014, de 15/10 y núm. 922/2009, de 30/09 ) se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el Código Penal, configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tant el art. 177 del CP ., establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

Resulta, pues, obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma. Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la persona ( art. 10 C.E .), pero esta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento último de todos los derechos fundamentales, y quizá del propio sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral, pero si puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, desde el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. Así habla de 'sensación de envilecimiento' o de 'humillación, vejación e indignidad'. La STC núm. 120/1990 de 27/06 Jurisprudencia citada a favorSTC, Pleno, 27-06-1990 (STC 120/1990 )Derecho a la integridad fisica y moral. , puede servir de paradigma de la posición de dicho Tribunal al decir que 'el art. 15 CE garantiza el derecho a la integridad física y moral 'mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular', así pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su STS de 3/10/2001 , analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido por este ilícito penal, declarando que 'el art. 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la 'integridad moral' y proscribe con carácter general los 'tratos degradantes'.

La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto'.

La doctrina ( STS núm. 294/2003, de 16/04 ) también ha precisado los requisitos o elementos que caracterizan al delito contra la integridad moral, y señala los siguientes: a).- Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo; b).- La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico; c).- Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

La solución a aplicar es la que se deriva del referido precepto con exclusión del principio del art. 8,3 del C.P :, ya que en los supuestos en los que como ya hemos dicho el padecimiento psíquico que padezca la víctima a resultas de la agresión por su intensidad o especiales características determine un resultado que pueda ser tenido como autónomo y por tanto subsumible en un delito de lesiones la relación con el delito del art.173 del C.P . necesariamente habrá de ser la del concurso ideal del art.77 del C.P y ello, por expresa disposición legal.

Este es el caso de autos. Las lesiones que ha sufrido el querellante exceden de lo que sería el resultado típico del delito (menoscabo de la integridad moral) y constituyen una grave afección de la salud.

Evidentemente no pueden tener otro carácter los trastornos emocionales y depresiones reactivas que padeció y que conllevaron ya no sólo la sujeción a un determinado tratamiento médico sino e incluso derivaron en una situación de incapacidad laboral que se prolongó en el tiempo. Hay por tanto un delito de lesiones de los previstos en el art.147 el C.P . y el art.177 entra en aplicación.

Por tanto este motivo de recurso ha de perecer.



CUARTO-. Tampoco cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, ya que si bien las declaraciones no han sido numerosas, sí que hay que ponerlas en relación con la documental necesitada y que ha tenido que ser remitida por el Ayuntamiento y raíz de ella poder practicar alguna de las testificales.

Para la determinación de la extensión de la pena la Jurisprudencia de la que es exponente entre otras la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , señala que se entiende que no es revisable en casación, la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

Por su parte la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda, que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 , se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga 'razonándolo en la sentencia'.

En esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 nos dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto.

Asi la STS 449/2006, de 17 abril 2006 , por su parte nos dice que la libertad que el legislador ofrece al juez para recorrer en estos casos todo el marco penal señalado al delito constituye un ejercicio de discrecionalidad reglada que ha de llevarse a cabo ' argumentando con respecto a consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado ', aunque la falta de motivación de la pena concreta no determine la nulidad de la sentencia.

En el supuesto sometido a nuestra consideración consta que la Juez Penal en el fundamneto de derecho quinto, expone los motivos por los que no le impone la pena mínima, y si en la extensión en la que ha sido condenado, constando la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la infracción de precepto legal por la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el artículo 21.6 del Código Penal en su actual redacción tras la reforma operada por L.O.5/2010, de 22 de junio,recoge de forma expresa como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Dicha atenuante como muy cualificada, señala la S.T.S. núm. 2053/2000, de 29 de diciembre , que el Código no define lo que ha de entenderse por 'muy cualificada'.

Ante ello, el Tribunal Supremo declara que por tales han de entenderse aquéllas que alcanzan 'una entidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado'. El T.S. ha subrayado que 'exige una especial intensidad y que su apreciación no consiste, sin más, en un hecho sino que requiere un juicio de valor'.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, aunque es evidente que la tramitación ha avanzado lentamente, la Juez de lo Penal no ha apreciado que concurre la aatenuante de dilaciones indebidas por el tiempo transcurrido desde que acaecieron los hechos hasta su enjuiciamiento, también lo es que no se ha formulado denuncia expresa de las dilaciones por la defensa del acusado a lo largo de la causa instando su cese inmediato, ni se ha tratado de impulsar el procedimiento pese a encontrarse aquella personada en la causa desde el día en que fue oído en declaración como investigado.

Es más, ni siquiera fue denunciada la dilación en el escrito de defensa , en efecto analizando el escrito de defensa del acusado, no consta que de forma alternativa a la solicitud de absolución, alegase para el supuesto de condena, que fuese apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones dilaciones indebidas como muy cualificada.

También se nos antoja carente de fundamento que se nos diga que la cuantía diaria de multa de doce euros, cuando consta que el condenado trabaja en la Diputación Provincial con un sueldo alto, estando la cuantía establecida muy cerca del mínimo establecido legalmente, que recordemos está previsto para los casos de inanición.



QUINTO-. Y en cuanto a la cuantía indemnizatoria entiende que se debe rebajar un cincuenta por ciento al considerar que su daño psicológico viene en parte causado por tener abierto un procedimiento penal en su contra el querellante, siendo esta una alegación carente de prueba alguna, esto es, no se acredita que la causa del daño producido haya sido otra que le estado de acoso al que ha sido sometido, por lo que, ante falta de prueba de la concurrencia de otra concausa, debemos entender que la lesión ha sido producida en su integridad por el delito cometido.

Y en cuanto a las costas de la acusacion particular, el criterio en orden a la condena en costas es el de incluir las costas causadas por la acusación particular y sólo se excluye en su condena cuando su actuación haya sido notoriamente inútil o superflua o haya formulado pretensiones absolutamente heterogéneas respecto a las de la condena, debiendo ser especialmente motivada la declaración contraria a la inclusión en las costas de las causadas por la acusación particular ( SSTS. 464/2007, de 30 de mayo , 717/2007, de 17 de septiembre ).' STS núm. 279/2010 de 22 marzo .

Las costas de la acusación particular son de preceptiva imposición aún cuando la condena sea homogénea con la tesis de la acusación - aunque el Ministerio Fiscal, acusación pública, hubiera mantenido igual tesis y por tanto no fuera precisa para sustentar la condena- siempre que hubieran sido postuladas por la parte acusadora, al estar sometidas al principio de rogación, algo que se cumple en el presente caso al haber sustentado la misma calificación que el Ministerio Fiscal siendo condenado por un delito de igual naturaleza y haberse solicitado expresamente la inclusión de las costas de la acusación particular. Recordar además que en el presente caso las diligencias se iniciaron en virtud de querella, por lo que la actuación de la acusación particular ha sido determinante a la hora de llegar a la condena que se recurre.

Finalmente, respecto a la pretendida vulneración del principio de intervención mínima o de subsidiariedad del derecho penal, tampoco debe prosperar su aplicación, pues reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal, siendo así que, en este caso, apreciándose la concurrencia de todos los elementos esenciales del tipo, el citado principio de legalidad impone la condena, máxime cuando la conducta del acusado puede calificarse de relevante desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico protegido.

En definitiva, basándose la condena en un material probatorio lícitamente obtenido y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado y siendo los hechos declarados probados subsumibles en el tipo delictivo por el que ha recaído condena, deben desestimarse el principal motivo de impugnación.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida

SEXTO-. Conforme al artículo 240 LECr . y 123 del CP , las costas de esta alzada deben ser impuestas al apelante, al desestimarse el recurso, incluidas las de la acusación particular, dado el papel preponderante que ha tenido en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Francisca López García , en nombre y representación del acusado D. Jorge , contra la sentencia dictada el veinte de Octubre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de Jerez de la Frontera, en el Procedimiento Abreviado 90/16 , CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, incluidas las causadas a la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.