Sentencia Penal Nº 273/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1633/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : S

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2014/0317472

Procedimiento Abreviado 1633/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 5172/2014

SENTENCIA Nº 273

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO BERMUDEZ OCHOA

Dª. ROSA E. REBOLLO HIDALGO

D.AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN

------------------------------------------- En Madrid, a 21 de julio de 2020.

Vistaen juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid seguida de oficio por delito de estafa, contra Fátima, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1955, natural de Herne, Alemania, y con domicilio en dicho país c/ DIRECCION000 NUM001 44625 Hene, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por el Ilma. Sra. Dª. Cristina Ramos García, la Acusación Particularde la entidad Boliviana de Aviación-BOA, Sucursal en España, representada por la Procuradora Dª. Silvia González Milara y defendida por la Letrada Dª. Pilar Candelaria Pinedo Moya;la Acusada Fátima representada por la Procuradora Dª. María Isabel Torres Coello y defendida por el Letrado D. José Francisco Valderrama Mansilla, y Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Agustín Morales Pérez-Roldan,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa de los artículos, 248, 249 y 250.1 5ª del Código Penal, reputando como responsable en concepto de autora a la acusada Fátima, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de prisión de tres años, multa de ocho meses, señalándose una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del C.P., inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tres años y costas.

La acusada indemnizará, a la entidad Boliviana de Aviación-BOA, Sucursal en España, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 62.190,03 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C.

SEGUNDO.-La Acusación Particular de la entidad Boliviana de Aviación-BOA, Sucursal en España calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa de los artículos, 248, 249 y 250.1 5ª del Código Penal, reputando como responsable en concepto de autora a la acusada Fátima, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de prisión de tres años, multa de ocho meses, señalándose una cuota diaria de 10 euros, accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a la citada compañía en la cantidad de 62.190,03 euros, más intereses legales desde el 11 de julio de 2014 y Art. 576 LEC.

TERCERO.-La defensa de la acusada Fátima, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.- Fátima, nacida en Alemania el día NUM000 de 1955, cuyas restantes circunstancias personales ya consta en autos y sin antecedentes penales, con fecha 8 de julio de 2014, por si misma o a través de terceras personas, mandó un correo electrónico que simulaba estar enviado por Salome ( DIRECCION001) al e-mail del Director Administrativo-Financiero de la Compañía Boliviana de Aviación, BOA, Sucursal en España, comunicando un cambio de número de la cuenta bancaria, en la Entidad BBVA , en la que se venía efectuando el pago de las tasas de sobrevuelos de los espacios aéreos de España, Portugal y Marruecos a Eurocontrol ( Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea ). En dicha comunicación se facilitaba, como nueva cuenta, IBAN: NUM002 BIC/SWIFT: PBNKDEFF, del Post Bank Hamburg, cuya única titular era Fátima.

De esta forma, la acusada logró que con fecha 11 de julio de 2014, Boliviana de Aviación-BOA Sucursal España, realizara una transferencia a su cuenta bancaria antes señalada, por importe de 62.190,03 euros, suma de la que dispuso, en perjuicio de su legítimo titular.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravado por el valor de la defraudación, superior a los 50.000 euros, previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.1.5º del Código Penal.

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de enero, 11 y 18 de febrero, 8, 22 y 27 de abril, 4 y 6 de mayo, 6 de julio, 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005, 1 y 14 de febrero, 2, 10, 15, 16 y 24 de marzo, 17 de abril, 3, 17 y 24 de mayo de 2006, 15 de enero, 25 de mayo, 8 y 19 de junio, 4 y 10 de julio de 2007, 14 de octubre de 2008, 15 de abril, 7 de mayo, 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

La STS 379/19, de 23 de julioJurisprudencia citada, con referencia a la STS 509/18, de 26 de octubreJurisprudencia citada, enseñaque, la redacción del artículo 248.2º del Código PenalLegislación citada permite incluir en la tipicidad de la estafaaquellos casos que mediante una manipulación informáticao artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafadebe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informáticao artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarado probados han sido obtenidos tras la valoración de la prueba practicada en sede plenaria, según autoriza el art. 741 de la LECR, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, así como del principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado, conforme al cual es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de la acusada en ellos.

El vértice fundamental en el que se asienta la declaración de hechos probados lo constituye la documental consistente en: - El correo electrónico de fecha 8 de mayo de 2014 remitido bajo el nombre de Salome desde la dirección e.mail DIRECCION001, al e-mail del Director Administrativo-Financiero de la Compañía Boliviana de Aviación, BOA, Sucursal en España, Borja, DIRECCION002, relativo a un cambio de número de la cuenta bancaria en la que se venía efectuando el pago de las tasas de sobrevuelos de los espacios aéreos de España, Portugal y Marruecos a Eurocontrol, que hasta ese momento era del banco BBVA. En dicha comunicación se facilitaba, como nueva cuenta, IBAN: NUM002 BIC/SWIFT: PBNKDEFF, del Post Bank Hamburg, cuya única titular era Fátima. El correo electrónico de la misma fecha y en respuesta del anterior, en el que se solicita explicación sobre la razón de que no figure en la nueva cuenta el nombre de Eurocontrol, y la contestación de que el titular de la cuenta es un agente autorizado. (Folios 12, 13 y 14 de las actuaciones).

-El correo electrónico de fecha 9 de julio de 2014, remitido desde la dirección e.mail DIRECCION001, al e-mail del Director Administrativo-Financiero de la Compañía Boliviana de Aviación, BOA, Sucursal en España, Borja, DIRECCION002, en la que se le comunica que el banco designado es de Eurocontrol en Alemania y contestación en la misma fecha relativa a que se va proceder a transferir la suma de 62.190, 03 euros. (Folios 9, 10 y 11 de las actuaciones).

-Los correos electrónicos cruzados de 11 de julio de 2014, para acreditar la realización de la transferencia.

-El detalle de la trasferencia emitida, número NUM003, con fecha 11 de julio de 2014 por parte de Boliviana de Aviación, BOA Sucursal, con fecha de valor 14 del mismo mes y año figurando como beneficiario Eurocontrol- Fátima y como entidad beneficiaria Deutsche Post Bank AG, cuenta IBAN: NUM002.( Folio 18 de la causa).

-Información de Eurocontrol a la entidad bancaria Post Bank Hamburg relativa al fraude detectado.( Folio 18)

-A los folios 112 y siguientes consta la documentación remitida por las autoridades alemanas relativa a la cuenta bancaria antes indicada, y la traducción obra a los folios 130 y siguientes y 237 y siguientes del expediente. En los documentos indicados aparece que la titular de la cuenta era la acusada; que dicha cuenta se aperturó el 4 de mayo de 2012 y se cerró el día 21 de octubre de 2014 y que no constan autorizaciones ni poderes. En concreto a los folios 121.7 y 244, con fecha de valor 14 de julio de 2014, consta la transferencia por importe de 62.190,03 euros con la referencia de la cuenta de Boliviana de Aviación-BOA Sucursal. En los movimientos de cuenta correspondientes al mes de julio, que aparecen en la documentación referida, se aprecia que el día 15 se produjeron dos retiradas de efectivo por importes de 10.000 y 15.000 euros, efectuadas con tarjeta de débito y uso de pin. El día 16 se llevó a cabo la retirada de 5.100 euros en efectivo por el mismo método. El día 17 se produjeron tres retiradas de efectivo por importe de 1.000, 5.000 y 10.000 euros. Los días 21, 23 y 30 se retiraron 5.000, 500 y 5.500 euros en efectivo, respectivamente.

La prueba de naturaleza personal vino a corroborar el resultado de la documental antes referida.

El testigo Justino, representante legal de la entidad denunciante, que fue la persona que formuló la denuncia, declaró que Eurocontrol les puso de manifiesto no haber recibido la transferencia de 62.390,03 euros; que se comprobó que el correo electrónico era fraudulento; que Salome era una colaboradora habitual de Eurocontrol; que el correo electrónico que recibieron, por el que se cambiaba la cuenta, era verosímil; que no tenían relación alguna con Fátima; que la transferencia se correspondía con los sobrevuelos por Europa realizados mensualmente; que se dieron cuenta del engaño cuando les reclamaron el pago y tuvieron que volverlo a hacer; que no han recuperado nada de la cantidad objeto de la transferencia que él mismo realizó.

Borja, director administrativo financiero de la mercantil Boliviana de Aviación-BOA Sucursal en España, puso de manifiesto haber recibido el correo electrónico desde la cuenta de Salome, persona que trabajaba en el departamento financiero de Eurocontrol, con la que tenía habitualmente correspondencia y le informaba de facturas pendientes de pago y cuentas; que en dicha comunicación se le participaba el cambio de cuenta de Eurocontrol; que le dio los nuevos datos a su compañero para que realizase la transferencia ya que se trataba de una operación normal; que le dieron los datos confidenciales habituales de los que no dispone cualquiera y no sospechó; que la nueva cuenta, que se cambiaba por problemas logísticos, iba a nombre de Fátima- Eurocontrol, que le dijeron que era persona autorizada.

El Inspector Jefe del Grupo 2º de fraudes en Internet, de la Brigada Central de Seguridad Informática de la Policía Nacional, ratificó el informe relativo a la cuenta corriente de la entidad bancaria referida y al correo electrónico, objetos de investigación, que obra a los folios 220 y siguientes de la causa.

La acusada Fátima, que admitió ser la titular de la cuenta bancaria en la entidad Post Bank Hamburg antes indicada, así como haber recibido en la misma la transferencia por importe de 62.190,03 euros, manifestó que no sabía nada; que su ex marido hizo uso de sus datos, de su número PIN y de sus cuentas y que cuando vio en su cuenta el ingreso por la suma antes citada, le dijo que la cantidad correspondía a dinero de su familia; que creyó a su marido y que la familia del mismo está repartida por todo el mundo; que recibió una carta del Post Bank y fue cuando se enteró de todo, pero su marido le amenazó y por eso no denunció; que los movimientos de la cuenta los realizaba su pareja; que hay otros procedimientos; que se casó con un nigeriano en octubre de 2012 y se divorció el 23 de noviembre de 2017, aunque se había separado el 23 de mayo de 2015 y que ella no ha hecho nada.

TERCERO.- De dicho delito en la forma que consta, responde en concepto de autora la acusada Fátima, por su participación en los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y de acuerdo a lo expresado en los fundamentos jurídicos anteriores.

La documental expuesta y la testifical que la corrobora, es acreditativa de la naturaleza falsaria del correo electrónico confeccionado, suplantando la identidad de su remitente, por medios que no se han podido acreditar, cuya elaboración no se imputa con certeza a la acusada, que figura como tal por su cooperación necesaria para la consumación del engaño con la aportación de su número de cuenta para la precisa recepción del fraudulento traspaso de dinero a través de la transferencia recibida en su cuenta de la que tuvo puntual conocimiento, en lógica connivencia con otras personas no identificadas.

Obra en la documental del procedimiento, como ya se expuso, que en la cuenta titularidad única de la acusada, donde no figuraban ni autorizaciones ni poderes, se recibió el 14 de julio de 2014 la transferencia fraudulenta, de la que se dispuso prácticamente en su totalidad en los días sucesivos y mediante la extracción de dinero en efectivo.

Con este acervo probatorio, se infiere que la acusada estaba al corriente, al menos de forma limitada de la operación que se iba a efectuar, que en cuanto a su participación se concretaba en dar sus datos y facilitar su cuenta aperturada en la entidad Post Bank de Hamburgo, para recibir transferencia dineraria de la entidad Boliviana de Aviación, con la que no tenía relación de clase alguna, lo que permite concluir que la misma cooperó de forma necesaria en la operativa urdida estando al corriente de lo que resultaba preciso para su concreta participación que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia, no siendo arbitraria. Fátima ocupa un nivel inferior y sólo tiene un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad, porque fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad importante recibió y dispuso de manera inmediata.

En el escrito remitido en fecha 8 de enero de 2020, por medio del cual la acusada se daba por citada para el señalamiento del día 24 de febrero de 2020, posteriormente suspendido, a la vez que ponía en conocimiento del Tribunal la ausencia de ingresos que permitiese su viaje a España, adujo, sin soporte de ningún tipo, que desconocía el pago de la compañía aérea a través de su cuenta; que en aquel entonces estaba casada con Don Romulo; que el mismo fue condenado por varios delitos a una pena privativa de libertad de ocho años por el Tribunal regional en 2019 y que dicha persona había hecho uso indebido de la cuenta para transacciones ilegales, sin que la acusada tuviese culpa alguna.

El alegato exculpatorio ofrecido por la acusada, amparado en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, relativo a no saber nada de lo sucedido trasladando la responsabilidad a su ex marido, carece de verosimilitud y no merece crédito alguno y tal afirmación no ha sido acompañada de proposición de prueba alguna en tiempo y forma, que acredite ni siquiera de forma indiciaria su veracidad. Por el contrario al folio 313, consta la condena firme de la acusada, por fraude, incluida la estafa, por hechos ocurridos el 7 de noviembre de 2012, anteriores al relato factico de autos.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 ( SSTS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995, 3 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001, entre otras). Asimismo también ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio). A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho. En consideración a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, se deciden las penas de 2 años de prisión y multa de 7 meses con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P., en atención a la ausencia de antecedentes penales de la acusada y a la entidad de la suma defraudada que supera sin exceso la suma de 50.000 euros, quedando abierta para la acusada la posibilidad de acudir a la obtención de los beneficios de suspensión condicional de la pena.

La cuota de multa se determina en la cantidad de 6 euros diarios. La imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999, 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000, 12 de febrero y 11 de julio de 2001, 15 de marzo de 2002, 15 de diciembre de 2004, 28 de enero, 27 de abril y 31 de octubre de 2005, 2 de marzo y 28 de junio de 2006 y 18 de octubre de 2007). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005, relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.

Debe imponerse por imperativo del artículo 56 del texto punitivo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto los artículos 109 y siguientes del Código Penal la acusada indemnizará a la entidad Boliviana de Aviación-BOA, Sucursal en España, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 62.190,03 euros, con intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Fátima como autora criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. La acusada abonará las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular e indemnizará a la entidad Boliviana de Aviación-BOA, Sucursal en España, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 62.190,03 euros con los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publica fue la anterior sentencia en Madrid, a 30 de junio de 2020.