Sentencia Penal Nº 274/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 16/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00274/2011

Rollo número 16/2010

Diligencias Previas número 6946/2007

Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro María Benito López

(Presidente)

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don José María Casado Pérez

S E N T E N C I A Nº 274/2011

En Madrid, a 14 de junio de 2011

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 3 de junio de 2011, la causa seguida con el número 16/2010 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 6946/2007 del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, por un supuesto delito de estafa contra Miguel , nacido el día 10 de julio de 1956, hijo de Juan y Dolores, natural de Figueres( Girona), en libertad por esta causa y con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Doña Pilar Azorín-Albiñana López, y defendido por el Letrado Don Abel Isaac de Bedoya Piquer; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Fernando Abad Bardají, y personándose como Acusación Particular Don Carlos José y Don Alexis , representados por el Procurador Don Jorge Pérez Vivas y defendidos por el Letrado Don Jesús José Alonso Blanco; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, tipificado en los arts. 248 y 250.5º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal , solicitando la imposición de las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 12 Euros; así como las costas procesales.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, del art. 248.1 y 250.5º (valor de la defraudación) del Código Penal (LO 5 /2010 ) y, con carácter alternativo y subsidiario, como un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en concurso con un delito societario del art. 295 del Código Penal ; en ambas calificaciones respondería el acusado en concepto de autor, según el art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal; solicitando imponer al acusado Miguel , tanto en la calificación principal como en la alternativa, las penas de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 20 Euros, así como las accesorias y sustitutivas legales, y el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil, se pidió que el acusado indemnizase a Don Carlos José con la cantidad de 150.000 €, más los intereses legales desde el 13 de julio de 2007, fecha de la presentación de denuncia.

Respecto a Alexis , que figuraba en el escrito de acusación como acusador particular, a la vista de sus manifestaciones durante el juicio, no efectuó petición alguna de condena en su nombre.

TERCERO.- El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su defendido; con la aplicación, en caso de condena, de la atenuante simple del art. 21.6 CP por dilaciones indebidas.

Hechos

Se declara probado que el acusado Miguel , nacido en Figueres(Girona) el 10/07/1956, con D.N.I. núm. NUM000 , con antecedentes penales cancelados, en el mes de septiembre de 2006, recibió de Carlos José , la cantidad de 150.000 Euros, por mediación de José , a quien Carlos José le entregó el dinero para su entrega a Miguel ,en septiembre de 2006, en la oficina de José del Paseo del Pintor Rosales, de Madrid, con la finalidad de que el acusado lo invirtiese en un negocio de gestión de tarjetas de telefonía móvil de prepago, que, según lo prometido, daría importantes beneficios, recibiendo del acusado en garantía de lo entregado y de las ganancias del negocio, diez pagarés, uno de 150.000 Euros por el capital invertido y otros nueve de 1.500 Euros cada uno, como garantía de pago de los intereses a devengar mensualmente, con fechas de vencimiento del 23-11-06 al 15-03-07, cobrando el primer mes el primero de los pagarés de 1500 euros, sin que llegase a cobrar el resto de los pagarés.

El acusado no conocía a Carlos José cuando recibió el dinero, a través de José , para emplearlo en la referida inversión, no en la empresa de la que era administrador, quedándose para sí con lo recibido, no abonando cantidad alguna de los pagarés, a excepción del cobrado por importe de 1500 euros, dando orden a su entidad bancaria de no hacerlos efectivos bajo la excusa de su extravío, sin que se haya probado que su inicial propósito fuese apropiarse de la cantidad recibida

Fundamentos

PRIMERO.- Examinada la prueba practicada en el juicio oral y valorada conforme a las reglas de la sana critica, se llega a la conclusión reflejada en el apartado de hechos probados por los siguientes motivos:

1º) Durante su declaración, el acusado, Miguel , negó haber recibido de José el dinero que le entregó Carlos José para que lo invirtiese en un determinado negocio de teléfonos móviles, aunque admite la entrega de los pagares a José por la confianza que tenia con él debido a las importantes relaciones comerciales entre ellos, afirmando que no conocía a Carlos José ni a las otras personas, amigos o conocidos de José , que se presentaron en diversas fechas en su oficina exigiendo el pago de lo entregado a José , a lo que se negó el acusado porque, según afirmó reiteradas veces, no podía devolver un dinero que nunca había recibido, si bien admite que entregó los pagarés a José ( en los que se comprometía a pagar las cantidades reflejadas en ellos a Carlos José , por un importe total 150.000 Euros en uno de los pagarés , más otros nueve por importes cada uno de ellos de 1.500 Euros ), por la confianza que tenia con José , sin que diese una razón convincente de porqué denunció el extravío de los pagarés y dio orden al Banco de que no los pagase después de saber que se había abonado uno de ellos, por importe de 1.500 Euros, a Carlos José . Reconoce que no era cierto el contenido de dicha denuncia ( folio 52), que califico de incorrecta, porque no hubo extravío alguno, manifestando que quien dirigía y buscaba a los inversionistas era José y que, por la confianza que tenia con él, le entregó los referidos pagarés a nombre de Carlos José , sin solicitarle ninguna justificación de la entrega previa por Carlos José a José de los 150.000 Euros, diciendo de éste que era director general de la empresa First Data y que había hecho operaciones parecidas antes con él, sin saber nunca quienes eran los inversores, porque era José quien se entendía con ellos.

Dicha versión no se sostiene, a juicio de la Sala, porque, conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia, no se entregan diez pagarés, por un importe total de 163.500 Euros (folios 6, 7 y 8 de las actuaciones), sin acreditación documental alguna de la contraprestación recibida por du emisión, que era el dinero entregado por Carlos José a José para que Miguel lo invirtiese, como en otras ocasiones, en un negocio de tarjetas de telefonía móvil de prepago, debiendo ponerse de manifiesto, dada la reiterada insistencia del acusado en atribuir a José la apropiación del dinero entregado por Carlos José , que contra aquél no se dirige acusación alguna en este juicio porque el Juez de Instrucción dictó auto de 28 de marzo de 2008 de sobreseimiento provisional y archivo respecto del mismo, confirmado por la Audiencia Provincial, Sección 23, en auto de 15 de diciembre de 2010 (folio 467).

2º) A mayor abundamiento, la afirmación del acusado de que nunca le fue entregado por José el dinero dado por Carlos José se contradice con el resultado de la prueba testifical que vamos a resumir a continuación.

En primer lugar, el perjudicado por el delito, Carlos José , declaró que José les propuso un negocio, a él y a otros amigos o conocidos, consistente en invertir en tarjetas de telefonía móvil de prepago a través de Miguel , administrador de la sociedad CONTROL MEDIOS DE PAGO TELEFÓNICOS, SL, entregando a José la cantidad de 150.000 Euros, para su entrega a Miguel , lo que se llevo a efecto porque José le entregó poco después, como justificación documental de la entrega del dinero al acusado, un total de diez pagares a nombre de Carlos José , cuyas copias figuran en los folios 6, 7 y 8 de las actuaciones, todos ellos emitidos en Madrid en fecha 13 de septiembre de 2006, con cargo a una cuenta del Banco Popular, Urb. 33, calle Sierra Vieja, 64 de Madrid, y con vencimientos los días 15 de marzo de 2007 , por importe de 150.000 Euros entregados para la inversión; y de 1 y 15 de marzo de 2007, 23 de noviembre, 7 y 21 de diciembre de 2006, 4 y 18 de enero de 2007, 1 y 15 de febrero de 2007, por importes de 1500 Euros, a pagar en concepto de intereses.

Carlos José sostiene que solo le abonaron uno de los pagarés por importe de 1.500 euros y que, al ver que no le pagaban el resto, contacto inicialmente con José , quien le dijo que había habido problemas y que iba a haber una reunión con Miguel , siendo dicha reunión el primer contacto de Carlos José con el acusado, quien reconoció haber recibido el dinero y prometió devolverlo, prometiendo también hacer un reconocimiento de deuda, un calendario de pagos u otras garantías por el estilo, sin que a la postre se hiciese nada ni se recuperase el capital, salvo uno de los pagarés. Tuvo lugar otra segunda reunión, afirma, pero sin resultado positivo alguno. Al letrado de la defensa, tras decir que es licenciado superior y que trabaja en una escuela de negocios, le manifestó que se fio de la palabra de José y que por eso le entregó el dinero sin justificación documental de su entrega , bastándole la sola promesa de la entrega de los pagares en días posteriores, que cumplió José , quien junto con otros ha demandado al acusado en vía civil , finalizando su declaración reiterando la total confianza que tenía en José por la "enorme" seguridad que ofrecía y porque había hecho otras operaciones similares con anterioridad sin problema alguno.

El testigo Alexis , que figuraba inicialmente como acusador particular, manifestó que contactó con José , con quien le une una buena amistad porque las hijas de ambos van al mismo colegio y son amigas, habiéndole propuesto un negocio similar, que salió bien la primera vez, pero no la segunda, devolviéndole José el dinero, producto de una inversión igual a la de Carlos José con Miguel , a quien nunca había conocido hasta la declaración en el Juzgado de Instrucción. Le informó José que se había perdido el dinero, solicitó la mercancía en la que supuestamente se había empleado , sin que se le diese nada. Manifestó, por último, que no quiere reclamar nada ni ejercer la acusación particular, si bien formuló en su día denuncia contra el acusado junto a Carlos José , tal como cabe comprobar en el folio 5 de las actuaciones, donde aparece su firma.

El testigo Bartolomé manifestó que estuvo trabajando para la empresa del acusado durante 4 o 5 años hasta diciembre de 2006, llevando la contabilidad. Admite que firmó los pagares que figuran en los folios 6 a 9 de la causa, desconociendo si Carlos José u José entregaron los 150.000 euros del pagaré nº NUM001 , con vencimiento el día 15 de marzo de 2007 (folio 7), a nombre del primero. El acusado, dice el declarante , le ordenó a posteriori anular los pagarés "por no ser correctos". Sobre la actividad de la empresa, afirma que se dedicada a la compra y venta de descargas de teléfonos, emitiéndose en varias ocasiones pagarés por importe de 100.000 euros para comprar teléfonos, existiendo muchos ingresos pequeños procedentes de unos 700 u 800 clientes de locutorios, quedando todo reflejado en la contabilidad de la compañía y operándose siempre a través del Banco.

Los demás testigos, que afirman ser también afectados por la no devolución de las cantidades entregadas a Miguel a través de José , lo que no es objeto de este proceso, vienen a confirmar, en esencia, la versión de Carlos José . Tal es el caso de Melchor , compañero de trabajo de José , a quien entregó 20.000 euros para invertir por Miguel , firmando como garantía con José un contrato, quien obtuvo unos pagarés que nunca vio el declarante. Resulta esencial su afirmación de que fueron a ver a Miguel a su oficina de Vallecas el día 20 de noviembre de 2006, con Luis Manuel , que también había puesto dinero, para exigirles su devolución, a lo que se comprometió el acusado, después de admitir haber recibido el dinero y haberlo empleado en un negocio distinto al acordado con José . Incumplida la referida promesa, optaron por la interposición de una demanda civil. En el mismo sentido se pronunciaron los testigos Artemio , Luis Manuel , que estuvieron en la citada reunión con Miguel , estando también presente José , formalizando todos ellos una demanda civil de reclamación de cantidad contra la empresa administrada por el acusado, CONTROL MEDIOS DE PAGO TELEFÓNICOS, SL.

Finalmente, José declaró que comentó a unos amigos (los anteriores y Carlos José ) que Miguel le había hablado de una posibilidad de inversión porque su empresa (CMPT) necesitaba financiación para invertir en la recarga de teléfonos móviles, con un elevado beneficio. El negocio consistía en comprar remesas de recargas, siendo todos los inversores conocidos suyos, quienes le entregaban el dinero y él se lo entregaba a Miguel , invirtiendo también en el negocio el propio declarante, quien añade que la primera ronda de inversiones ( enero a junio de 2006) salió muy bien, y que en septiembre Miguel se puso en contacto con el declarante y le ofreció la misma inversión hasta que le llamó el día 20 de noviembre y le dijo que en lugar de comprar recargas de teléfonos móviles había comprado teléfonos móviles y había salido mal el negocio, prometiéndoles la devolución del dinero , con un plan de pagos, que no se produjo. Según el referido testigo, la entrega de pagarés a cambio del dinero entregado a Miguel y con el nombre de los inversores era simultánea, manifestando que el Sr. Miguel le dijo al declarante que iba a negar todo y que él hiciera lo mismo, afirmación que figura al final de su declaración ante el Juez de Instrucción, en los folios 92 y 93 de las actuaciones , que damos por reproducidos.

En relación a los 150.000 euros aportados por Carlos José , José manifiesta que no le exigió al acusado ningún documento justificativo de su entrega, porque tenía una confianza ciega en él y porque la garantía eran los pagarés que le entregó a cambio. De Carlos José , afirma que le entregó 220.000 Euros pero le compró el declarante 70.000 euros porque los necesitaba, según consta en el documento obrante al folio 28 ( documento de compra de crédito). Y respecto al contrato que figura en los folios 223 y 224 de las actuaciones, afirma el testigo que con él se muestra el modo de operar con los inversores y que los pagarés emitidos por la empresa de Miguel constituían la garantía de las cantidades entregabas al acusado, firmando el referido contrato tres amigos puestos de común acuerdo para una inversión, que en dicha ocasión salió bien.

Todos los testigos parecen sinceros y no existe motivo racional alguno para dudar de su versión de los hechos, de la que se infiere , en esencia, que el acusado, después de ganarse su confianza en otras inversiones de compra de recargas de telefonía móvil, a través de José , se apropió de las cantidades entregadas por diversos inversores, entre los que se encontraba Carlos José , negando luego haberlas recibido.

3º) Finalmente, como medios de prueba documental,se dispone de los siguientes documentos de especial relevancia para determinar la veracidad de los hechos objeto de acusación contra Miguel :

A) Los diez pagares por importe total de 163.500 Euros, obrantes en los folios 6, 7 y 8 de las actuaciones, cuyas firmas fueron reconocidas como propias por el director financiero de la empresa Sr. Bartolomé , todos ellos a nombre de Carlos José , emitidos en Madrid en fecha 13 de septiembre de 2006 , por la empresa del acusado, con cargo a una cuenta del Banco Popular, Urb. 33, calle Sierra Vieja, 64 , de Madrid , y con vencimientos los días 15 de marzo de 2007 , por importe de los 150.000 Euros entregados para la inversión; de 1 y 15 de marzo de 2007, 23 de noviembre, 7 y 21 de diciembre de 2006, 4 y 18 de enero de 2007, 1 y 15 de febrero de 2007, por importes cada uno de los pagarés de 1500 Euros, a pagar en concepto de intereses. Como se dijo con anterioridad, la afirmación del acusado de no haber recibido el dinero entregado por Carlos José no se sostiene ante la evidencia de la entrega a José de los diez pagarés a nombre de aquél , por un importe total de 163.500 Euros.

B) La denuncia (folio 52) sobre el inexistente extravío de los citados pagarés y de otros más (49, en total) efectuada por el acusado ante la Comisaría de Policía de Villa de Vallecas, en atestado NUM002 , de 26 de noviembre de 2006, donde manifestó que los tenía en un cajón de una mesa de las oficinas de la empresa "CONTROL MEDIOS DE PAGO TELEFÓNICOS, SL, de la que es administrador, en la calle González Dávila, 20, 5ª planta, de Madrid, para cobrar en el Banco Popular. Denuncia cuya razón de ser no puede ser otra que justificar ante el Banco Popular la orden de que se no abonasen los pagares, supuestamente extraviados, por existir dudas sobre la identidad de sus legítimos poseedores.

C) La demanda de juicio ordinario formulada, en octubre de 2007, contra la entidad mercantil CONTROL MEDIOS DE PAGO TELEFÓNICOS, SL, (folios 146 a 161), por José , José , Artemio , Luis Manuel y Melchor , en cuyo hecho tercero figuran las cantidades invertidas por importe total de 745.000 Euros, figurando entre los inversores que no recuperaron la totalidad de su inversión Carlos José . Dicho documento parece confirmar la versión de los hechos dada por los testigos y, una vez más, la realidad de lo afirmado por Carlos José

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin que quepa apreciar el delito de estafa por no haberse acreditado el requisito del engaño bastante que le caracteriza ni tampoco el de administración desleal del art. 295 CP , al no haberse probado que en realidad el dinero se entregase a la empresa de la que el acusado era administrador.

En efecto, no concurre el requisito nuclear del engaño bastante, como determinante del acto dispositivo efectuado por el sujeto pasivo del delito a favor del acusado, porque Carlos José nunca se relacionó con él antes de la entrega del dinero sino que lo hizo a través de un tercero, José , sin que exista elemento alguno para considerar que existió en Miguel un ardid premeditado y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo del que derivó la entrega del dinero y el consiguiente perjuicio patrimonial.A este respecto, Carlos José nunca se relacionó con Miguel antes de la entrega del dinero y José no facilitó al tribunal dato alguno del que inferir que el acusado actuó con engaño premeditado, es decir, con dolo, por lo que no puede acogerse en este extremo la calificación de los hechos como delito de estafa que hace el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, si bien ésta ofrece la alternativa de la apropiación indebida o de la administración desleal.

No se da, en suma, por probado el requisito de la imputación objetiva, esto es, "que el error determinante del perjuicio se pueda imputar objetivamente a la acción engañosa", ni el fin de protección de la norma, porque el sujeto pasivo del delito, por su dedicación profesional y nivel de formación ( manifestó ser licenciado superior que trabaja en una Escuela de Negocios), tenía resortes intelectuales suficientes para no ser engañado y de hecho logró la entrega de los pagarés a su nombre en garantía de la cantidad entregada y de los beneficios que intentaba lograr.

Para la acusación particular los hechos constituyen , con carácter alternativo y subsidiario, un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en concurso con un delito societario del artículo 295 CP , pero en el presente caso debe excluirse la aplicación de éste último precepto, porque Bartolomé , que llevaba la contabilidad de la empresa "CONTROL MEDIOS DE PAGO TELEFÓNICOS, SL, declaró que, conforme a la contabilidad de la empresa, no le consta que Carlos José entregase cantidad alguna de dinero a Miguel , por mediación de José , sin que tampoco le conste la entrega de dinero por parte de terceras personas.

De dicha declaración y demás pruebas personales practicadas en el juicio oral se infiere que los hechos enjuiciados se enmarcan en una relación puramente personal entre Miguel y Carlos José , a través de José , existiendo además un absoluto desconocimiento del destino del dinero de Carlos José entregado al acusado , por lo que no cabe concluir que hubo por parte de éste disposición de bienes de la sociedad de la que era administrador (CMPT) mediante abuso de su función ni que se haya causado perjuicio alguno a la sociedad administrada como consecuencia de la recepción y apropiación del dinero entregado por Carlos José . Es decir, no hay suficiente base para entender que los hechos enjuiciados se perpetraran en un contexto societario, lo que da lugar que los hechos declarados probados se enmarquen en el artículo 252 del vigente Código Penal , sin que resulte de aplicación el tipo agravado del art. 295 del mismo texto legal.

La calificación jurídica de los hechos como delito de apropiación indebida en su modalidad básica y la correspondiente exclusión tanto del delito de estafa como el de administración desleal, se basa en la siguiente doctrina jurisprudencial :

Sobre el delito de estafa

El Tribunal Supremo Sala II de lo Penal. Sentencia 100/2011, de 22 de febrero ,tiene establecido que "el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo, en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate, debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos particulares, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por elementos distintos de la acción fraudulenta del autor. Pero, como sostiene una parte de la doctrina ( STS nº 351/2007 ), y se ha aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, el engaño es bastante si ha conseguido que el engañado perciba erróneamente la realidad hasta el punto de impulsarle a un acto de disposición, resolviéndose los casos más dudosos en el marco de la tentativa inidónea ( STS nº 479/2008 ), cuando realmente lo sea.

Sobre la apropiación indebida y la administración desleal

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 12 Mayo 2009, nº 462/2009 , FD primero-III.- expresa que "cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo . Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295 , resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio ).

De acuerdo con esta idea, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la existencia de un aparente concurso de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso, existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario.

En el ámbito doctrinal, también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes : a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

(...) Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295 , más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Véanse también, entre otras, las SSTS 762/2009, de 25 de junio ; 185/2009, de 26 de febrero , 954/2005, de 28 de junio y 603/2004, de 14 de mayo .

TERCERO - De referido delito de apropiación indebida es responsable criminalmente, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado, Miguel , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado para éste Tribunal una vez valoradas las pruebas practicadas en el plenario, al amparo de la facultad que nos otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, porque tanto el Ministerio Fiscal como el Acusación Particular retiraron, en el trámite de conclusiones definitivas, la circunstancia agravante de reincidencia que incluían inicialmente en sus calificaciones por tener el acusado antecedentes penales cancelados o susceptibles de cancelación.

Por su parte, el letrado defensor, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó , sin argumentación alguna, la aplicación de la atenuante simple del art. 21.6 CP por dilaciones indebidas, lo que lleva implícita la vulneración del art. 24.2 CE , olvidando que "para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sin que concretar las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que la Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas" ( SSTS. 10.12.2004 y 15.3.2007 ), constando en la causa al menos dos suspensiones de la celebración del juicio oral solicitadas por el propio acusado.

La STS 892/2008, de 26 de diciembre , "siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, señala los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles"(...) Se trata, en definitiva, "de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (...)".

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 CP está castigado con las penas de los artículos 249 o 250 CP , siendo de aplicación éste último precepto (art. 250.1.5º, conforme la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio ) , que prevé las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, "cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros", tal como sucede en el presente caso, que alcanza los 150.000 euros, cantidad que triplica el límite legal, por lo que, careciendo de otros datos personales del perjudicado, estimamos adecuada y proporcional la pena de dos años y seis meses de prisión y la pena de multa de siete meses y veinte días, con una cuota diaria de seis euros, por carecer de datos sobre la solvencia del condenado, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

En función de la penalidad en abstracta del tipo penal, la pena de multa impuesta es proporcional a la pena de prisión, imponiéndose al condenado, en caso de impago de la multa, una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (art. 53 CP ).

SEXTO - En materia de responsabilidad civil, de conformidad con los artículos 109, 110, 111, 112, 113 y 115 del Código Penal , y conforme al principio dispositivo, se acoge la petición al respecto de la a Acusación particular reducida en 1.500 euros del único pagaré que cobró el perjudicado, por lo que el acusado, Miguel , deberá indemnizar a Carlos José , en concepto de responsabilidad civil, con la cantidad de 148.500 euros, más los intereses legales, desde el 13 de julio de 2007, fecha de interposición de la denuncia que dio lugar a la presente causa penal.

Como dice la STS 1087/2011, de veinticuatro de febrero , los intereses moratorios de la cantidad declarada en concepto de responsabilidad civil deben imponerse en la sentencia desde el momento de la consumación del delito o desde la interposición de la denuncia y personación en la causa, lo que tiene su apoyo legal de los arts. 1108, 1100 y 1101 Ccivil, que, según jurisprudencia consolidada (por todas, la STS 370/2010, de 29 de abril ) buscan la compensación al acreedor del lucro cesante mediante la producción de tales intereses, que deben computarse, por imperativo del segundo precepto citado, desde el día en que el mismo los reclame judicial o extrajudicialmente; esto es, constando petición expresa, a diferencia de los intereses procesales (art. 576,1 Ley E . Civil), que no la precisan.

En el presente caso, en el escrito de acusación de la Acusación particular, la parte reclamó los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la denuncia, es decir, desde el 13 de julio de 2007 (folio 1 de las actuaciones).

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , debiendo incluirse en ellas las de la acusación particular porque su actuación, lejos de ser distorsionadora, debe calificarse de relevante en cuanto a la calificación jurídica del delito y pretensión indemnizatoria en concepto de responsabilidad civil derivada del delito...

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de siete meses y veinte días, con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas (art. 53 CP ), siendo además condenado al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, el condenado deberá abonar a Carlos José con la cantidad de 148.000 Euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la denuncia el 13 de julio de 2007 hasta la fecha de esta sentencia, y a partir de aquí los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Procédase a la apertura de la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del condenado.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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