Sentencia Penal Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 69/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo Núm. 69/2017-H
Procedimiento Abreviado núm. 375/2016-B
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona
SENTENCIA nº /2017
Ilmos. Sres Magistrados:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 25 de abril de 2017
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente rollo penal 69/2017-H, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 12 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado núm. 375/2016-B seguido por un delito de abandono de familia en su modalidad
de impago de pensión alimenticia frente a D. Roberto , siendo parte apelante el acusado representado por
el Procurador D. Jordi Navarro Bujia y asistido por el Letrado D. José Antonio Vico Vico y parte apelada el
Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Roberto como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa impagadas.

Asimismo debo condenar condeno a Roberto a que indemnice a Vicenta , en nombre y representación de su hijo menor habido con el acusado, en la cantidad de 8.225 euros, que será incrementada con los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

También se condena al acusado la pago de las costas judiciales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, no consta que el Ministerio Fiscal realizase alegación alguna. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 13 de marzo de 2017, señalando para la deliberación y fallo el 24 de marzo de 2017.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de Instancia por ser plenamente conformes a Derecho.



SEGUNDO.- Invoca el recurrente error en la apreciación de la prueba por entender que de la prueba practicada en juicio no ha resultado acreditado que haya habido en su actuación dolo o voluntad de incumplir el mandato judicial, sino imposibilidad de hacer frente a la prestación alimenticia por falta de capacidad económica, motivo por el que solicita la revocación de la sentencia, acordando la libre absolución del apelante.

En cuanto al invocado error en la valoración de la prueba, hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( STS de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( STS de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( STS de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los art. 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.- Pues bien, sentado lo que anteceden, en el supuesto de autos no se cuestiona en el recurso la concurrencia de los elementos objetivos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal y que son, en primer lugar, la existencia de resolución judicial de las clases establecidas en el precepto o convenio judicialmente aprobado en la que se establece la obligación dineraria periódica; y en segundo lugar, la conducta omisiva cuál es el incumplimiento total de la obligación de pago producido durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos.

Lo que realmente cuestiona el recurrente es la concurrencia del tercer requisito, el elemento subjetivo o intencional consistente en que esa omisión haya sido de forma voluntaria, esto es, el impago de la prestación económica debe responder a una voluntad consciente de sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación porque ese es su deseo. No existe tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede hacerlo. Se trata por tanto, de determinar cuál es la motivación que guio al recurrente, si su conducta fue intencional o realmente no se le podía exigir otra conducta diferente. La prueba de la concurrencia de dicho elemento interno nos aportará la prueba de la capacidad económica del recurrente o, por el contrario, de su insolvencia, y habitualmente la prueba que acredita dicho elemento interno es de carácter indiciario. Y para ello, no se puede exigir que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el recurrente para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite indiciariamente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Correspondiendo al acusado probar la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia del elemento subjetivo del injusto.

Ahora bien, conviene matizar que, tratándose de un proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia obliga a la acusación a acreditar todos los presupuestos fácticos del delito, tanto los de naturaleza objetiva como subjetiva. Por tanto, la capacidad de pago o voluntad obstativa al mismo, deben ser probados por quien las alega. Sin embargo, las SSTS de 13 de febrero de 2001 y 8 de noviembre de 2005 , entre otras, permite valorar como prueba indiciaria de la capacidad económica la imposición de la obligación de pago en el procedimiento civil. Si en éste se comprobó que el progenitor tenía capacidad para abonar la pensión, es lícito partir de la existencia de tal capacidad, que puede constituir prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria salvo que el acusado presente prueba en contrario.

En el supuesto de autos, en la sentencia recurrida se analizan correctamente las pruebas que fueron practicadas en juicio y que consistieron básicamente en la declaración del acusado, testifical y especialmente documental, y cuya valoración permitió al Magistrado a quo concluir que el recurrente tenía capacidad económica suficiente para el pago de la pensión alimenticia fijada judicialmente, siquiera un pago parcial de la misma.

Efectivamente, consta en las actuaciones copia de la resolución judicial de 9 de junio de 2011 por el que se estableció a cargo del recurrente una pensión alimenticia a favor de su hijo menor por importe de 175 euros mensuales; resolución de la que se infiere con claridad que en aquel momento el recurrente disponía de capacidad económica suficiente para afrontar el pago de la pensión alimenticia y en la cuantía en ella establecida. Pero es más, tal como analiza con detalle el Magistrado de instancia, existen en las actuaciones otros indicios que revelan capacidad económica suficiente para afrontar el pago de aquella pensión, siquiera parcialmente, pues en el momento en que se fijó, el recurrente era titular de varios vehículos y al menos, respecto de tres de ellos, pagaba el seguro y los impuestos correspondientes; así consta como propietario de un vehículo Renault Tráfic adquirido en el año 2006, por tanto en el momento de dictar la resolución judicial que coincide con el momento inicial del impago de la pensión, tenía 5 años de antigüedad, constando respecto del mismo pago el impuesto del ITV hasta marzo de 2013 y el seguro hasta al menos el año 2016; un ciclomotor Piaggio que si bien ciertamente es antiguo pues consta su fecha de matriculación en 1999, también lo es que lo tuvo dado de alta y pagando el impuesto de ITV hasta el año 2013; un vehículo Renault Space, matriculado en el año 2000, pero con seguro en vigor hasta el año 2014, constando la ITV vigente hasta el año 2016. De ello se infiere que a la fecha del impago de la pensión alimenticia -a partir de julio de 2011- el recurrente disponía de capacidad económica suficiente para poder hacer frente a la pensión de alimentos fijada judicialmente, siquiera parcialmente, no obstante ostentar dicha capacidad económica optó por destinar su dinero a otros gastos que no se consideran primordiales pagando el mantenimiento de hasta tres vehículos con sus correspondientes seguros e impuestos, sin destinar esfuerzo alguno, siquiera parcialmente, a abonar la pensión de alimentos de su hijo menor, sin que demás consten justificados la existencia de otros gastos que, además de necesarios y prioritarios a aquella obligación, le impidiesen hacer frente a la misma. Así, advertir que si bien el recurrente manifestó en juicio tener a su cargo a dos hijos más y deudas con diferentes organismos públicos, lo cierto es que tales manifestaciones no han sido debidamente acreditadas en autos.

Por tanto, constando cierta capacidad económica, unido a la falta de acreditación sobre la existencia de gastos necesarios y prioritarios a la pensión alimenticia fijada judicialmente, llevaron al Magistrado de instancia a tener por acreditada capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de dicha pensión, sin embargo, y pese a ello, el recurrente la incumplió voluntariamente de forma que no atendió el pago ni de una sola mensualidad, ni efectuó al menos pagos parciales de la misma, incumplimiento que revela, sin duda alguna, una actuación maliciosa merecedora de reproche penal.

En consecuencia cabe concluir que no se ha producido error en la valoración de las pruebas practicadas ni vulneración de derecho fundamental alguno, sino que la valoración conjunta de tal actividad probatoria acredita plenamente la concurrencia de la voluntad de reiterado incumplimiento de pago de la pensión fijada judicialmente, pese a contar con posibilidades económicas para hacer frente a las mismas, decisión voluntaria que mantuvo el recurrente desde julio de 2011 hasta al menos abril de 2015, concurriendo por tanto los presupuestos exigidos por el tipo del art. 227.1 del Código Penal para fundar una sentencia condenatoria; por lo que procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.



CUARTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jordi Navarro Bujia, en nombre y representación del acusado D. Roberto contra la sentencia dictada el día 12 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 375/2016-B, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE