Sentencia Penal Nº 274/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 66/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00274/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 213100

N.I.G.: 30024 41 2 2011 0026061

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000066 /2017

Delito/falta: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Recurrente: Justino , Laura , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA, SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA ,

Abogado/a: D/Dª ROBERTO MARTINEZ HUERTAS, ROBERTO MARTINEZ HUERTA ,

Recurrido: Valentín

Procurador/a: D/Dª LUIS FERNANDO CENTENOBOLIVAR

Abogado/a: D/Dª Mª DOLORES MILLAN SANCHEZ-JAUREGUI

Rollo Apelación nº 66/2017PProcedimiento Abreviado nº 35/16

Penal Dos de Lorca

Ilmos Sres:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

SENTENCIA nº 274 /2017

En la Ciudad de Murcia, a 20 de junio de 2.017.

Vista en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 35/16 por un delito de homicidio imprudente y conducción temeraria contra Valentín , representado por el Procurador señor Centeno Bolívar y asistido de la Letrada señora Millán Sánchez-Jáuregui, en el que ha sido acusación particular Justino y Laura , representados por el Procurador señor González de Heredia y asistidos del Letrado señor Martínez Huertas y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. don Pablo Lanzarote.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 66/2017, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.

Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO Y ÚNICO.-Resulta probado, y así se declara, que sobre las 19:35 horas del día 18 de noviembre de 2011, Valentín , nacido en Lorca el día NUM000 de 1986, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales, conducía el turismo Mercedes C200, matrícula .... MGM , amparado por seguro de automóviles en vigor concertado con la compañía 'Mapfre', por la autovía A-7 (Algeciras-Tarragona), procedente de Barcelona y en dirección a la Diputación de Fontanares de Lorca, donde tiene su domicilio, y al llegar a la altura del kilómetro 584,300 de la citada vía, Término municipal y Partido judicial de Lorca, que presenta tramo recto, posterior a cambio de rasante, con pendiente negativa (descendente), firme de aglomerado asfáltico en buen estado de conservación y rodadura, mojado por la lluvia caída, con buena visibilidad, con señal de prohibición de circular a velocidad superior a 120 km/h y advertencia de peligro, al existir intersección con prioridad sobre vía a la derecha (carril de incorporación a la autovía procedente del Polígono Saprelorca), y finalmente, noche sin iluminación, con buena visibilidad y densidad de tráfico, por circular a velocidad notablemente superior a la permitida y no prestar la atención necesaria a las circunstancias del tráfico, no se percató de la presencia en su carril del turismo Citroën ZX 1.9, matrícula DA-....-ZK , conducido por Raúl , que le precedía en la marcha, circulando en su mismo sentido y a velocidad sensiblemente inferior, colisionando contra el mismo por alcance, sin llegar a hacer uso del sistema de frenado del vehículo, aunque sí giró el volante a la izquierda en el instante anterior a la colisión, y proyectándolo hacia adelante contra la bionda del margen derecho de la vía.

No resulta acreditado, y así expresamente se declara, que la velocidad a la que circulaba en el momento del accidente el vehículo Mercedes matrícula .... MGM fuera superior a 155,75 km/h.

Raúl , de 43 años de edad, de estado civil soltero, con DNI número NUM002 y vecino de Puerto Lumbreras, sufrió como consecuencia del accidente traumatismo toraco-abdominal con múltiples lesiones viscerales que provocaron su muerte por shock hipovolémico a las 21.30 horas de ese mismo día.

Los padres del fallecido, Justino y Laura , han renunciado al ejercicio de la acción civil, al haber sido debidamente indemnizados por la compañía aseguradora del vehículo Mercedes matrícula .... MGM '.

SEGUNDO.Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo absolver y abuselvo a Valentín de los delitos de homicidio por imprudencia grave y contra la seguridad vial por conducción temeraria de que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas en este procedimiento'.

TERCERO.Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Justino y Laura y por el Ministerio Público.

La defensa del acusado impugnó los recursos de apelación interpuestos interesando la confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.En este caso el alegato impugnatorio de la acusación particular se circunscribe a error en la valoración de la prueba en relación con los hechos probados recogidos en la sentencia, y anudado a lo anterior, error en la aplicación del derecho, cuestionando la velocidad al tiempo de colisión del vehículo Mercedes que fija el informe de Reconstrucción de la Guardia Civil y que asume el jueza quo, y manteniendo por el contrario las conclusiones sobre la velocidad que se contienen en el informe emitido por RP Virtual, de forma que la negligente conducción del acusado que ha provocado la muerte de una persona por colisión al vehículo que le precedía en su de circulación vulnera las normas más elementales de circulación, circulando a una velocidad notablemente superior a la exigida legalmente que debió incluso minorar dadas las condiciones adversas tanto meteorológicas como de alta densidad de tráfico, provocando la colisión por alcance sin frenar, sin realizar una maniobra evasiva, teniendo el carril izquierdo libre para realizar el adelantamiento sin poner en peligro a los usuarios de la vía, y siendo previsible las consecuencias del siniestro dado que su circulación anterior al mismo era igualmente negligente, tal y como declararon los testigos Blas , Gerardo y Pablo , poniendo en peligro o en alerta a otros usuarios de la vía.

Que dichos hechos constituyen un delito de homicidio imprudente previsto en el artículo 142.1 del Código Penal habida cuenta el resultado producido y un delito de conducción temeraria previsto en el artículo 380 del Código Penal , por lo que interesaba la revocación de la sentencia apelada y la condena del acusado.

El Ministerio Fiscal circunscribe su alegato impugnatorio a infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 142 del Código Penal , aceptando la declaración de hechos probados de la sentencia objeto del recurso. Aduce que la conducción del acusado tal y como está descrita en los hechos probados de la sentencia integra una actuación gravemente imprudente, puesto que estaríamos en presencia de algo más que un simple descuido o una mera desatención o despiste. Que hay en el actuar del acusado una total inobservancia de los elementales deberes de cuidado que deben observarse en la circulación por un exceso de velocidad notable de 35,75 km/h por encima del máximo permitido y una importante desatención de las circunstancias del tráfico, entre ellas, la velocidad reducida a que circulaba el vehículo conducido por la víctima, y que le llevó a no accionar siquiera el sistema de frenado.

Que subsidiariamente y para el caso de no apreciarse la concurrencia de imprudencia grave, estaríamos ante la nueva categoría de la imprudencia menos grave introducida por la reforma de la L.O. 1/2915, de 30 de marzo, con cita de diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo y de distintas Audiencias Provinciales.

Que por ello interesaba que se admitiese el recurso interpuesto, que se revocase la sentencia de primera instancia condenando al acusado como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave a las penas interesadas en el escrito de conclusiones definitivas o, subsidiariamente, como autor de un delito por imprudencia menos grave del artículo 142.2º del código penal en su redacción de la L.O. 1/2015 a la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de 18 meses.

SEGUNDO.La acusación particular pretende que se valore de distinta manera a como lo hizo el Juez de lo Penal al efecto de declarar probados los hechos impuestos por ella como acusación, en particular en cuanto a la conducción temeraria que se atribuye al acusado y en cuanto a la velocidad a la que se indica que circulaba en el momento del accidente, y como consecuencia de ello, la calificación jurídica de los hechos probados, pero debemos dejar sentando el inconveniente que para ese nuevo juicio valorativo supone la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en cuanto a la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria.

El Juzgador de alzada, cuando se haya dictado una previa sentencia absolutoria, y la misma se haya fundado en la credibilidad de las manifestaciones personales vertidas en el juicio oral, debe atender a la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , y sentencias posteriores (entre otras, Sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Constitucional 103/2009, de 28 de abril ; Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 120/2009, de 18 de mayo ; Sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional 132/2009, de 1 de junio ), en el sentido que no cabe acordar una condena fundada en una nueva valoración de los testimonios prestados en el juicio oral celebrado en primera instancia, desatendiendo el obligado respeto a las garantías de inmediación y contradicción. En definitiva, no es admisible la revisión de la valoración de la prueba personal efectuada por el órganoa quo, analizando la credibilidad de las manifestaciones efectuadas en el juicio oral, y/o la veracidad de los testimonios vertidos, atendiendo exclusivamente a lo que consta en las actuaciones y en el acta del juicio oral (incluso aunque ésta atienda a una grabación audio-visual: SsTC 120/2009 de 18 de mayo , 2/2010 de 11 de enero y 30/2010 de 17 de mayo ).

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 127/2010, de 2 de diciembre (Pte. Gay Montalvo), sintetiza en su Fundamento Jurídico 2:En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una Sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales que por su carácter personal no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha declarado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; y 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5). Pero también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 217/2006, de 3 de julio , FJ 1; 36/2008, de 25 de febrero , FJ 5; 49/2009, de 23 de febrero , FJ 2; y 144/2009, de 15 de junio , FJ 2).

Ese mismo Tribunal Constitucional ha reiterado el canon de control de constitucionalidad sobre sentencias penales absolutorias, así la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 94/2010, de 15 de noviembre (Pte. Conde Martín de Hijas), que en su Fundamento Jurídico 3 señala:Como se recuerda en la STC 145/2009, de 15 de junio , recapitulando precedente doctrina constitucional, la víctima de un delito no tiene derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que es meramente titular del ius ut procedatur, es decir, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación específica del derecho de jurisdicción y que no se agota en un mero impulso del proceso o una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso. Por ende la función de este Tribunal en el cauce constitucional de amparo se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor reconocen.

En este sentido hemos precisado que, si la queja del recurrente en amparo que ha intervenido como titular del ius ut procedatur en un proceso penal en el que ha recaído un pronunciamiento absolutorio se fundamenta en la vulneración de derechos procesales garantizados en el art. 24 CE , es procedente, en caso del otorgamiento del amparo, declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno anterior a aquél en que se produjo la lesión estimada, pues la imposibilidad de que este Tribunal declare la nulidad de las Sentencias penales absolutorias no ha de entenderse referido a las resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, ya que toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso respetando en él las garantías que le son consustanciales.

En aplicación de la doctrina reseñada este Tribunal ha estimado posible la anulación de Sentencias absolutorias y la retroacción de actuaciones por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ); por haberse producido una incongruencia extra petitum, al introducirse en la Sentencia de apelación un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ); por haberse dictado Sentencia absolutoria en apelación sin haber tenido lugar el juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa ( STC 168/2001, de 16 de julio ); o, en fin, por poder incurrir la Sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005, de 28 de febrero , FJ 3) [FJ 4 y doctrina constitucional allí citada].

Doctrina constitucional sobre la cuestión de valoración de las previas sentencias absolutorias en la instancia reiterada y reforzada en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 126/2012, de 18 de junio (Pte. Gay Montalvo), y de esa misma Sala y Ponente 144/2012, de 2 de julio.

También la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha analizado la cuestión, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (Pte. Marchena Gónez):(...)jurisprudencia que previene y define los límites de la revocación de una sentencia absolutoria. (...), el examen de toda impugnación (...) que, (...), tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestras SSTS 976/2013, 30 de diciembre y 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo , FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

La jurisprudencia citada ha sido recogida por el legislador, de forma que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales adiciona un párrafo, el tercero, al artículo 790.2 de la LECrim que establece que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', y un número 2 al artículo 792 del siguiente tenor:

' La sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en la instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiese sido impuesta por error en la valoración de la prueba en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

En el presente caso, el juzgador de instancia de una forma razonada (expuesta en la sentencia) y razonable (atendiendo a máximas de experiencia y de análisis racional), pondera la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de la prueba practicada, además de su grado de suficiencia en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, llegando a la conclusión expuesta en la resolución dictada y lo hace atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

Por lo anterior, al estar la sentencia recurrida suficientemente motivada, explicando el juzgador las razones de sus dudas y por ende de su valoración probatoria, no podemos hacer un juicio de valoración distinto a los efectos de modificar el relato de hechos probados, de tal modo que permitiera una calificación que acarreara una sentencia condenatoria para el acusado, posibilidad vedada además por la actual regulación.

TERCERO.En cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Público, igual suerte desestimatoria ha de correr.

Se denuncia infracción legal por inaplicación del artículo 142.1 del Código Penal con base en todo caso en la declaración de hechos probados de la sentencia objeto de recurso o subsidiariamente, que se declare que la imprudencia descrita debe catalogarse como menos grave.

En cuanto a la gravedad de la imprudencia la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS en sentencias como la STS 966/2003 de 4 de julio recuerda que dado que no hay módulos legales que sirvan para medir la intensidad de la imprudencia a los efectos de calificarla como grave o leve, hay que estar a las circunstancias del caso concreto, estableciendo como criterios a tener en cuenta la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, que es el criterio fundamental aunque también demasiado genérico, y la previsibilidad del resultado, elemento, por otra parte, inherente al mismo concepto de deber de cuidado, ya que sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmar que alguien ha omitido el deber de cuidado.

En otras sentencias como la STS 598/2013 de 28 de junio se mantiene que la gravedad de la imprudencia se determina desde una perspectiva objetiva o externa y subjetiva o interna:

1º. Perspectiva objetiva o externa: que supone la determinación de la gravedad con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor directamente vinculada con:

el grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado o con el grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos derivados de la conducta de terceras personas o de circunstancias meramente casuales.

el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo)

la importancia o valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: a mayor valor, menor el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

2º. Perspectiva subjetiva o interna (deber subjetivo de cuidado): la gravedad se determina por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo: a mayor previsibilidad, mayor nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave la vulneración.

En aplicación de dichos criterios, el Jueza quoen el Fundamento de Derecho Tercero excluye que la conducta del acusado pueda reputarse como grave o temeraria.

Argumenta el juez de instancia que, de la testifical practicada en el acto del juicio oral de Blas , Gerardo y Pablo , lo único que puede extraerse es que el conductor del turismo Mercedes .... MGM conducía a velocidad elevada, sin que los mismos advirtieran o pusiesen de manifiesto en su declaración testifical otros extremos o circunstancias que revelasen que la conducción del acusado fuese gravemente imprudente.

En cuanto a la velocidad del vehículo Mercedes en el momento del trágico accidente, el informe del Equipo de Reconstrucción de Accidentes de la Guardia Civil en Madrid, concluyó que la misma era de 155,75 km/h, en tanto que la del vehículo Citroën que conducía el fallecido, era de 67 km/h, folios 324 y siguientes de la causa, informe que fue ratificado por uno de los Agentes que lo elaboró, Agente TIP NUM003 .

El juez argumenta, razona y rechaza el cálculo de velocidad que contiene el informe pericial, ' Reconstrucción Pericial Virtual S.L.', aportado por la acusación particular folios 261 a 298 de la causa, ratificado en el acto del juicio y que estableció en 225,18 km/h la velocidad del vehículo Mercedes en el momento del impacto, y declara expresamente en los hechos probados de la sentencia, que no ha quedado probado que el vehículo Mercedes matrícula .... MGM conducido por el acusado en el momento del accidente circulase a velocidad superior a 155,75 km/h.

Partiendo de este exceso de 35,75 km/h sobre la velocidad permitida en la vía en el tramo del accidente, 120 km/h, y que el juez califica como de notable, en unión a la desatención del conductor acusado, el Ministerio Púbico considera que su actuación colma las exigencias típicas del delito imputado, por poder reputarse su actuación y acción como gravemente imprudente.

No advierte esta Sala atendida y aplicada la jurisprudencia expuesta, y partiendo de los hechos probados de la sentencia, que la no conceptuación de grave de dicha actuación imprudente del acusado por parte del juez de instancia, sea errónea, se califique la misma como grave o como menos grave tal y como con respecto a esta última se pretende por el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación.

Con respecto a esta última, tras la reforma del Código Penal por L.O. 1/2015 del C.P., que entró en vigor el 1 de julio de 2015, resultaron despenalizadas las conductas constitutivas de imprudencia leve y se introdujo la diferenciación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave.

Según se expone en el Preámbulo de la referida L.O. 1/2015 el legislador considera 'oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil' por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que 'No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Esta imprudencia menos grave ha de entenderse que no se creaex novocon dicha regulación, sino que en todo caso se refiere a supuestos que antes merecían la calificación de graves, de tal forma que esta Sala entiende que deberá calificarse como menos grave aquellas acciones u omisiones gravemente imprudentes, cuando exista algún factor o elemento que permitan degradar dicho comportamiento en todo caso grave, y en el presente supuesto, la Sala no considera que la conclusión alcanzada por el juez a quoen cuanto que rechaza la calificación de grave de la imprudencia, deba ser rectificada.

Resulta probado, porque así se declara en la sentencia, que el acusado conducía a velocidad notablemente superior a la permitida a la vía en el momento de la colisión, que no advirtió la presencia del otro vehículo en el que circulaba Raúl tristemente fallecido a consecuencia del accidente, que el acusado no accionó el mecanismo de frenado, que realizó un leve giro a la izquierda del volante en un intento, entendemos, de realizar una maniobra evasiva y que el vehículo Citroën, último circulaba a velocidad ' sensiblemente inferior', mas lo hacía dentro de los límites legales, lo cual únicamente podría determinar la sorpresa de los restantes conductores que en todo caso deberían tener la posibilidad de adecuar su velocidad y circulación a las circunstancias del tráfico.

Como hemos dicho esta Sala coincidiendo con la apreciación del juzgador de instancia, no advierte elementos o circunstancias que permitan calificar la actuación del acusado que conducía con exceso de velocidad y de forma desatenta, como gravemente imprudente a los efectos de integrar el tipo penal del artículo 142 del Código Penal , por lo que resulta procedente igualmente, desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público.

CUARTO.Se declaran de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justino y Laura y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2.016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca en el procedimiento Diligencias Previas nº 35/2016, Rollo de Apelación nº 66/17 y,CONFIRMARdicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.