Sentencia Penal Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 382/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 382/2018
SECCIÓN TREINTA J. Oral 358/2014
Jdo. Penal 6 MADRID
S E N T E N C I A Nº 274/2018
Magistrados:
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Pilar ALHAMBRA PEREZ
Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Santos contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, el 25
de Septiembre de 2017 , en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de Letrado en las personas de D. Luis Felipe Bressend Martinez.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Los acusados Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación regular en España, y Estibaliz , mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales posteriores a los hechos, gestionaban el locutorio ' geomil 2' sito en la calle Amor Hermoso nº 32 de Madrid . Ambos acusados, puestos de común acuerdo, se apropiaron el día 26 de junio de 2012 de dos envíos de dinero de 335,83euros y 86,41 euros emitidos por el cliente Josefa , el día 28 de junio de 2012 del envío de dinero de 673,97 euros emitido por el cliente Juan Antonio y el día 1 de julio de 2012 del envío de dinero de 300 euros emitido por la cliente María , incrementando los acusados su patrimonio con dichas cantidades.

Los acusados se apropiaron de dichas cantidades de dinero pese a que por contrato de fecha 17 de mayo de 2012, suscrito entre el acusado Santos y Changer Center entidad de Pago, entidad esta última dedicada a la promoción y gestión de transferencias de dinero como entidad de pago con el exterior , en concepto de gastos de estancia en el extranjero y remesa de trabajadores domiciliados en España , nombraba Agente en España al acusado Santos para que promoviese entre sus clientes operaciones de envío de dinero al extranjero , quedando como depositario del dinero percibido de sus clientes con la obligación de ingresarlo antes de las 11 horas del día laborable siguiente en la cuenta de Change Center entidad de Pago SA, encargándose la entidad Money Gram , una vez autorizadas las operaciones, de que los destinatarios pudieran recibir el importe de la operación .

Ninguno de los acusados entregó a Changer Center entidad de Pago las cantidades totales enviadas por los referidos clientes , las cuales, descontadas las comisiones pactadas en dicho contrato, ascendían a un total de 1168,35 euros los cuales tuvo que pagara Changer center entidad de Pago a MoneyGram en virtud de la relación contractual.

Recibida la causa en el presente Juzgado en fecha 22-10-2014 se dictó auto de admisión de prueba en fecha 25 de noviembre de 2014 quedando paralizada la causa por motivos no imputables a los acusados hasta la diligencia de señalamiento de fecha 21 de abril de 2017'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'CONDENO A Santos y Estibaliz , como autores de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena , para cada uno de ellos, de 10 meses y 15 días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen a los condenados las costas, que incluyen las costas de la acusación particular ,que deberán abonarlas por mitad e iguales partes En vía de responsabilidad civil los condenados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Change Center entidad de pago SA en la cantidad de 1168,35 euros, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Lec '.

II. La parte apelante, Santos , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolviéndole del delito de apropiación indebida. Subsidiariamente, que se rebaje la pena dos grados.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- El apelante aduce que no ha resultado acreditado fehacientemente que fuera autor de los hechos, que solo la también acusada y condenada, Estibaliz , era quien llevaba todo lo referente al locutorio, incluido el envio del dinero, así como el reintegro del capital a la sociedad Change Center.

La STS 504/2013, de 10 de junio , con remisión a las sentencias de la misma Sala Segunda, 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , argumenta en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida: 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ).

Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido'.

Y, en efecto el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. En palabras de la STS 668/1998, 14 de mayo , la doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida (...) es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos . El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que 'pone' todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

A tenor de lo expuesto, el acusado se encuentra dentro del elenco de sujetos activos del delito y qué duda cabe que, por lo que se expondrá, cometió el delito por el que ha resultado condenado en la instancia.

Pues en virtud del contrato de agencia celebrado entre Changecenter y el acusado, fechado el 17 de mayo de 2012 (folios 37 y sigueinttes), este actuaba como agente comisionista con obligación por tanto de recibir dinero de diversos clientes para su posterior transferencia a la cuenta designada por Change Center Entidad de Pago S.A. No lo hizo en el caso enjuiciado pues en el cual el acusado recibió, descontadas las comisiones pactadas, la cantidad de 1.168,35 euros, cantidad que no transfirió. Y con tal acción se produjo el trueque de posesión legítima en ilegítima; con lo que se dan en el caso enjuiciado todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la integración del delito de apropiación indebida. Así, en cuanto al objeto, se trata de dinero; que recibía como comisionista con obligación de transferirlo al comitente, de poner a disposición de su principal todas las cantidades que le entregaban los clientes; y, aprovechando esas facilidades, convirtió la citada cantidad total (recibida en diversos días y de diversos clientes) en propiedad antijurídica con el consiguiente perjuicio patrimonial para la empresa Change Center Entidad de Pago S.A, pues esta entidad tuvo que hacer entrega del dinero indicado a MoneyGram Paymentes Systems Inc., en virtud de la relación contractual entre ambas existentes.

No solo suscribió el acusado personalmente el contrato de referencia, también recibió de Change Center la información necesaria para operar, tal como el código de agente ( NUM000 ), código de ingreso ( NUM001 ), password Internet ( NUM002 ), el código instalación certificado ( NUM003 ) y el número PIN. Así consta en los folios 37 a 44 y lo ratificó en el acto del juicio oral el representante legal de Changer Center. Por lo que resulta inasumible su tesis exculpatoria, consistente ne que desconocía la operativa y solo era conocedora de la misma su novia en aquella fecha, Estibaliz , con quien actuaba en connivencia.

Por lo expuesto, solo cabe confirmar el pronunciamiento condenatorio.



SEGUNDO .- Interesa el apelante, de forma subsidiaria, que la pena se rebaje en dos grados, al haberse apreciado en la instancia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, por haber estado la causa paralizada por un tiempo superior a dos años, en concreto, desde el 22-10-2014 (se recibió la causa en el juzgado Penal) hasta la diligencia de señalamiento, de fecha 21-04-2017.

El recurso no puede prosperar. Porque generosamente ha sido apreciada dicha cualificación, toda vez que dicho tiempo justificaría, con carácter general, la apreciación de la atenuante simple pero no muy cualificada, que esta Sección viene aplicando cuando las paralizaciones alcanzan o superan los tres años.

Con apoyo, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo nº 416/2013, de 26-4-2013 , siendo el ponerte Alberto G. Jorge Barreiro. Se apreció entonces la atenuante con esa intensidad ante una paralización de la causa de fácil tramitación por un periodo superior a los cuatro años y con una duración de unos seis años : 'Esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 11 de febrero , dijo: 'Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas' . Y en base a ello apreció la atenuante como muy cualificada en un asunto en el que el imputado por un delito de apropiación indebida había estado sometido al proceso durante más de diez años, tiempo que consideró distaba mucho de los parámetros deseables y habituales, cuando la lentitud y las paralizaciones detectadas no estaban vinculadas a la complejidad del asunto.



TERCERO .- Se desestima el recurso y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Santos contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid en el Procedimiento Abreviado referenciado, la cual se confirma.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.