Sentencia Penal Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 61/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000061/2017
NIG: 3501931220090005858
Resolución:Sentencia 000274/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000019/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Acusado: Casimiro ; Abogado: Gloria Esther Rodriguez Hernandez; Procurador: Octavio Roca Arozena
Acusador particular: Claudio ; Abogado: Emilio Vicente Ruano Alejandro; Procurador: Maria Del Pino
Rodriguez Cabrera
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE:
Don Miquel Angel Parramón i Bregolat
MAGISTRADOS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 30 de Julio de 2018.
VISTAS por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las actuaciones correspondientes al JUICIO
ORAL del que dimana el presente rollo y que tienen su origen en el Procedimiento Abreviado 61/17, procedente
del Juzgado de Instancia Número Dos, (antiguo Mixto Dos) de los de San Bartolomé de Tirajana, en el que han
intervenido las siguientes partes: ACUSADO: Casimiro con DNI NUM000 , quien actúa representado por el
Procurador Don Octavio Roca Arozena y defendido por la letrada Doña Gloria Esther Rodríguez Hernández.
EL MINISTERIO FISCAL, quien actúa en el ejercicio de la función que le ley asigna y representado por Don
Miguel Portell. ACUSACIÓN PARTICULAR: Claudio , quien actúa representado por la Procuradora Doña
María del Pino Rodríguez Cabrera y asistido por el Letrado Don Emilio Ruano Alejandro. Ha sido designado

ponente el Sr. Magistrado Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala. Y ha
actuado como Letrada de la Administración de Justicia Doña Carmen Rosa Puebla Soto.

Antecedentes

PRIMERO.- Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, y una vez se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, se señaló día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral, el cual tuvo lugar, en una sola sesión.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas considera que si bien los hechos pudieran ser constitutivos de delitos, entiende que la infracción penal ha prescrito.



TERCERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, considera que los hechos enjuiciados son constitutivos delito de estafa agravada, ( arts 248.1º, 250.1 4º y 6º del C. Penal). Considera autor, criminalmente responsable, ( arts 27 y 28 del C. Penal), a Don Casimiro . Para quien solicita, partiendo de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que indemnice a Don Claudio en la suma total de 106.984,21 euros, con los intereses legalmente previstos en el art. 576 de la LEC. Todo ello, con el pago de las costas de las procesales, dentro de las cuales ha de incluirse la de la acusación particular.



CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró especialmente su disconformidad con la calificación de la Acusación Particular, interesando la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, solicitando, con carácter subsidiario y para el caso de una hipotética condena, la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, ( art. 21.6 del C. Penal).



QUINTO.- Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo, siendo ponente el Ilmo Sr. Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Primero.- Claudio , mayor de edad y ciudadano alemán, se vio, tras la muerte de su madre, en la necesidad de viajar a Gran canaria para hacer las oportunas gestiones fiscales, administrativas y jurídicas conectadas con el patrimonio de la citada finada Segundo.- Una vez en el Sur de Gran Canaria, contactó con el acusado Don Casimiro , mayor de edad, quien se dedicaba, a través de la sociedad denominada Guillermo Matos Asesores SLU, a prestar asesoramiento fiscal, laboral, financiero y a practicar gestiones administrativas y en materia de seguros. Tal y como se publicitaba en distintas vías de comunicación pública, con la intención sobre todo de captar clientes de nacionalidad alemana.

Tercero.- Durante ese encuentro el acusado se comprometió, con aparente firmeza y solvencia, a gestionar los intereses que el Sr. Claudio pudiera tener en Gran canaria y estuviesen conectados con el patrimonio dejado por su madre y sus derechos hereditarios.

Cuarto.- Acto seguido, el Sr. Claudio , actuando de manera confiada y guiado por la envoltura de seriedad con la que el otro había revestido su actuación, decidió suscribir un contrato, en virtud del cual, y durante el año 2007, el Sr Casimiro se comprometía a ejecutar tal encargo y a solucionar, desde la perspectiva profesional expuesta, los temas aludidos; en especial a realizar la liquidación del correspondiente Impuesto de Sucesiones.

A cambio, se le hizo entrega por el heredero interesado de dos sumas dinerarias, una de 38.500 euros, destinada a sufragar el coste de la liquidación del impuesto, y otra de 1.500 euros, en concepto de provisión de fondos por la labor a ejecutar.

Quinto.- El Sr. Casimiro nada hizo al respecto, ni tuvo intención de hacerlo desde el primer momento, ni llevó a cabo labor alguna más que una extemporánea y vana presentación ante la Agencia Tributaria, el pasado 10 de marzo de 2008, del modelo 650, relativo a la liquidación del impuesto de sucesiones y donaciones, en el que aparece como único dato numérico una cantidad de 0,00 al lado del concepto de cuota tributaria y repetida al lado del total ingresar.

Sexto.- El acusado se quedó con el importe dinerario referido, el cual ingresó, desde que lo percibió, en su patrimonio, sin que haya atendido ninguno de los requerimientos y pedimentos que le ha hecho la persona que se lo entregó, quien no ha conseguido el reintegro de esa suma, ni tampoco explicación acerca de esa prolongada inactividad profesional.

Séptimo.- Ante la pasividad y desinterés del Sr. Casimiro , el Sr. Claudio se vio en la necesidad de contratar los servicios de otro profesional, a quien le abonó en concepto de provisión de fondos la suma de 5.000 euros y le encomendó de nuevo, entre otras cuestiones, la meritada labor profesional.

Este último, y ya tardíamente, consiguió liquidar el impuesto de sucesiones conforme a lo dispuesto por la Agencia Tributaria el pasado 22 de marzo de 2010, debiendo abonar el obligado, a parte de la correspondiente cuota tributaria, las cantidades de 6.162,84 euros, en concepto de recargos, y 1.806,64 euros, en concepto de intereses de demora.

Octavo.- Las diligencias penales que nos ocupan se incoaron por auto de 3 de agosto de 2009 y se han prolongado en el tiempo y de momento hasta la fecha de esta sentencia.

Si bien, no se debe olvidar que al acusado no se le pudo recibir declaración en calidad de investigado a Don Casimiro e informarle de sus derechos y del contenido de esta causa hasta el pasado 22 de Septiembre de 2014.

La causa ha estado prácticamente inactiva desde el pasado 12 de enero de 2010, en el que tuvo lugar la declaración del querellante acordada como diligencia en el auto de incoación, hasta que finalmente se le recibe declaración como investigado al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- En el caso presente resulta evidente que la prueba de cargo practicada determina la concurrencia de los elementos típicos que integran el delito de estafa, en especial el relativo al engaño antecedente y bastante capaz de producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio, sin olvidar que además queda acreditado el consiguiente enriquecimiento de quien perpetra ese falaz ardid. El delito de estafa fluye con claridad meridiana de la dinámica comisiva expuesta en el relato fáctico, la cual es suficiente para justificar y evidenciar la presencia de tales esenciales elementos, ( art. 248 del C. Penal).

A tal efecto, tal y como nos recuerda la STS, Sala de lo Penal, Sección Primera, de 1 de Febrero de 2011: ...el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes...

Sentado lo anterior, es de tener presente que en el caso enjuiciado resulta muy relevante la prueba testifical y documental practicada.

Referir ante todo el testimonio de la víctima, quien resulta perjudicada por la maniobra engañosa llevada a cabo por el acusado. Su testimonio es solvente, detallado, coherente y concluyente, sin que conste la existencia de motivos espurios. Él es un ciudadano alemán que viene a España con la finalidad de realizar unas gestiones conectadas con la herencia de su fallecida madre y su patrimonio. Necesita de un asesor y a tal fin contacta con el acusado, quien tiene una empresa cuyo objeto, entre otros, es la asesoría fiscal y financiera.

Confiado por tal fachada profesional y apariencia de seriedad y publicidad con la que reviste el acusado su actuar, (no se debe olvidar que anunciaba sus servicios de asesoría en revistas de idioma alemán), decide contratarle y a tal fin le hace entrega de dos cantidades de dinero, 38.500 euros para solventar el tema de la liquidación de impuestos y 1.500 euros más en concepto de provisión de fondos por los servicios que se le iban a prestar. Pero he ahí su error, confía en esa falsa apariencia y no se percata de la oculta realidad y maniobra engañosa ejecutada. Pues, como se infiere del resto del material probatorio, el acusado no tenía intención de hacer nada al respecto, sino solo de aprovecharse de la situación y quedarse para él con el dinero entregado, sin necesidad de prestar los servicios profesionales para los que había sido contratado. No hay más que significar a este respecto, tal y como se deriva del resto de la testifical y documental, que la empresa del acusado no tiene más que una estructura básica organizativa: él y la persona que hace funciones de secretaria. Él no tiene estudios jurídicos ni financieros, por lo que solía rodearse de profesionales externos, quienes, después de haber sido oídos en declaración, (economista y graduado social jubilado), no consta que hayan participado en ningún momento en temas conectados con los que ahora nos ocupan. Es de observar que nunca hace nada para ejecutar la encomienda dada y que simplemente se limita, a través de quien la asiste y prestá funciones de secretaría, a presentar, con el fin solo de aparentar que algo hace, un modelo liquidatorio del impuesto ante la agencia tributaria competente. Lo que además hace tarde y sin posibilidad alguna de solucionar el tema. No hay más que ver el impreso fechado en el 10 de marzo de 2008, (el compromiso era para el 2007), y en el que solo constan dos apuntes numéricos, uno al lado de la cuota tributaria y el otro en la cantidad a ingresar, por importe ambos de 0,00 euros. Es un documento hecho ex profeso para fingir que se está haciendo o que se ha hecho algo, cuando en realidad nada se hace, ni se pretende hacer en cuanto a la gestión profesional encomendada.

En definitiva, el acusado embauca y engaña a un ciudadano alemán confiado y obtiene de él a cambio de nada una importante suma de dinero, (40.000 euros). Cierto que presenta unas notas simples del Registro de la Propiedad pero las mismas fueron solicitadas en Abril de 2008 y no en el 2007. Es más, tal actuación, al igual que la referida al impuesto, se encuadra dentro de la maquinación engañosa orquestada, pues solo es para aparentar que se ha hecho algo, cuando en realidad no es más que un trámite aislado y tardío, exento de continuidad y trascendencia, y que en modo alguno justifica la provisión de fondos dada ni la liquidación unilateral que hace de la minuta de sus haberes, basada en conceptos no justificados, inexistentes e inocuos.

Esas minutas igualmente forman parte de ese quehacer engañoso y de esa intención de producir una errónea y confusa apreciación en su desventurada víctima. Quien no solo pierde el dinero al acusado entregado a cambio de nada, sino que además sufre las negativas consecuencias de tener que contratar a otro profesional para que finalmente desarrolle tal labor de gestión y asesoramiento, Y así, cuando este último profesional logra liquidar el impuesto de sucesiones, (marzo de 2010), tenga además que abonar, a parte del total de la cuota tributaria liquidada de 34.012,96 euros, dos sumas añadidas, una por recargos, 6.162,84 euros, y otra por intereses de demora, 1.806,64 euros.



SEGUNDO.- Seguidamente, y una vez determinados los elementos típicos del delito de estafa, lo que procede es analizar si concurren algunas de las circunstancias que cualifican dicha infracción penal, tal y como prevé el art. 250 del C. Penal. Para ello, se ha tomar como punto de partida lo esgrimido por la acusación particular en su escrito de acusación, quien apoya la concurrencia del subtipo agravado en el valor de la defraudación y en la entidad del perjuicio.

Se ha de empezar haciendo una referencia a esta causa, tal y como era contemplada por la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos, la cual se corresponde con la redacción inmediatamente anterior a la dada tras la entrada en vigor de la Lo 5/2010, de 22 de Junio. En esas fechas, año 2007, el Código Penal, en su artículo 250.1 6º, recogía como causa que agravaba la pena de la estafa la siguiente: revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia. A este respecto, el Tribunal Supremo se ha manifestado en diferentes ocasiones, y así la reciente STS 545/2016, de 21 de Junio, indica que aunque alguna sentencia del TS, (la 832/2014, de 12 de Diciembre), ha considerado el valor de la defraudación y la entidad del perjuicio como el anverso y el reverso de la misma realidad, lo cierto es que son conceptos distintos, refiriéndose el primero al contenido del acto de disposición, ( STS 421/2014, de 26 de Mayo), es decir, a aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que debe ser valorado, (en este caso los 40.000 euros entregados por la víctima al acusado); y el segundo a sus consecuencias, en la medida en que haya causado un perjuicio a quien dispone o a un tercero. Ambas magnitudes pueden coincidir, pues el acto dispositivo ejecutado supone ya de por si un perjuicio generado por el desplazamiento patrimonial llevado a cabo, pero también pueden ser diferentes, ya que puede haber otros perjuicios que no forman parte del acto dispositivo, cual aquí acontece con los recargos y intereses demora que conllevo no liquidación del impuesto en tiempo y forma, (7.969,48 euros).

Dicho esto, es de observar que las sucesivas reformas del C. Penal, tanto la llevada a cabo por la LO antes mencionada como la más reciente que deriva de la LO 1/2015, de 30 de marzo, así lo han tenido en cuenta, distinguiendo en su art. 250.1 4º y 5º ambas causas de manera separada, así por un lado se dice: revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima y a su familia, y por otro se dice: cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Esta Sala considera que una causa no excluye a la otra y que incluso ambas pueden concurrir.

Partiendo de ello, y conectando en primer lugar el supuesto que nos ocupa con el valor de la defraudación y contenido del acto dispositivo, es de resaltar que antes de la reforma operada por la LO 5/2010, este valor era un concepto jurídico no determinado que se concretó en base a un criterio jurisprudencial consensuado en una suma que debería superar los antiguos 6 millones de pesetas, (36.060,73 euros). Por tanto, si se atiende a este criterio resulta que el contenido del acto dispositivo, (40.000 euros), supera tal suma y por ende cabría encuadrar la conducta que nos ocupa dentro del subtipo agravado de estafa, (pena de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses). Pero no se debe obviar que las reformas posteriores cambiaron este criterio jurisprudencial por uno normativo y para la aplicación de esta circunstancia agravada es preciso que la defraudación supere los 50.000 euros, lo cual aquí no acaece. Y a la vista de ello, no cabe más que partir, a sensu contrario, de lo contemplado en el art. 2.2 del C. Penal y aplicar la vigente legislación por ser más favorable y excluir por ende la aplicación de esta causa.

Por otro lado, y en cuanto a la entidad del perjuicio es de resaltar que el mismo se sitúa, con la suma del valor de lo defraudado, (40.000 euros), recargos del impuesto, (6.162,84 euros) e intereses de demora, (1.806,64 euros), en un total de 47.969,48 euros. No cabe incluir más conceptos, pues la liquidación impositiva para determinar tal perjuicio es la de marzo de 2010, sin que quepa incluir ninguna otra posterior, pues no se justifica que la causa de los nuevos recargos e intereses deriven de la nula actuación profesional del acusado y tampoco cabe incluir los 5.000 euros de provisión de fondos entregados al nuevo profesional, pues se desconoce el alcance total de su gestión profesional y como se distribuyo tal importe.

Así las cosas, es de resaltar que el perjuicio, aunque importante, no cabe considerarlo de especial gravedad, ni por ende encuadrarlo en causa que agrave la estafa. Ello es así, ya que no queda constancia de que la víctima haya quedado en una situación económica de notable dificultad, es decir, comprometida e insegura. No queda acreditado nada que vaya más allá de un contratiempo o quebranto económico que se ha tenido que afrontar y solventar, eso sí, con alguna dificultad y con la ayuda de algún préstamo y de alguna venta de patrimonio hereditario, pero no se evidencia, ni siquiera se vislumbra, la existencia de un desamparo económico especialmente grave para él y/o para su familia. También se desconoce el volumen de los ingresos de la víctima y las necesidades esenciales que pudiera tal situación haber mermado..

Todo lo cual, nos lleva a aplicar conforme a la vigente legislación el tipo básico de la estafa, art. 248 en relación con el art. 249.1 del C. Penal, por lo que la horquilla penal en la que hay que moverse en abstracto va de los seis meses a los tres años de prisión.



TERCERO.- Del delito de estafa que nos ocupa, tal y como se deriva de lo hasta aquí expuesto, es criminalmente responsable el acusado Casimiro , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. Penal.



CUARTO.- Llegados a este punto, se ha de ahora abordar el tema de la prescripción del delito alegada por el Ministerio fiscal; y respecto al mismo es de recordar la consolidada doctrina jurisprudencial en torno al cómputo de la prescripción, tomando como referencia el contenido de la STS 762/2015, de 30 de Noviembre, del que se extrae lo que sigue: Esta Sala ha declarado que la prescripción puede ser proclamada, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso. Considera en numerosos precedentes -por todas, y entre las más recientes, STS núm. 414/2015, de seis de julio,- que la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo ; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero ; 793/2011, de 8 de julio y 1048/2013 de 19 de septiembre ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1 de diciembre, 1173/2000 de 30 de junio, 1132/2000 de 30 de junio, 420/2004 de 30 de marzo y 1404/2004 de 30 de noviembre).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta - lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento - aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 Lecrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 Lecrim , en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión de la Ley, tiene extinguida su posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10 de mayo).

En segundo lugar, es cierto que... este plazo de prescripción no solo opera cuando transcurre antes de haberse iniciado el procedimiento, sino también cuando el proceso se ha paralizado durante el tiempo previsto para la prescripción, como señala expresamente el art 132 2º CP.

La STC 12/91, de 12 de enero, ya señalaba que 'La prescripción de los delitos y faltas por paralización del procedimiento puede ser concebida como una institución de carácter procesal e interpretación restrictiva, fundada en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se haga depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción o, al contrario, puede ser considerada como institución de naturaleza sustantiva o material, fundada en principios de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, insertado en el más amplio de intervención mínima del Estado en el ejercicio de su ius puniendi, concepción según la cual la aplicación de la prescripción depende exclusivamente de la presencia de los elementos objetivos de paralización del procedimiento y transcurso del plazo legalmente establecido, con independencia y al margen de toda referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal.

Es cierto que la primera de dichas construcciones conceptuales es característica del derecho privado y la segunda más acorde con la finalidad del proceso penal y así lo viene constantemente declarando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, entre las que basta citar las de 31 de mayo y 11 de junio de 1976 , de 27 de junio de 1986 y de 28 de junio de 1988, Sentencia esta última de la que es oportuno aquí destacar que, después de reiterar la concepción material de la prescripción penal, ajena a condiciones procesales del ejercicio de la acción, señala que esta doctrina más moderna, fue ganando la jurisprudencia, que repudió toda analogía entre la prescripción civil y la prescripción del delito y que esta última tenga naturaleza procesal'.

Hoy, como señala expresamente el art 132 2º CP , la prescripción penal no solo opera cuando transcurre el tiempo previsto para la prescripción antes de haberse iniciado el procedimiento, sino también cuando el proceso se ha paralizado durante dicho tiempo, ( STS 193/2002, de 20 de noviembre, entre otras muchas).

En tercer lugar, es cierto que el plazo de prescripción es el correspondiente a la infracción definida en la condena, y no en la acusación.

La doctrina de esta Sala, y entre las más recientes las Sentencias núm. 505/2015, de 20 de julio, núm. 485/2015, de 16 de julio y núm. 414/2015, de 6 de julio, ha establecido que en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción no ha de atenderse a las correspondientes al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable.

Este criterio ya se puso de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010 de 19 de julio , que además invoca la núm. 63/2005 de 14 de marzo y núm. 29/2008 de 20 de febrero , en la cual se razona: ' el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a la voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal de denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción ), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción ) ( SSTS 63/2005, de 14 de marzo; 29/2008, de 20 de febrero). Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la 'autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas ', o, en otras palabras, si constituye 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi', que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable'.

Criterio que ha sido acogido posteriormente por el Acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, según el cual: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

Sentado lo anterior, hay que tener presente que conforme a la legislación vigente se está ante delito básico de estafa, ( arts 248 y 249.1 del C. Penal), por lo que el plazo de prescripción aplicable sería el de 5 años, (vigente art. 131.1 párrafo 4º del C. Penal. No se debe obviar que conforme a la legislación aplicable a la fecha de los hechos, se estaría ante una estafa agravada castigada con hasta seis años de prisión, ( art. 248 y 250 del C. Penal), por lo que el plazo de prescripción, con una u otra norma, sería el de 10 años. Además, es de añadir que no es viable acudir a normas intertemporales, es decir, a aquellas que estuvieron vigentes entre aquella en la que se cometieron los hechos y la vigente en el momento concreto del enjuiciamiento.

Resulta por tanto evidente que el cómputo a efectos de prescripción se hará con el plazo prescriptivo primero, (5 años) y no con el segundo, (10 años).

En relación a tal cómputo temporal se ha de partir de que las diligencias penales que nos ocupan se incoaron por auto de 3 de agosto de 2009 y que no se le pudo recibir declaración en calidad de investigado al acusado e informarle de sus derechos y del contenido de esta causa hasta el pasado 22 de Septiembre de 2014. Pero no se debe olvidar que en el auto de incoación de las diligencias penales se acordó, como diligencia penal relevante, tomar declaración al querellante, la cual tuvo lugar el 12 de enero de 2010. Todo lo cual pone de relieve que el cómputo de la prescripción se interrumpió con la admisión a trámite de la querella y adopción de diligencias de investigación a practicar y se mantuvo sin solución de continuidad, al menos, hasta que se finalizó la declaración del querellante, (12 de enero de 2010). Es a partir de esta última fecha cuando comienza la inactivación y la parálisis de la causa a los efectos que nos ocupan, la cual se proyecta prácticamente hasta la la localización y la toma de declaración del querellado, (22 de septiembre de 2014), sin que quede constancia que durante ese espacio de tiempo se hayan practicado diligencias o actuaciones de relevancia.

Lo expuesto pone de manifiesto sin más que no ha transcurrido el plazo de prescripción señalado, han pasado poco más de 4 años y 8 meses, pero no cinco años. Cierto que el tenor de las gestiones practicadas y resoluciones dictadas durante tal indicado intervalo temporal son actuaciones de trámite que no han tenido sentido trascendente alguno para la causa. No han proporcionado dato de interés, ni, por tanto, han contribuido al esclarecimiento de los hechos e identificación del autor, aspectos centrales de la instrucción. No obstante, es de significar que, a pesar de su intrascendencia a los fines de interrupción del plazo prescriptivo, no se ha recorrido en toda su extensión ese periodo legal, siendo necesaria tal circunstancia para considerar prescrito el delito de estafa objeto de análisis. El plazo de prescripción en cuestión, independientemente del momento procesal que determine su aplicación, se extiende, como es lógico, a toda la vida procesal de las actuaciones.

Y, en definitiva, en este caso no ha quedado consumada la paralización temporal que hubiese conllevado la necesaria aplicación de la institución de la prescripción, por lo que, en contra de lo interesado por el Ministerio fiscal, no cabe ahora por esta causa decretar la extinción de la responsabilidad criminal del acusado y autor del delito.



QUINTO.- Como así viene recogiendo esta Sección de manera reiterada, (ver entre otras la sentencia dictada en el Rollo 114/06 de 28 de enero de 2010, Rollo 36/08 de 11 de Marzo de 2.009 y la dictada en el Rollo 211/07 el 21 de Abril de 2.009), es de resaltar conforme a lo señalado por la STS 630/2007, de 6 de julio, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Por tanto, para determinar si han existido o no dilaciones indebidas en un determinado proceso se hace preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, se descarta sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria.

Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, cabe admitir la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho.

Por tal motivo, han cobrado hoy, tras la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de junio, en el C. Penal protagonismo propio configurándose como atenuante en el artículo 21.6ª del Código Penal.

En lo relativo a su concurrencia como muy cualificada, como viene señalando la Sala de lo penal del TS, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio (RJ 20018338) se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En tal sentido se ha pronunciado también el TS en otras resoluciones ( STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril).

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, debe partirse de que la causa penal que nos ocupa ha tenido un evidente retraso en su tramitación, pues la misma hasta el momento actual se ha prolongado durante casi nueve años, de los cuales más de la mitad, (4 años y 8 meses), lo ha sido por causa imputable al acusado, (no estaba localizado). Por ello, entiende este Tribunal que al tratarse de una materia de instrucción no compleja y sin necesidad de profundizar más en la cuestión, deben reparatir en igual medida los retrasos y así apreciarse la atenuante que nos ocupa, pero con carácter simple y no como cualificada.



SEXTO.- Llegados a este punto, y determinada la responsabilidad criminal del acusado por un delito básico de estafa, previsto y penado en el art. 248 del C. Penal en relación con los art. 249.1 del C. Penal, con la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas, pero con carácter simple, procede ahora abordar el tema de la concreción de la penal. Para ello, se ha de tener presente que el art. 249 castiga al responsable de este tipo de delitos con la pena de prisión de seis meses a tres años y que para la fijación de la pena se ha de tener en cuenta el quebranto económico causado al perjudicado, lo que además cabe, en su caso, completar con lo dispuesto en la regla 1ª del art.

66.1 del Código Penal.

Así las cosas, este Tribunal opta, partiendo de todo lo expuesto y de las circunstancias que se han puesto de relieve en los hechos probados, por imponer al acusado la pena de Nueve meses de prisión. Esta pena irá acompañada de las accesorias correspondientes.

SÉPTIMO.- En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116.1 del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Resulta claro que en el caso que nos ocupa el perjuicio está en el quebranto patrimonial causado y que en los delitos patrimoniales, como lo es la estafa, no puede separarse de su resultado típico, dinero obtenido por el responsable criminal y una disminución patrimonial provocada al perjudicado, la cual se correspone con el valor defraudado, completado con el resto de perjuicios causados en la forma que ya se ha indicado con anterioridad, expresamente en el fundamento segundo.

En base a ello, el autor del citado delito debe indemnizar a Don Claudio en la suma global de 47.969,48 euros euros, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de LEC.

OCTAVO.- Las costas, incluidas de la acusación particular, (dado el papel relevante de su posición acusatoria), se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Casimiro como autor responsable de un delito básico de Estafa ya definido, con la concurrencia simple de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a que indemnice a Claudio en la suma de 47.969,48 euros, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de LEC, así como al pago de las costas procesales devengadas, incluidas las de la acusación particular Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.