Sentencia Penal Nº 274/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 28/2017 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 274/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE VERA
D PREVIAS: 1927/2014
P. ABREV. : 8/2016
ROLLO SALA: 28/2017
En la Ciudad de Almería a Doce de Julio de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vera, seguida por delito de Apropiación Indebida, contra el acusado Amador
, nacido en Lutjensee (Alemania) el día NUM000 de 1948, hijo de Antonio y de Paloma , titular de N.I.E núm.
NUM001 , con domicilio en Alicante, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en
libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Pascual Sánchez Larios y defendido por el Letrado
D. Carlos Manuel Frigola Espinosa.
Ha ejercido la acusación particular D. Bartolomé y Dª. Remedios , representados por la Procuradora Dª. María
del Rosario Silva Muñoz y dirigidos por la Letrada Dª María del Carmen Martínez Yélamos, habiendo sido parte
asimismo el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella presentada en el Decanato de los Juzgados de Vera en fecha 30 de julio de 2014 por Bartolomé y Remedios contra Amador y otro, que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 1 de Vera que incoó Diligencias Previas con el nº 1927/2014. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa, que presentó escrito de calificación, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 9 de julio de 2019, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con los art. 249 y 250.1, apartados 6º (especial gravedad) y 7º (credibilidad empresarial) del Código Penal (según redacción de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, tipicidad que se mantiene en los art. 253 en relación con el art. 249 y 250.1.5º -defraudación superior a 50.000 euros- y 6º - credibilidad empresarial- del vigente Código) y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al referido acusado, de conformidad con los art. 27, 28 y 31 del mismo Cuerpo Legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, según el art. 123 del C. Penal, así como a indemnizar a los Sres. Bartolomé y Remedios en la cantidad de 88.047'50 euros más los intereses legales de demora, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Blue Diamond S.L y Oasis Vera S.L.



CUARTO.- La Acusación Particular en el mismo trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con los art. 249 y 250.1, apartados 6º (por su especial gravedad) y 7º (credibilidad empresarial) del Código Penal vigente en el momento de los hechos y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al referido acusado, de conformidad con los art. 27 y 28.1º del mismo Cuerpo Legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 meses a 15 euros diarios y pago de costas, según el art. 123 del C. Penal, así como a indemnizar a los Sres. Bartolomé y Remedios en la cantidad de 88.047'50 euros así como los intereses legales de demora, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Blue Diamond S.L y Oasis Vera S.L.



QUINTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado y, subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.

21.6ª del C. Penal, como muy cualificada, imponiendo la pena de un año de prisión.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado Amador , de nacionalidad alemana, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de las mercantiles BLUE DIAMOND VERA, S.L y OASIS DE VERA, S.L., constructora y promotora, respectivamente, con oficina ubicada en la localidad de Vera, recibió un total de 87.547'50 euros mediante tres pagos efectuados por el matrimonio formado por los ciudadanos británicos Bartolomé y Remedios a cuenta del precio de compraventa de dos viviendas de la promoción urbanística 'Soto Vera Golf', en el referido municipio, que iban a ser construidas por la mercantil BLUE DIAMOND VERA S.L y promovidas por la mercantil OASIS DE VERA S.L. Dichos pagos, que llegaron a poder del acusado, se realizaron del siguiente modo: - 6.000 euros mediante cargo de tarjeta de crédito a favor del entonces abogado del acusado, Faustino efectuado el 10 de marzo de 2004.

- 61.990'50 euros mediante transferencia bancaria de fecha 27 de mayo de 2005 a la cuenta de que es titular la esposa del acusado, Angelina , en una sucursal del Banco Zaragozano en Alicante.

- 20.348 euros mediante transferencia bancaria de fecha 21 de octubre de 2005 a la cuenta de que es titular la mercantil BLUE DIAMOND VERA S.L.

El acusado, con evidente ánimo de ilícito beneficio, ha incorporado dichas cantidades a su patrimonio personal sin atender al fin para el que lo recibiera ya que ninguna de las viviendas han llegado a ser construidas ni ha procedido a la devolución a los compradores de las entregas dinerarias efectuadas por los Sres. Bartolomé Remedios , pese a los requerimientos realizados por estos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida de especial gravedad del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.6º del mismo cuerpo legal, conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos, introducida por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, tipicidad que se mantiene en el art. 253 en relación con el art. 250.1.5º -defraudación superior a 50.000 euros- en la redacción actual del Código.

Calificándose los hechos por las partes acusadoras como un delito de apropiación indebida por la distracción del dinero recibido, dándole un destino distinto del contractualmente prefijado, es preciso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en sentencia de 2 de junio del 2010, sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal , y la explicación de la conducta cuando se trata del bien fungible por excelencia como es el dinero, con referencia expresa a las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio; y 732/2009, de 7 de julio, que argumentan en estos términos: 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.

El Alto Tribunal se ha referido a los requisitos del tipo objetivo y subjetivo en caso de distracción dineraria, indicando que se requiere 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada' ( STS 841/2006, de 17 de julio; 513/2007, de 19 de junio). También ha recordado el Tribunal Supremo que se aprecia distracción cuando concurre 'a) la entrega al acusado, por quien ha resultado perjudicado, de una determinada cantidad, en virtud de un título legítimo cual es el mandado para invertir el dinero en un determinado fin; b) la asunción por el acusado de la obligación de dar al dinero recibido ese determinado destino; c) el incumplimiento de dicha obligación por parte del acusado; d) el incumplimiento también de la obligación de devolver el dinero al que no la había dado el destino convenido; e) la producción de un evidente perjuicio al mandante' ( STS 744/2004, de 4 de junio). Así como que 'la distracción ha de suponer un abuso de confianza depositada en quien recibe el dinero y la acción se ha de realizar en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo' ( STS 47/2009, de 27 de enero; STS 576/2007, de 22 de junio ). También ha recordado el Tribunal Supremo que cometerá el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción o gestión desleal, 'todo el que por disposición de la ley o por un negocio jurídico está llamado a disponer sobre un patrimonio ajeno, será culpable de administración desleal, cuando esta disposición lesione dolosamente los derechos del titular' ( STS 1114/2006, de 14 de noviembre). Ahondando en el elemento subjetivo del tipo, la Sala Segunda ha señalado que 'no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero' ( STS 782/2008, de 20 de noviembre).



SEGUNDO.- Más concretamente, la actual doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en sentencias 231/2019 de 8 de mayo, 255/2019, de 22 de mayo y 321/2019, de 19 de junio, por citar algunas de las más recientes, en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, considera que los promotores quedan obligados a: 1- Abrir una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los compradores, constituyendo un patrimonio separado, y no integrado en el del constructor o promotor, destinado especial y exclusivamente a la construcción concernida. La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y hoy derogada [la Ley 57/1968] por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la Disposición Adicional primera de la LOE), estableció en su art. 1° la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto -la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-, solo podrán estar destinadas a invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones, y ante la petición de devolución de lo recibido a cuenta, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - aunque no acabada-, puede concurrir el delito de apropiación indebida. El promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

En el caso enjuiciado, constituye un hecho indiscutido que el acusado, a través de sus sociedades, ni siquiera comenzó la construcción de las viviendas vendidas a los querellantes en los años 2004 y 2005, ni devolvió las cantidades percibidas, sino que dispuso de ellas en su propio beneficio, o en el de la sociedad o sociedades que representaba y no las destinó al fin para el que fueron entregadas, como tampoco ha acreditado haberlas ingresado en la cuenta especial establecida en la Ley 57/1968 y posteriormente en la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación. En este sentido, cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente, a raíz del Acuerdo de la Sala Segunda adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017, que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida, si se considera probado, como es el caso que ahora enjuiciamos, que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas, no pudiendo entenderse destinados a la construcción los gastos a que alude la defensa y que pretende justificar con los documentos aportados en el Juzgado de Instrucción (folios 365 y ss. de la causa) con posterioridad a su escrito de calificación, tales como los destinados a publicitar la urbanización en ferias, anuncios, caseta de obras, etc., honorarios de abogados por asesoramiento legal, intereses de préstamos o proyecto básico y de ejecución del arquitecto, que no redundaron en la efectiva construcción de las viviendas adquiridas por los querellantes, no siendo admisible que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello la ley obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor, cosa que el acusado no hizo, como tampoco ha garantizado su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, como finalmente ha acontecido, haciendo caso omiso a los reiterados requerimientos de reintegro de las cantidades abonadas por los compradores efectuados por estos por correo electrónico (documento nº 17 de la querella, folios 63 a 67 de la causa), como por la letrada de los mismos mediante sendos burofaxes dirigidos el 16-5-2014 a Amador y a la mercantil Blue Diamond, S.L.(documentos nº 18 y 19 de la querella, folios 68 a 73 de las actuaciones).



TERCERO.- Es de aplicación el subtipo agravado de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, prevista en el art. 250.1.5º del Código Penal (en la redacción anterior a la L.O. 1/2015), pues con arreglo a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación de dicho precepto ( ss. 14-7-2011, 20-12-2011, entre otras muchas), procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones o apropiaciones superen la cantidad de 36.000 euros (que fue elevada a 50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos, en que el acusado se apoderó de dinero en cuantía superior a los 87.000 euros.



CUARTO.- Sin embargo, no resulta de aplicación el subtipo agravado de abuso de la credibilidad empresarial, alegado por ambas partes acusadoras al amparo del art. 250.1.6º del CP, en la redacción vigente al tiempo de producirse los hechos, ya que anudado este subtipo al hecho de dedicarse el acusado a la promoción y construcción de viviendas, es claro que tal elemento no puede dar lugar a la aplicación del mismo, a la luz de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en ss. 921/2016 de 12 de diciembre, 1006/2016 de 24-1-2017 y 162/2018 de 5 de abril.

El abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. Este subtipo debe ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio). La situación de abuso de credibilidad empresarial supone un plus distinto y más acentuado que puede justificar el plus de punición, en otro caso se estaría valorando dos veces una misma situación: una en la descripción del tipo penal y otra para agravar la conducta, con violación del art. 67 del C. Penal. Las tesis de las acusaciones conduciría a la aplicación sistemática de tal agravación en todos los casos de apreciarse el delito de apropiación indebida en relación a la no devolución de las cantidades anticipadas al promotor por los futuros compradores de viviendas, lo que en modo alguno es sostenible.

En el caso de autos, no existe ningún plus añadido a la pura relación profesional derivada de la promoción y construcción de viviendas, y en este sentido, la descripción fáctica recogida en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y la acusación particular no permiten sustentar tal conceptuación. El acusado es un empresario que se dedica a tal actividad inmobiliaria, y por si fuera poco, la propia dinámica del delito de apropiación indebida parte de una inicial y genérica confianza que se quebranta mediante la propia mecánica comisiva. Esa es la esencia del delito cometido. En el caso enjuiciado no existe ningún dato o elemento fáctico constatable del que se infiera que el acusado hubiera generado ese plus de confianza, más allá de la relación previa que como promotor le unía con los querellantes.



QUINTO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Amador , con arreglo a lo ordenado en los arts. 27, 28 y 31 del Código Penal por haberlo perpetrado directa y personalmente así como en su condición de administrador de hecho o de derecho de las personas jurídicas responsables de la promoción y construcción del complejo urbanístico que percibieron el dinero abonado por los compradores en pago parcial de dos viviendas, siendo responsable del pago de la multa que se imponga al autor del delito, de manera directa y solidaria, las personas jurídicas en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó, de conformidad con el apartado 2 del citado art. 31 en la redacción introducida por L.O. 15/2003.

A tal conclusión llega el Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr.) y a tenor de las consideraciones expuestas en los ordinales precedentes, a las que nos remitimos, y que se sustentan en una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución, ampara a cualquier acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo, y 25 septiembre 1995, entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.



SEXTO.- En la ejecución del delito de apropiación indebida no es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, rechazando la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas planteada en las conclusiones definitivas del acusado al amparo del art. 21.6ª del C. Penal, bien sea con el carácter de muy cualificada tal y como la formula la defensa, bien como atenuante simple.

Y ello por cuanto, como este Tribunal ha mantenido en anteriores resoluciones, 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la Constitución Española y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959', indicándose que 'la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( T.S. Pleno de la Sala 2ª de 21 de mayo de 1999, y ss. 8/6/99, 26/11/01, 17/3/03, 11/4/03, 22/5/03, entre otras), han venido reafirmando este derecho constitucional, declarando 'el derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción'; y señalando que 'el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican', indicando, eso sí, la última de las sentencias citadas -de 22 de mayo de 2003-, que 'los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto examinado, hemos de concluir, tras analizar las actuaciones efectuadas en la causa, que no concurren los requisitos para la aplicación de la atenuante pues, además de que no se concretan mínimamente por la defensa en sus conclusiones definitivas los periodos en que la causa estuvo hipotéticamente paralizada en fase de instrucción, lo cual por si solo abocaría al fracaso de su petición, este Tribunal ha comprobado que la fase de instrucción se desarrolló en términos de absoluta normalidad habida cuenta que la mayor tardanza fue atribuible a las dificultades de localización del querellado (ahora acusado) al no residir en territorio español, según puso de manifiesto su esposa, Angelina , en comparecencia efectuada el 12-11-2014 (folio 183 de las actuaciones), por lo que no pudo ser oído en calidad de investigado hasta el 3-3-2015 (folio 272 y ss.), habiendo concluido la fase de instrucción el 3-2- 2016 con el dictado del auto de transformación en procedimiento abreviado, aperturándose juicio oral el 13-9-2016, tras la formalización de escritos de acusación por el Fiscal y la parte querellante, y remitiéndose para enjuiciamiento a esta Sala el 29-11-2017, una vez evacuado el trámite de calificación por la defensa y subsanada por el Juzgado de Instrucción la omisión de dicho trámite respecto de los responsables civiles subsidiarios.

Las ulteriores actuaciones seguidas en este Tribunal se han sustanciado en plazos completamente normales y no constituyen un retraso de entidad suficiente para conceptuarlo como dilación indebida a los efectos de apreciar una atenuante, atendiendo a la carga media de trabajo del órgano judicial y a que la suspensión por dos ocasiones del juicio oral fue debida, la primera de ellas (19-6-2018), a una intervención quirúrgica del propio acusado, y la segunda (12-2-2019) a enfermedad justificada de la letrada de la acusación, por lo que resulta improcedente la aplicación de la atenuante solicitada por la defensa.

SÉPTIMO.- Por tanto, en orden a la individualización de la pena, a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01, 14-3-01), se estima adecuado imponer al acusado la pena de tres años y cinco meses de prisión que no sobrepasa la mitad de la genéricamente señalada en el tipo, atendiendo a la entidad del menoscabo patrimonial inferido a las víctimas, superior a los 87.000 euros, pena que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª y 79 del C. Penal). Asimismo se le impone una multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, al no existir en la causa datos objetivos que revelen una mayor capacidad económica ( art. 50.5), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas en caso de impago e insolvencia ( art. 53.1 CP), siendo responsables del pago de dicha multa, de manera directa y solidaria con el acusado, las mercantiles BLUE DIAMOND VERA, S.L y OASIS DE VERA, S.L. por ministerio del art. 31.2 del mismo Cuerpo Legal.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.). El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil 'ex delicto' comprende 'la restitución' de la cosa', 'la reparación del daño' y la 'indemnización de perjuicios materiales y morales'. Así pues, el acusado deberá indemnizar a Bartolomé y Remedios en 87.547'50 euros a que asciende la cantidad apropiada, a tenor de los justificantes bancarios que obran incorporados a los folios 22 a 28 y 25 a 38 de las actuaciones, sin que puedan incluirse los 500 euros adicionales reclamados por las acusaciones sin mayor concreción pero que según el escrito de querella (Hecho quinto) corresponderían a un pago de honorarios a un abogado, pago del que no existe constancia documental alguna en las actuaciones.

Dicha indemnización, de la que responderán subsidiariamente al acusado y solidariamente entre sí las mercantiles BLUE DIAMOND VERA, S.L y OASIS DE VERA, S.L. ( art. 120.4º del C. Penal) se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Las costas procesales se impondrán al encausado por ministerio de los art. 123 del C.P. y 240.2º de la LECrim., incluidas las derivadas de la intervención de la acusación particular, habida cuenta de su trascendental participación a lo largo de la causa, que se inició por querella, impulsando el procedimiento mediante la proposición de diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Amador como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de especial gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, totalizando la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS (1.440 €), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago e insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, siendo responsables del pago de dicha multa, de manera directa y solidaria con el acusado, las mercantiles BLUE DIAMOND VERA, S.L y OASIS DE VERA, S.L., imponiendo al acusado las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

Asimismo condenamos al acusado a indemnizar a Bartolomé y Remedios en la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS Y CINCUENTA CÉNTIMOS (87.547'50 euros), de la que responderán subsidiariamente al acusado y solidariamente entre sí las mercantiles BLUE DIAMOND VERA, S.L y OASIS DE VERA, S.L., cantidad que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Reclámese, en su caso, del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado terminada con arreglo a Derecho Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.