Sentencia Penal Nº 274/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 298/2019 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA

Sección Quinta

Rollo nº 298/2019

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 235/2015

SENTENCIA 274/2020

Magistrados/das:

D. Josep Maria Assalit Vives

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 235/2015 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de resistencia; siendo partes apelantes

* doña Lucía , representada por la procuradora doña Anna Roca Cardona y defendida por el abogado don José Manuel Moliner Villanueva; y

* el Funcionario de prisiones nº NUM000, representado por el procurador don Robert Martí Campo y defendido por el abogado don Manuel González Peeters.

Son partes apeladas el Ministerio Fiscal; y la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Abogada de la Generalitat.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona dictó sentencia de fecha 31-7-2019 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'Resulta probado y así expresamente que la acusada Lucía, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 9.20 horas del día 28 de enero de 2013, se encontraba en la celda que ocupaba en el Centro Penitenciario Brians 1, donde como cada mañana se le entregó una segunda con su palo correspondiente para que entierra celda, previa a recibir la medicación y a ser visitada por el médico como la indicada acusada, agitada desde la mañana, había solicitado.

En el momento de que los funcionarios de prisiones actuantes parecieron abrir la celda para retirarle el palo la fregona y proporcione la medicación, la acusada amenazó con el palo a la funcionaria de prisiones NUM001, a la par que le decía que gritando hija de punta, que vas a tragar el palo, por lo que el funcionario de prisiones con TIP NUM000 procedió a coger el palo de fregona por el otro extremo, y tras un breve forcejeo, consiguió retirárselo a la acusada, procediendo seguidamente a reducirla ante la acometida de esta, recibiendo golpes y patadas de la misma, con clara intención por parte del acusado de menoscabar el principio de autoridad.

A resultas de los hechos, el funcionario de prisiones con TIP NUM000 resultó con lesiones consistentes en contractura muscular la cara anterior del antebrazo derecho, que precisó para su sanidad de una única asistencia facultativa, eterno Chana siete días, ninguno de los cuales fue impeditivo para sus ocupaciones habituales, y por los cuales reclama.

Este procedimiento estado paralizado por tiempo superior a tres años en periodos discontinuos, atendido que el auto de incoación de procedimiento abreviado en las presentes se dictó en fecha 1 de julio de 2014, el Auto de apertura de juicio oral se dictó en fecha 24 de febrero de 2015, el Auto de admisión de pruebas y señalamiento de audiencia previa se dictó en fecha 5 de abril de 2017, y finalmente el acto de juicio oral se celebró el 14 de noviembre de 2018, dictándose finalmente sentencia el 31 de julio de 2019 .'

Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva:

'Que debo condenar y condeno a Lucía como autora criminalmente responsable de un delito de resistencia, previsto y penado en el Art. 556 del Código Penal ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de un mes y quince días de multa con cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en los términos del artículo 53 del código Penal .

En sede de responsabilidad civil, condeno la acusada a indemnizar al funcionario de prisiones NUM000 en la suma de 350 € por las lesiones sufridas, cantidad que devengara los intereses legales previstos en el artículo 576 LECIV . Y la condeno al pago de una mitad de las costas procesales, que no incluirán las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Lucía del delito leve de lesiones del que venía acusado, declarando de oficio una mitad de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a GENERALITAT DE CATALUNYA de los pedimentos civiles objeto de acusación.'

Segundo.-Contra la expresada sentencia doña Lucía y el Funcionario de prisiones NUM000 interpusieron recursos de apelación; admitidos a trámite dichos recursos, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y la Generalitat de Catalunya, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Quintade la Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se celebró una vista el día 3-3-2020, y quedó el proceso pendiente de dictarse sentencia.

No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se sustituye por el siguiente:

La acusada Lucía, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 9.20 horas del día 28 de enero de 2013 se encontraba en la celda que ocupaba en el Centro Penitenciario Brians 1, donde como cada mañana se le entregó una fregona con su palo correspondiente para que fregara la celda.

En el momento de que los funcionarios de prisiones actuantes volvieron hasta la celda de la acusada para retirarle el palo de la fregona, y proporcionarle la medicación, la acusada amenazó con el palo a la funcionaria de prisiones NUM001, mientras le decía gritando 'hija de punta, te vas a tragar el palo', por lo que el funcionario de prisiones con TIP NUM000 procedió a coger el palo de fregona por el otro extremo para quitárselo, y se produjo un breve forcejeo durante el cual la acusada le propinó algunas patadas en la parte baja de las piernas sin causarle lesiones.

A resultas del forcejeo con el palo, el funcionario de prisiones con TIP NUM000 resultó con lesiones consistentes en una contractura muscular en la cara anterior del antebrazo derecho, que precisó para su sanidad de una única asistencia facultativa, y tardó en sanar siete días, ninguno de los cuales fue impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Este procedimiento estuvo paralizado por un tiempo superior a tres años en periodos discontinuos, atendido que el auto de incoación de procedimiento abreviado en las presentes actuaciones se dictó el día 1 de julio de 2014, el Auto de apertura de juicio oral se dictó el día 24 de febrero de 2015, el Auto de admisión de pruebas se dictó el día 5 de abril de 2017, el juicio oral se celebró el 14 de noviembre de 2018, y se dictó la sentencia que es objeto de apelación el día 31 de julio de 2019.

Fundamentos

Primero.-En el recurso de doña Lucía se solicita que se dicte sentencia absolutoria, alegando que no ha quedado acreditado que agrediera al funcionario de prisiones o que se resistiera a entregar el palo de la fregona. Las lesiones del funcionario se produjeron cuando él tiró del palo que la apelante tenía cogido. Considera la apelante que lo que pretende el funcionario de prisiones es la responsabilidad patrimonial de la administración.

En la sentencia impugnada se considera que las imputaciones realizadas contra la acusada han quedado acreditadas, fundamentalmente, por las declaraciones testificales de los funcionarios de prisiones. En el recurso no se ofrece ningún argumento para desvirtuar la fiabilidad de esos testimonios, y este tribunal no aprecia motivos para privar de eficacia probatoria al testimonio de los mencionados funcionarios, ya que su declaración fue clara, firme, coherente, coincidente entre ellos y con lo sostenido desde el primer momento, y sin que concurran causas subjetivas de incredibilidad, más allá de que uno de los testigos esté reclamando una indemnización por las lesiones que sufrió, lo cual no puede significar que se le prive de credibilidad si todas las circunstancias de su testimonio lo convierten en fiable.

Por lo tanto, debe desestimarse el recurso de apelación de doña Lucía.

Segundo.-En su recurso de apelación el Funcionario de prisiones nº NUM000 solicita que los hechos se califiquen como constitutivos de:

* un delito de atentado a la autoridad de los arts. 550 y 551.1 del Código Penal, por el que se impongan a la acusada las penas de dos años de prisión y multa de cinco meses con una cuota diaria de 10 euros

* un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, por el que se imponga una multa de un mes y medio con una cuota diaria de 10 euros

* un delito leve de amenazas del art. 171.7 CP, por el que se imponga una multa de diez días con una cuota diaria de 10 euros.

Y solicita que se condene a la acusada a indemnizar al apelante con 4.235 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat de Catalunya; y que se condena también a pagar las costas, incluidas las de la acusación particular.

Tercero.-En cuanto a la calificación de los hechos como delito de atentado, debemos descartar tal pretensión, pues la calificación realizada por el juez de primera instancia es la correcta.

Según la prueba practicada, la acusada se resistió a que el funcionario de prisiones le quitara la fregona, produciéndose un forcejeo porque ambos estiraban del palo de dicho instrumento. En el curso de ese forcejeo, según el funcionario de prisiones, la acusada le propinó patadas en la parte baja de las piernas. Esas patadas no le produjeron lesión alguna. Los testigos no narraron puñetazos u otro tipo de golpes.

No existe una línea de separación clara entre el delito de atentado tipificado en el art. 550 del Código Penal y el delito de resistencia tipificado en el art. 556 del mismo texto legal, pues el art. 550 CP incluye los actos de agresión, acometimiento, o resistencia grave con intimidación grave o violencia, lo que suscita dudas en los casos en los que, como en el que aquí nos ocupa, se ha producido una resistencia con violencia que no puede considerarse grave.

Ya con la anterior redacción del art. 550 CP la Sentencia del Tribunal Supremo 328/2014 de 28 de abril resolvió lo siguiente:

'En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa' que no es incompatible con la aplicación del Art. 556 CP ( STS. 607/2007 de 4.5 ).

Supuestos éste al que puede equipararse la conducta del recurrente Eusebio que cuando el policía le manifestó que iba a hacerle un cacheo superficial 'el joven se puso en ese momento muy nervioso, e intentó salir corriendo, propinando al policía para huir un manotazo en la cara, concretamente en la nariz del agente, y salió corriendo'.

Consecuentemente este recurrente debe ser absuelto del delito de atentado y condenado por el delito de resistencia o desobediencia grave, previsto y penado en el art. 556 CP .'

Con la redacción actual del art. 550 CP nuestro más alto tribunal se ha pronunciado, en la STS 553/2019 de 5 de noviembre, de la siguiente manera:

'La nueva regulación de estos tipos penales, atentado y resistencia, requiere una clarificación. En lo que se refiere al delito de resistencia del artículo 556 se compone ahora de dos apartados. En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues el artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP . Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado. ( STS 534/2016, de 17 de junio ).'

En el presente caso, la acusada ofreció resistencia a ser desposeída de la fregona, forcejeando con el funcionario, y como parte de ese forcejeo le propinó patadas que por su ubicación (parte baja de las piernas) y levedad (no causaron lesiones) no pueden considerarse violencia grave susceptible de integrar el tipo de atentado.

Cuarto.-Respecto a los delitos leves de lesiones y amenazas, no es posible la condena que se solicita, ya que lo impide la Disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 1/2015, según la cual para las infracciones penales que pasan a estar sometidas al régimen de denuncia previa (como son los delitos leves de lesiones y amenazas tipificados en los nuevos arts. 147.2 y 171.7 CP) solamente cabe el pronunciamiento sobre responsabilidad civil. Aunque dicho precepto legal menciona solamente los procesos por falta, la jurisprudencia ha establecido que el mismo tratamiento ha de aplicarse a las faltas que se tramitaban, por ser conexas con delitos, en un procedimiento por delito; en este sentido, por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo 108/2015 de 10 de noviembre, y 49/2018 de 30 de enero.

Quinto.-La cuantificación de la responsabilidad civil que propone el apelante carece de explicación, por lo que no procede modificar la cuantía establecida en primera instancia sobre la base de los días de curación que precisaron las lesiones del apelante.

Respecto a la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat de Catalunya, debemos en primer lugar dar respuesta a la alegación de la Generalitat de Catalunya sobre la existencia de una renuncia por parte del apelante, ya que cuando se le realizó el ofrecimiento de acciones en el Juzgado de Instrucción dijo que no reclamaba.

Tiene establecido la jurisprudencia que, para ser válida, la renuncia a ser indemnizado ha de ser clara, expresa y terminante; así lo proclaman, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo 908/2014 de 30 de diciembre, y 1755/2003 de 19 de diciembre. Por ello, los posibles actos de renuncia han de interpretarse de un modo absolutamente restrictivo ( STS nº 3.862 de 1990, de 1 de diciembre de 1990). Buena muestra de ello es que, en un caso similar al que aquí nos ocupa, la citada STS 1755/2003 de 19 de diciembre considera que la manifestación de la víctima del delito diciendo que no reclama no puede entenderse como una renuncia a la indemnización que pudiera corresponderse, sino como la expresión de que en ese momento no desea personarse en el proceso.

En consecuencia, no podemos concluir que el apelante renunciase a la indemnización que pudiera corresponderle por los hechos que son objeto de este proceso.

Superado este obstáculo, hay que analizar si le asiste la razón al apelante al solicitar que se declare a la Generalitat de Catalunya responsable civil subsidiaria.

No concreta el recurrente en qué norma se basa para ello, aunque puede entenderse que se refiere al art. 120-3º CP, que establece la responsabilidad civil subsidiaria de:

'Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.'

Pues bien, no especifica el apelante qué reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad se vulneraron en el presente caso; en una interpretación amplia, viene aceptándose que la responsabilidad puede surgir de la vulneración de cualquier norma jurídica, y no estrictamente de un reglamento de policía o disposición de una autoridad (en este sentido, STS 1046/2001 de 5 de junio), pero es que en el recurso no se cita ninguna norma vulnerada (y las que se citan en la jurisprudencia reproducida en el recurso no son aquí aplicables).

Tampoco concurre el requisito de que exista una relación de causalidad entre esa supuesta vulneración de una norma y el resultado producido. Las lesiones sufridas por el apelante se produjeron al estirar del palo de la fregona que quería quitarle a la acusada. Alega el apelante que si hubieran sido tres funcionarios en lugar de dos no se hubiera producido el daño, pero tal hipótesis no puede compartirse, pues no se adivina qué diferencia hubiera resultado del hecho de que cuando el apelante estiraba del palo de la fregona estuvieran presentes dos compañeros más, o solo uno. Y tampoco puede suponerse que la existencia de una doble verja hubiera conducido a un resultado distinto, pues la lesión no se produjo porque la acusada no estuviera aislada o apartada del apelante (la puerta de su celda estaba cerrada) sino porque el apelante intentó quitarle un palo, y se hubiera producido la misma mecánica al abrir la teórica reja o al estirar del palo a través de ella.

Sexto.-Por último, solicita el apelante que la condena en costas a la acusada incluya las de la acusación particular. Tiene razón. Las costas procesales previstas en el art. 123 CP y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de incluir las de la acusación particular, que solo deben excluirse en los casos en que su intervención ha sido superflua, inútil o perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o pretensiones manifiestamente inviables (así lo proclaman, entre otras muchas, las SSTS 458/2019 de 9 de octubre, 605/2017 de 5 de septiembre y 222/2017 de 29 de marzo).

La intervención del apelante en este proceso no ha sido superflua, inútil ni perturbadora. Por el contrario, fue el apelante quien, contra el criterio del Ministerio Fiscal y del juez instructor, instó y obtuvo a través de un recurso de apelación la transformación del inicial juicio de faltas en diligencias previas, ante la posibilidad de que la acusada hubiera cometido un delito de atentado que ni el Ministerio Fiscal ni el juez instructor apreciaban. Y posteriormente fue el apelante quien apeló la primera sentencia, en la que se declaraba prescrito el delito, y consiguió que se revocara dicha resolución y se llegara a la actual situación.

Las costas alcanzarán a la mitad de las producidas, ya que esta proporción no ha sido discutida por la acusada.

Séptimo.-Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de doña Lucía debe ser desestimado, y el recurso del funcionario de prisiones nº NUM000 debe ser parcialmente estimado; y las costas causadas en esta alzada deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Lucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona con fecha 31-7-2019 en el Procedimiento Abreviado nº 235/2015.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del funcionario de prisiones nº NUM000 contra la mencionada resolución; la revocamos parcialmente, y condenamos a doña Lucía a pagar la mitad de las costas procesales de la acusación particular generadas en la primera instancia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.