Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00274/2021
SENTENCIA Nº 274/ 21
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
En Oviedo, a 30 de junio de 2021.
Visto por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo el presente Rollo de Sala nº 6/20dimanante de las diligencias previas nº 1921/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, seguido por DELITOS DE ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANILen el que han sido partes: el Ministerio Fiscal como titular de la acción pública representado por el Ilmo Sr. D. Gabriel Bernal del Castillo; como acusación particular las entidadesSEVILINKSOL, S.L., SEVIDOSOL, S.L., SEVISISOL, S.L., SEVIFASOL, S.L., SEVIMISOL, S.L., SEVIRESOL, S.L., SEVIMACARMSOL, S.L., FELISEVISOL, S.L. y ELEROSOL 1 INVERSIONES, S.L.y DIRECCION000. C.B.representadas por la procuradora Sra. Gota Brey y asistidas por el letrado Sr. Graiño Lozano salvo las dos últimas que lo han sido por el letrado Sr. Pérez Rodríguez; como acusado Fernando, DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1963, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM002 ('Banco Bueno'), Palma-Palmilla, Málaga, representado por la procuradora Sra. Arasa Monasterio y defendido por la letrada Sra. Jiménez Cue; como responsable civil directo la entidadMAPFRErepresentada por el procurador Sr. Portilla Hierro y defendida por el letrado Sr. Fernández Lavandera; y como responsable civil subsidiario ASESORIA FRONTELA S.L.P.Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Santocildes.
Antecedentes
PRIMERO.-En el acto del juicio una vez practicada la prueba el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º y 6 º CP en la redacción vigente en el momento de comisión delictiva, siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con seis euros de cuota diaria, con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP en caso de impago, con imposición de costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Sevilinksol en 34.879,09 euros, a Sevidosol en 33.391,19 euros, a Sevisisol en 34.478,32 euros, a Sevifasol en 33.406,60 euros, a Sevimisol en 33.438,79 euros, a Seviresol en 33.415,05 euros, a Sevimacarmsol en 33.416,49 euros, a Felisevisol en 33.457,80 euros, a Elerosol 1 Inversiones S.L. en 33.236,97 euros, y a DIRECCION000 CB en 14.718,35 euros, cantidades de las que responderá de forma directa la Compañía Mapfre y subsidiaria Asesoria Frontela S.L.P. Dichas cantidades devengarán el interés legal correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576LEC.
SEGUNDO.- En igual trámite las direcciones letradas de las entidades que ejercen la acusación particular SEVILINKSOL, S.L., SEVIDOSOL, S.L., SEVISISOL, S.L., SEVIFASOL, S.L., SEVIMISOL, S.L., SEVIRESOL, S.L., SEVIMACARMSOL, S.L., FELISEVISOL, S.L. , ELEROSOL 1 INVERSIONES, S.L. y DIRECCION000. CB calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1. 2º, 4º, 5º, 6º, y 2 del CP y un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390 CP siendo autor el acusado, concurriendo la agravante del artículo 22.6 CP, procediendo imponer al acusado las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, costas incluidas las de la acusación particular, y que en concepto de responsabilidad civil el acusado, Mafpre y Frontela Asesores SLP indemnicen a dichas entidades en las sumas defraudadas más los intereses y gastos financieros, así a Sevilinksol en 34.879,09 euros, a Sevidosol en 33.391,19 euros, a Sevisisol en 34.478,32 euros, a Sevifasol en 33.406,60 euros, a Sevimisol en 33.438,79 euros, a Seviresol en 33.415,05 euros, a Sevimacarmsol en 33.416,49 euros, a Felisevisol en 33.457,80 euros, a Elerosol 1 Inversiones S.L. en 33.236,97 euros, y a DIRECCION000 CB en 14.718,35 euros.
TERCERO.- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones en las que calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º CP en la redacción vigente en el momento de comisión delictiva, siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con dos euros de cuota diaria, y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Sevilinksol en 34.879,09 euros, a Sevidosol en 33.391,19 euros, a Sevisisol en 34.478,32 euros, a Sevifasol en 33.406,60 euros, a Sevimisol en 33.438,79 euros, a Seviresol en 33.415,05 euros, a Sevimacarmsol en 33.416,49 euros, a Felisevisol en 33.457,80 euros, a Elerosol 1 Inversiones S.L. en 2.176,85 euros, y a DIRECCION000 CB en 14.718,35 euros, cantidades de las que responderá de forma directa la Compañía Mapfre y subsidiaria Asesoria Frontela S.L.P.
CUARTO.- La defensa de la aseguradora Mapfre elevó a definitivas sus conclusiones, en las que mostró disconformidad con la responsabilidad civil que se le solicita, porque la póliza no contempla el aseguramiento de las conductas que se atribuyen al acusado.
Hechos
Con fecha 24 de diciembre de 2003 los hermanos Fernando, Valeriano y Gregoria constituyeron la sociedad Frontela Asesores SL dedicada a la asesoría integral de empresas, con domicilio social y despacho profesional en Oviedo, estableciendo que la administración se ejercería por todos los socios como administradores solidarios.
En abril de 2008, los anteriormente indicados convirtieron la mercantil en sociedad profesional. En ese momento se cambió el régimen de administración pasando a ser administradora única Gregoria, con cese de los otros administradores, inscribiéndose el nombramiento en el Registro Mercantil el 21 de mayo de 2008. Los tres hermanos siguieron prestando servicios como trabajadores por cuenta ajena en la asesoría, situación que se mantuvo durante el tiempo en que sucedieron los hechos que seguidamente se expondrán. A pesar del nombramiento de Gregoria como administradora, era el acusado Fernando quien ejercía de hecho la administración, gestión y dirección de la asesoría.
En el año 2008 las sociedades Sevilinksol SL, Sevidosol SLU, Sevisisol SLU, Sevifasol SLU, Sevimisol SLU, Seviresol SLU, Sevimacarmsol SLU, Felisevisol SLU (todas con domicilio social en Oviedo y que constituian grupo empresarial), Elerosol1 Inversiones SL (con domicilio social en Madrid) y DIRECCION000 CB (domiciliada en Gijón) encargaron a Frontela Asesores la gestión integral de las empresas, lo que se concretaba en labores de asesoramiento fiscal, gestión de la contabilidad, trámites administrativos, y emisión de facturación por la generación de la electricidad, actividad a la que se dedicaban. La elección de la asesoría por parte de dichas sociedades partió de la recomendación Apolonio, cliente de la asesoría y conocido de los responsables de las sociedades. En la asesoría, fue Fernando quien pasó a encargarse de los asuntos de dichas sociedades, salvo en puntuales ocasiones en que no podía y lo hacía a su indicación Gregoria.
En estas circunstancias, desde 2008 hasta 2013 el acusado Fernando procedió del modo que seguidamente se dirá para procurarse un beneficio económico propio en perjuicio de las indicadas sociedades.
La asesoría estaba autorizada para girar mensualmente a la cuenta de las sociedades recibos por los honorarios profesionales, los cuales eran abonados por el banco en la cuenta de aquélla. Aprovechándose de esta circunstancia y del hecho de que los responsables de las sociedades solían permanecer largos periodos en el extranjero por razón de negocios, el acusado giró mensualmente con cargo a la cuenta de las sociedades remesas de efectos por conceptos ficticios, tales como suplidos o tasas municipales, cuyos importes eran abonados por el banco en la cuenta de la asesoría. Posteriormente Fernando extraía de dicha cuenta el dinero y lo hacía suyo. Estos reintegros de la cuenta de la asesoría los realizaba mediante cheques que expedía a su instancia Gregoria, en cuanto administradora, que desconocía el destino del dinero, pues Fernando le había dado una explicación inveraz de la razón de esa operativa, que ella asumió como cierta por la confianza que tenía en su hermano.
De esta forma en el periodo indicado el acusado hizo suyas las siguientes cantidades: 34.879,09 euros de Sevilinksol, 33.391,19 euros de Sevidosol, 34.478,32 euros de Sevisisol, 33.406,60 euros de Sevifasol, 33.438,79 euros de Sevimisol, 33.415,05 euros de Seviresol, 33.416,49 euros de Sevimacarmsol, 33.457,80 euros de Felisevisol, 33.236,97 euros de Elerosol 1 Inversiones S.L., y 14.718,35 euros a DIRECCION000 CB. El acusado logró ocultar a las sociedades el desfase patrimonial enmascarando en su contabilidad las disposiciones llevadas a cabo con conceptos distintos de los que correspondían a lo realizado. Además el acusado tenía en su poder las claves para consultar los movimientos de las cuentas de las sociedades y no se las facilitó a los responsables de estas.
La Asesoría Frontela SL estaba incluida en la póliza colectiva de seguro profesional concertada por el Consejo General de Colegios de Economistas con la compañía Mapfre. En el periodo de tiempo en que se realizaron los hechos estaba al corriente en el pago de la correspondiente prima. En la póliza se prevé un límite máximo por siniestro y por anualidad de seguroo de 601.012,13 euros y una franquicia del 10% del importe del siniestro con un mínimo de 120,20 y un máximo de 1.202,02 euros.
El acusado es mayor de edad y no le constan antecedentes penales.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, conforme a lo previsto en el artículo 741LECrim. En dicho acto el acusado ha confesado lisa y llanamente la autoría de los hechos objeto de la acusación del Ministerio Fiscal, admitiendo igualmente como ciertas las cantidades que se dicen defraudadas a cada una de las empresas. Dicha confesión, cohonestada con las pruebas testificales y documentales practicadas en el juicio oral -sobre la constitución de la asesoría como sociedad limitada en la que los tres hermanos eran administradores solidarios, su transformación en 2008 en sociedad profesional designándose a Gregoria como administradora única, la condición de trabajadores por cuenta ajena de la asesoría que ostentaban los tres hermanos Fernando Valeriano Gregoria según resulta de sus declaraciones y las nóminas que se adjuntaron a la denuncia que formularon Gregoria y Valeriano, la consideración del acusado como la persona que de hecho se encargaba de la administración y gestión de la asesoría a pesar de que Gregoria figurara como administradora única, la razón por la que la asesoría pasó a prestar servicios para las entidades perjudicadas, el hecho de que el acusado era quien se encargaba en la asesoría de la llevanza de los asuntos de tales entidades, el contenido de la gestión que se proporcionaba a estas, el modus operandi que siguió el acusado para hacerse con los fondos de las sociedades, los instrumentos de que se sirvió para evitar que se descubriera su ilícito proceder enmascarándolo en los balances y no facilitando a los responsables las entidades las claves para consultar el estado de la cuenta, y los importes que se defraudaron a cada entidad- acreditan más allá de toda duda razonable la secuencia fáctica que se declara probada.
En particular, sin perjuicio de lo que se dirá a lo largo de la sentencia sobre otras cuestiones en que se ha suscitado debate probatorio, refiriéndonos ahora al contenido de la gestión que la asesoría prestaba a tales entidades -aspecto que merecido especial interés para la aseguradora, al considerarlo relevante para verificar si los hechos están cubiertos por la póliza de seguro- en las actuaciones sumariales se dijo que se trataba de una labor de gestión integral, pero también se precisó que incluía los contenidos que hemos enunciado en los hechos, entre ellos el asesoramiento fiscal y la llevanza de la contabilidad. Y esto mismo es lo que se desprende de lo actuado en el plenario. Así Custodia, legal representante de las sociedades manifestó en el Juzgado de Instrucción que debido a que ellos residían en China desde 2005 las funciones que les prestaba la asesoría eran 'totales', 'la asesoría llevaba toda la contabilidad y tramitación de la empresa, la facturación llegaba a su correo electrónico, también trámites fiscales.', señalando en el juicio oral que les prestaban servicios de contabilidad, fiscal y los trámites administrativos que derivaran de ello, ratificando a preguntas de la aseguradora que como quiera que ellos se encontraban en el extranjero necesitaban mayor apoyo, con actuaciones propias de toda asesoría. En parecidos términos, Jacobo, también representante de dichas entidades, esposo de Custodia, refiere que en la asesoría se encargaban de la llevanza de la contabilidad y labores fiscales. Por su parte el acusado interrogado en el plenario coincide en esas apreciaciones. Y también Gregoria, señala que se prestaba asesoramiento fiscal y contable. A la postre, aunque la encomienda se planteara como una gestión integral, en la práctica no consta que fuera más allá de las labores que hemos señalado en los hechos.
SEGUNDO.-Tales hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.5º del CP, en relación con el artículo 74.1 CP infracción criminal que según consolidada doctrina jurisprudencial se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: ' una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'( STS 349/2016, con referencia a las sentencias 483/2012, 987/201, 909/2009 y 564/2007). La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante), y la concatenación típica entre el engaño, el error, el acto de disposición y el perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa.
En lo que respecta a lo que ha de entenderse por 'engaño' a estos efectos, se ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha hecho extensivo el concepto legal a ' cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dada 'la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece'y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena'fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente, siendo además necesario que el engaño sea bastante -en el sentido de idóneo, relevante y adecuado- para producir error en otro, no bastando el que resulte burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.
Estos elementos del delito de estafa afloran con claridad en los hechos probados por cuanto el acusado, que estaba facultado para girar mensualmente a la cuenta de las sociedades las facturas de la asesoría por los servicios prestados, las cuales el banco abonaba en la cuenta de la asesoría, giró además los cargos fraudulentos fingiendo su legitimidad, engañando al personal de la entidad bancaria que, como consecuencia de dicho engaño -antecedente, causal y bastante- transfería el importe a la cuenta de la asesoría (según explica Custodia en el banco estaban autorizados a pagar los giros que emitían los proveedores, entre los que estaba la asesoría). A continuación, el acusado retiraba el dinero de la cuenta de la asesoría y para ello, como quiera que no tenía poder de disposición sobre la cuenta, utilizaba una segunda maniobra engañosa, esta vez, dirigida a su hermana Gregoria, que en cuanto administradora única de la asesoría era quien ostentaba esas facultades, diciéndole a esta que esas cantidades transferidas a la cuenta de la asesoría desde la cuenta de la sociedades eran para pagar tasas y autorizaciones generadas por la actividad de estas y que el se encargaría de dar esas sumas a Apolonio para que hiciera el pago en efectivo, propiciando que Gregoria, creyendo tales explicaciones, expidiera los correspondientes cheques al portador por dichas sumas, los cuales entregaba al acusado, que los cobraba quedándose con el dinero.
Siendo merced a dichas maniobras engañosas como el acusado lograba el desplazamiento patrimonial a su favor, las restantes estratagemas empleadas por el acusado iban ya orientadas a evitar su descubrimiento por parte de los responsables de las entidades perjudicadas. Así el acusado, aprovechando que la asesoría tenía encomendada la llevanza de la contabilidad de estas sociedades de lo cual él se encargaba personalmente, enmascaraba en dicha contabilidad las disposiciones llevadas a cabo con conceptos distintos de los que correspondían a la realidad, logrando que no se detectaran. Y además el acusado no facilitaba las claves de consulta de las cuentas bancarias a Custodia y Jacobo, señalando a este respecto la señora Custodia en el juicio oral que en efecto eran claves de consulta, no para realizar operaciones sino para ver los movimientos, y que cuando venían a Asturias y se las pedían el acusado les daba largas. Tal y como resume Custodia en el plenario, estando la contabilidad adulterada y no teniendo claves para acceder a los movimientos de las cuentas, no advertían lo que ocurría.
El delito se califica como continuado conforme interesó en sus conclusiones la acusación particular porque, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en cuanto a la no aplicación de la regla punitiva prevista en el artículo 74.1 CP se materializó en una sucesión de acciones concatenadas en las que es evidente la identidad de ideación y el aprovechamiento de idéntica ocasión. Dado que para la calificación de los delitos continuados contra el patrimonio ha de atenderse conforme al artículo 74.2 CP al perjuicio total causado, que en este caso supera ampliamente la cantidad de 50.000 euros, es de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.5º CP que solicitan el Ministerio Fiscal y acusación particular.
No consideramos que sea de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.6º CP que también se interesa por las acusaciones pública y particular. Es doctrina jurisprudencial reiterada -así SsTS 30 de noviembre de 2006, 13 de noviembre de 2007, 14 de octubre de 2016 y 13 de noviembre de 2017- que dicho subtipo ha de reservarse a aquéllos casos en que además de mediar la confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza el delito se comete 'desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.Además, para que proceda la agravación no basta la mera existencia de una mayor credibilidad y confianza, sino que es preciso que concurra un abuso de tales situaciones que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Nada de ello hubo en el presente caso en que del testimonio prestado en el plenario por Apolonio resulta que su empresa tenía contratada la llevanza de las cuentas con la asesoría, dentro de la cual quien se encargaba de ello era el acusado, recordando Apolonio que este trabajaba bien aunque no le consta la titulación que tenía, siendo esta satisfactoria prestación del servicio lo que le llevó a recomendar la contratación de la asesoría a los responsables de las entidades perjudicadas. En tal orden de cosas, aparte de que el hecho de que Apolonio estuviera satisfecho con la gestión se sitúa en un escalón inferior a la mayor confianza o a la especial 'credibilidad empresarial o profesional' que se exige en el subtipo (concepto que ha de interpretarse restrictivamente en evitación de cualquier infracción del non bis in ídem), de dicha secuencia fáctica no cabe concluir que el acusado hubiera instrumentalizando la buena opinión que de su trabajo pudiera tener Apolonio para obtener dicha contratación y así dar paso a la dinámica delictiva (no es el acusado quien toma la iniciativa para que las empresas concierten los servicios de la asesoría, sino que es Apolonio quien la recomienda).
Las demás circunstancias agravatorias invocadas por la acusación particular en sus conclusiones provisionales y no suprimidas en conclusiones definitivas, carecen igualmente de fundamento:
a.- El nº 2 se refiere a cuando el delito se perpetre 'abusando de la firma de otro' o 'sustrayendo, ocultando o inutilizando en todo en parte algún proceso, expediente, protocolo, o documento público u oficial de cualquier clase'. No precisa el escrito acusatorio cual de estas modalidades considera procedente pero, en cualquier caso, no concurre ninguna. Así no consta ni se alega la sustracción, ocultación o inutilización de documentación, como medio para la comisión de la estafa. Y en cuanto al 'abuso de firma de otro', ello no ocurrió, desde luego, con los cheques que Gregoria firmó a instancia del acusado, pues estos se utilizaron en los términos que estaban signados, esto es, para retirar los fondos de la cuenta. Aunque el acusado había engañado a Gregoria en cuanto al destino que daría a los fondos ello no integra esta agravación, que conforme señala la STS 9 de abril de 2019 se refiere a aquéllos supuestos en que 'se rellene un documento ya firmado en blanco con contenido distinto al estipulado, apartándolo de su destino propio y creando una apariencia documental distinta a aquella para la que la firma fue destinada'o cuando se produce 'la alteración o adición de un documento ya terminado y firmado tras su redacción esto es, abusando de la firma estampada en un documento completo, o que al firmar se entiende ya cerrado en su contenido'.
b.- El número 4º viene referido a cuando 'revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Sin embargo, en este caso no solo no se ha acreditado esto último (la 'situación económica en que deje a la víctima o a la familia', que debe concurrir cumulativamente con la entidad del perjuicio) sino que tanto Custodia como Jacobo declararon que las sociedades no eran su principal fuente de ingresos o su medio de vida, señalando aquella que estas empresas funcionaban como una inversión como pudiera serlo un plan de pensiones (su medio de vida, según Jacobo eran otras dos empresas cuya gestión tenía encomendada Gregoria) Igualmente, Verónica, de la entidad Eleorsol S.L. declaró que las sociedades no son su principal medio de vida.
TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, sin perjuicio de circunscribir su petición de penas a las que ha solicitado el Ministerio Fiscal, mantiene que los hechos integrarían además el delito de falsedad en documento mercantil por el que se formuló acusación en las conclusiones provisionales.
Tal pretensión no puede ser acogida. A falta de mayores explicaciones en los informes finales de la acusación particular -centrados en la cuestión del aseguramiento de la responsabilidad civil- deducimos que entiende cometido dicho delito con el falseamiento de los balances y la contabilidad para enmascarar las conductas defraudatorias pues, ciertamente, en relato acusatorio se achaca al acusado haber 'falseado durante dicho periodo los balances y las cuentas de las citadas sociedades'. No obstante, aparte de que dicha descripción de la mutatio veritatis es ciertamente parca, pues no se precisa en el escrito de la acusación particular qué habría consistido dicho falseamiento, aun si se entendiera que este déficit en el relato de hechos podría ser subsanado por el Tribunal, o, también, para el caso de que el delito se entienda materializado en las remesas que se habrían girado contra la cuentas de las entidades denunciantes por conceptos ficticios, el problema se suscita desde la perspectiva del principio acusatorio como consecuencia de los términos en que se califica jurídicamente el delito, pues se habla de un 'delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390 CP' sin individualizar el concreto tipo penal, dentro de los cuatro previstos en el artículo 390.1, que la acusación particular considera aplicable (uno de los cuales, el número 4, carecería de relevancia penal). En semejante tesitura, cualquier pronunciamiento que hiciera el Tribunal completando tan lacónica calificación jurídica para posibilitar la condena vulneraría el principio acusatorio. En tal sentido cabe citar la STS 30 de septiembre de 2005 recaída en un supuesto en que el Ministerio Fiscal formuló acusación por delito de falsedad citando el artículo 390.1 sin precisar por cuál de las distintas modalidades delictivas que describe el precepto formulaba acusación, lo que la Audiencia suplió señalando que de la literalidad del relato fáctico del Ministerio Fiscal y las pruebas practicadas se deducía que la acusación se estaba sosteniendo por el nº 1 del dicho precepto. Ante ello el Alto Tribunal señaló que 'Este modo de proceder es censurable, pues el Tribunal de instancia no puede deducir de las pruebas practicadas puestas en relación con la redacción del escrito de acusación, cuál es el concreto precepto por el que se acusa',añadiendo que 'la introducción de oficio de preceptos penales que ha supuesto el Tribunal de instancia que son los empleados por la acusación para deducir su pretensión punitiva, es algo que vulnera el principio acusatorio , porque quiebra la imparcialidad del juzgador, fundamento de dicho principio'.
A todo evento, si obviando este déficit acusatorio en lo jurídico, tomáramos la iniciativa y efectuásemos la subsunción de los hechos que entendiéramos que la acusación considera constitutivos del delito de falsedad documental en la modalidad del artículo 390.1 que estimásemos aplicable, no cabría imponer pena alguna por dicha infracción, dado que ninguna se ha solicitado. Recuérdese que las acusaciones particulares, aunque en sus conclusiones definitivas dicen mantener la acusación por el delito de falsedad en documento mercantil, manifiestan que en lo relativo a las penas se adhieren a las solicitadas por el Ministerio Fiscal, que califica los hechos exclusivamente como constitutivos de un delito de estafa y solicita penas de prisión y multa, no solicitando pena adicional por el delito de falsedad. Y tampoco se dice por las acusaciones que el delito de falsedad haya de aplicarse en relación de concurso medial con el delito de estafa a efectos de entender que proceden exclusivamente las penas del delito de estafa, como infracción más grave, conforme al artículo 77.3 CP (relación concursal que tampoco se invocó en las conclusiones provisionales).
No solicitada pena por el delito de falsedad en documento mercantil, no procedería imponer ninguna, y ello de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en la STC 47/2020 de 15 de junio que, con el valor normativo que le asigna el artículo 5.1LOPJ, va más allá del Acuerdo de la Sala 2ª del TS de 27 de noviembre de 2007 que para tales supuestos entendía que 'cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.Ahora el TC sostiene que la petición penológica forma parte del principio acusatorio y si no se solicita no se puede imponer ninguna, ni siquiera la mínima. Se trataba -el analizado en dicha sentencia 47/2020- de un procedimiento seguido por delito de usurpación en que recayó sentencia absolutoria en la instancia, que fue recurrida por la acusación particular pero ciñendo su pretensión revocatoria a las consecuencias civiles ex delicto solicitando la condena del acusado a la restitución del inmueble, sin deducirse en el recurso 'cualquier pretensión sancionadora asociada al tipo penal postulado', a pesar de lo cual la Audiencia al estimar el recurso impuso una pena de multa al denunciado. El Tribunal Constitucional entiende que con ello se vulneró el principio acusatorio, y tras señalar a modo de premisa que 'la pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye -al igual que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquella se sustenta- un elemento esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante por ello de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado',y que 'ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación', sostiene que 'el principio acusatorio requiere, en su contenido constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, siendo inadmisibles las acusaciones implícitas'.Por ello, como quiera que 'la acusación recurrente no sostuvo en el grado superior, como era preciso, ninguna petición punitiva que autorizara la aplicación de una sanción como la impuesta en la sentencia impugnada en amparo',la pena aplicada en la sentencia recurrida en amparo 'carecía de cobertura acusatoria'.Y es que, argumenta el Tribunal, 'No existiendo en segunda instancia quien sostuviera una pretensión punitiva, siquiera en su grado mínimo (en similares términos, STC 47/1991, de 28 de febrero , FFJJ 2 y 3), el órgano judicial no estaba habilitado para suplir un vacío que además, en este caso, cabe entender consciente. ....La simple subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal, no permite extraer una consecuencia sancionadora obtenida no solo en quiebra de las reglas de contradicción y defensa que le deben preceder, sino también de la imparcialidad que ha de presidir la labor del órgano judicial llamado a decidir. Al condenar a quien hoy es recurrente en amparo la Audiencia Provincial vulneró el deber de congruencia entre acusación y fallo, a la par que el deber de imparcialidad que le incumbía'. Concluyendoque la imposición por la Audiencia de una pena no solicitada en el recurso supuso una vulneración 'del principio acusatorio y, por ende, de los derechos fundamentales que consagra el art. 24CE(defensa, contradicción e imparcialidad judicial)'.
CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En particular no concurre la agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6ª CP que solicita la acusación. Aparte de que dicha petición no se compadece con que se solicite una pena de dos años de prisión (pues de apreciarse la agravante la pena habría de individualizarse dentro de la mitad superior del marco penal), razones afines a las que llevan a descartar el subtipo agravado del artículo 250.1.6º CP conducen ahora a excluir dicha agravante genérica.
QUINTO.- En orden a la determinación de la pena, aun cuando se trata de un delito continuado, las acusaciones con buen criterio no han solicitado la aplicación de la regla punitiva del artículo 74.1 CP que nos llevaría a una pena no inferior a tres años, seis meses y un día de prisión (mitad superior del marco penal previsto en el artículo 250.1). Y es que como quiera que ninguna de las conductas en que se materializó la estafa supera los 50.000 euros y que la continuidad delictiva ya se tiene en cuenta para atender al 'perjuicio total causado' ( artículo 74.2 CP) dando lugar a la aplicación del artículo 250.1 5ª, si además se aplicara aquélla regla punitiva se incurriría en una vulneración del 'non bis in idem' al valorarse la continuidad doblemente (en tal sentido, Acuerdo no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, y SsTS 199/2008 de 25 de abril, 365/2009 de 16 de abril, 581/2009 de 2 de junio etc).
Dicho lo cual, la relevancia cuantitativa de la defraudación justifica sobradamente la extensión de las penas de prisión y multa solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular (penas estas que el Tribunal no puede rebasar). La cuota diaria de la multa se individualiza en seis euros, al no contarse con una investigación sobre la capacidad económica del acusado, no constando no obstante que viva en situación de absoluta indigencia, que seria cuando procederían importes inferiores a este ( SsTS 28.4.09 etc).
SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con los artículos 109 y ss CP. En este caso, el acusado habrá de indemnizar a las entidades perjudicadas en el importe de las cantidades defraudadas, según vienen individualizadas en los hechos probados, además del importe de los gastos financieros cargados a dichas entidades como consecuencia de esta operativa, conforme interesa la acusación particular en sus conclusiones, a determinar en ejecución de sentencia.
SEPTIMO.- De dichas cantidades responderá de forma subsidiaria la Asesoría Frontela Asesores SLP en aplicación del artículo 120.4 CP a cuyo tenor existe responsabilidad civil subsidiaria de las empresas no responsables penalmente, por los delitos que hayan cometido 'sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios', siendo así que en el presente caso, aunque de estos clientes se encargara el acusado, actuaba como empleado de la Asesoría, habiendo cometido el delito con ocasión del ejercicio de sus funciones en el seno de la misma (nos remitimos a lo que se dirá al respecto en el siguiente fundamento de derecho).
OCTAVO.-De conformidad con el artículo 117 CP procede declarar la responsabilidad civil directa de la aseguradora Mapfre en méritos de la póliza colectiva de responsabilidad civil profesional concertada con dicha entidad por el Consejo General de Colegios de Economistas, en la que se encontraba incluida la Asesoria Frontela S.L., constando dicha póliza unida en diversos lugares de las actuaciones, así a folios 1.341 y ss o 2616 y ss (la copia que se adjuntó con el escrito de defensa de dicha aseguradora está incompleta).
Establece el artículo 117 CP que 'Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda'. También la legislación específica en materia de seguro reconoce esta acción directa en el artículo 76 de la Ley 50/80 de 8 de octubre de Contrato de Seguro, respecto al seguro voluntario, en el que se prevé que el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero.
En el presente caso en que la póliza lleva por título 'seguro de responsabilidad civil profesional de economistas-asesores-fiscales' la cobertura trae causa de la cláusula contenida en el apartado 'alcance de seguro', apartado 1.1, b/) a cuyo tenor se prevé el pago de las indemnizaciones pecuniarias de que pueda resultar civilmente responsable el asegurado -en este caso Asesoria Frontela S.L- como consecuencia de los perjuicios patrimoniales ocasionados a los clientes o terceros legítimos debido a 'errores, faltas, negligencias u omisiones cometidos por sus pasantes, colaboradores, empleados o dependientes con ocasión del desempeño de aquéllas funciones o actividades que les hubiesen sido confiadas por el asegurado y estuviesen directamente relacionados con la gestión de los asuntos a el encomendados, siempre que por la ley corresponda a este responder de las mismas'.
Razonando esta conclusión han de hacerse varias apreciaciones. En primer lugar, como ya expusimos al principio de la sentencia, aunque la encomienda que recibió la Asesoría Frontela de las entidades perjudicadas se planteara como una 'gestión integral', esta incluía el asesoramiento fiscal y la llevanza de la contabilidad, conforme resulta de las declaraciones prestadas en juicio. Y tales cometidos se contemplan entre los que integran las funciones de los economistas en relación con la economía de la empresa según el artículo 4 del Real Decreto 871/1977 de 26 de abril que aprueba el Estatuto Profesional de Economistas, Profesores y Peritos Mercantiles al que se remite la póliza en su encabezamiento. Concretamente, el apartado 15 de dicho artículo 4 señala entre tales funciones el 'dirigir la contabilidad y la administración y el asesoramiento en materia contable y fiscal'.
En segundo lugar, con independencia de que el acusado dirigiera de facto la asesoría y se ocupara específicamente de los asuntos de las sociedades aquí perjudicadas, este servicio lo prestaba el acusado en el seno de la asesoría, como trabajador de la misma. Las sociedades eran, en efecto, clientes de la asesoría, que era quien les facturaba conforme consta documentado en las actuaciones, transfiriéndose los honorarios que pagaban las entidades no a una cuenta personal del acusado sino a la cuenta de la asesoría sobre cuyos fondos era la hermana del acusado, no este, quien en cuanto administradora de la entidad tenía facultad de disposición. De hecho, al igual que el acusado se encargaba de la llevanza de los asuntos de las entidades aquí perjudicadas, la hermana del acusado refiere que, en el seno de la asesoria se encargaba de otras empresas de Custodia y Jacobo.
En tercer lugar, tampoco ofrece duda que la conducta defraudatoria llevada a cabo por el acusado estuvo directamente relacionada con el desempeño de aquélla gestión encomendada por aquéllas sociedades clientes de la Asesoría. Dicho en otros términos, el acusado pudo cometer el delito porque estaba desempeñando ese servicio: en primer lugar porque estando autorizada la asesoría a girar recibos contra las cuentas de las entidades perjudicadas por los honorarios devengados por dicho servicio el acusado pudo girar las remesas fraudulentas contra dichas cuentas y a favor de la cuenta de la asesoría sin despertar sospechas en la entidad bancaria; en segundo lugar porque para poder obtener luego los fondos que accedieron a la cuenta de la asesoría procedentes de dichas entidades el acusado se valió también de la gestión que la asesoría prestaba a dichas entidades, pues pretextó ante su hermana que iban destinadas a pagar tasas y autorizaciones generadas por la actividad de tales empresas; en tercer lugar, porque gracias a que el encargo recibido incluía también la gestión contable de dichas entidades el acusado pudo completar su plan enmascarando en la contabilidad aquéllas disposiciones fraudulentas, reflejando conceptos distintos y evitando su descubrimiento; y en cuarto lugar, como aspecto más tangencial, porque también como consecuencia del encargo recibido obtuvo las claves de la banca 'on line' sin facilitárselas a los denunciantes, que por ello no pudieron detectar el fraude.
A la vista de estas consideraciones, la cobertura del seguro surge con claridad con arreglo a la cláusula 1.1. b) antes transcrita. Como explica la STS 25 de julio de 2014 ante un redactado muy similar, por 'errores' se entienden los daños negligentes, mientras que por 'faltas' los voluntarios o deliberados. Y en efecto, en nuestro caso se trató de actuaciones deliberadas, dolosas, que como se ha indicado guardaban directa relación con la gestión económica, fiscal y contable que desempeñó el acusado para los clientes de la asesoría, hechos estos que cometió el acusado durante la vigencia del encargo de las referidas entidades a la asesoría (no fue que dicho encargo concluyera y que posteriormente el acusado aprovechara los conocimientos obtenidos en su desempeño para dar pábulo a sus ilícitos propósitos).
La aseguradora en sus conclusiones sostiene la falta de cobertura invocando lo dispuesto en el apartado 2 de la póliza que bajo el epígrafe 'riesgos excluidos' establece en su punto 2.3 que quedan excluidas de las garantías'las reclamaciones por perjuicios patrimoniales derivados del ejercicio de actividades ajenas a las propias de su profesión, de la realización de actos que se declaren incompatibles con ella o de prácticas profesionales prohibidas'.Por nuestra parte no compartimos dicha interpretación, que supondría vaciar de contenido efectivo el aseguramiento contratado. Como se ha razonado, el acusado cometió los hechos con ocasión del desempeño las funciones que aquéllas entidades habían encomendado a la asesoría, entre ellas la gestión fiscal y contable. Y tales funciones sí se encuentran dentro de las comprendidas en el artículo 4 del Real Decreto 871/1977 en el que se relacionan las funciones de los economistas en relación con la economía de la empresa. Siendo ello así, lo que viene a plantear la aseguradora trayendo a colación dicha cláusula y las demás que menciona que constan en el apartado relativo a las 'exclusiones comunes a todas las coberturas' es que al haber incurriendo deliberadamente el acusado en aquéllos actos defraudatorios que, como es obvio, son inompatibles con un recto desempeño de la gestión que las entidades habían encomendado a la asesoría, el perjuicio causado debe quedar fuera de la cobertura pactada.
No obstante, en respuesta a dicho planteamiento cabe traer a colación los argumentos de la STS 25 de julio de 2014 que ya antes hemos citado, dictada en un supuesto en que una procuradora se quedó deliberadamente con fondos de sus clientes. Se cuestionaba la cobertura de la aseguradora alegando que 'al extenderse la cobertura a los errores o faltas profesionales cometidos en el ejercicio de la actividad de Procurador-nótese la similitud con la redacción de la cláusula 1.1.b en la póliza que aquí nos ocupa-solo se cubren frente a los terceros perjudicados los supuestos de error o negligencia (por ejemplo, pérdida de la indemnización correspondiente a un cliente por ingresarla erróneamente en una cuenta equivocada), pero no los supuestos de extralimitación voluntaria en el ejercicio de las funciones de la procuraduría, que están fuera de la cobertura pactada'. Al respecto, el Tribunal Supremo, tras poner de manifiesto que 'el sentido del seguro de responsabilidad civil profesional, máxime cuando se contrata por el propio Colegio Profesional al que pertenece el asegurado, es precisamente dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de la Procura de una garantía eficiente de responsabilidad frente a terceros, de modo que quienes contraten a estos profesionales, y les confíen sus intereses patrimoniales, cuenten con la seguridad de que serán económicamente resarcidos en caso de pérdidas derivadas directamente de una mala praxis profesional, negligente o voluntaria', recordó que 'Por ello, se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado ( artículo 76LCS) sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que el daño o perjuicio causado al tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado, acción directa que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado'.
Consideraciones estas que reflejan la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual la responsabilidad de la aseguradora no desaparece por el carácter deliberado -doloso- de la conducta causante del daño (sin perjuicio del derecho de repetición) y que conducen a desestimar el planteamiento que aquí se esgrime para negar la cobertura, pudiendo citarse igualmente en la STS 12 de febrero de 2019, que aparte de recordar que 'lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados',argumenta en fundamento de la cobertura por hechos dolosos, con referencia específica a los seguros de responsabilidad civil profesional, que ' En el ámbito profesional , el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable. Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado. Conviene insistir de nuevo en que el artículo 76LCSrige para todos los seguros de responsabilidad civil . En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado 'sin perjuicio del derecho de repetir' por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales (vid. SsTS 384/2004 de 22 de marzo , o 2172/2001 de 26 de noviembre , referidas ambas a defraudaciones imputadas a abogados, o con matices diversos, la STS 173/2009, de 29 de marzo , en el ámbito sanitario)'.
NOVENO.- Sí asiste la razón a la aseguradora en cuanto a que la cobertura del seguro ha de serlo con aplicación de la franquicia prevista, que es del 10% del importe del siniestro con un mínimo de 120,20 y un máximo de 1.202,02 euros.
Sobre la oponibilidad a terceros de la franquicia ha de recordarse la diferencia entre las clausulas delimitadoras de la cobertura, que son aquéllas que determinan qué riesgos cubre el seguro, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial (lo que afecta a cuestiones tales como la definición del riesgo cubierto, los límites indemnizatorios, la cuantía asegurada o contratada), de aquéllas otras que limitan los derechos de los asegurados una vez se ha concretado el objeto del seguro. Solo las primeras son oponibles a los terceros perjudicados, señalando en tal sentido la STS 318/2011 de 31 de marzo que 'el asegurador no puede oponer, como dice la sentencia de instancia, las excepciones personales que tuviese contra el asegurado (como por ejemplo que éste no haya pagado la prima), pero sí puede oponer, y esto lo olvida la sentencia recurrida, las cláusulas que delimitan el riesgo cubierto que son de carácter objetivo, sean las que positivamente lo describen o sean las de exclusión de cobertura'.
Así las cosas, la franquicia no tiene el carácter de cláusula limitativa sino de cláusula definidora o delimitadora de la relación contractual establecida, lo que determina que sea oponible al tercero perjudicado, pues supone definir la suma asegurada, en cuanto establece un quantum hasta el cual el asegurado asume a su cargo el pago de la deuda de responsabilidad civil, siendo en exceso del mismo cuando entra en juego la cobertura. En tal sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 227/2014 de 22 mayo) y la mayoría de las Audiencias Provinciales (sentencias de la AP Madrid de 7 de febrero de 2007, AP Baleares de 11 de julio de 2018 AP Coruña de 10 de enero de 2019 etc).
Por lo demás, se aplicará una única franquicia, conforme al concepto de unidad de siniestro que se prevé en la póliza, que incluye entre otros supuestos el conjunto de reclamaciones que tengan su origen 'en una misma causa que haya dado lugar a un conjunto de acciones u omisiones cubiertas en esta póliza sea cual fuese el número de perjudicados y coberturas afectadas'. En nuestro caso existió 'una única causa', consistente en que el acusado decidió apoderarse de los fondos de las empresas cuya gestión fiscal y contable tenían encomendada la asesoria, lo que se materializó en un conjunto de acciones defraudatorias sobre las distintas entidades perjudicadas. Su importe será de 1.202,02 euros -por cuanto el 10% del total defraudado excede de dicha cantidad- y se prorrateará entre los perjudicados en proporción a la indemnización que proceda para cada uno.
DECIMO.- No procede imponer a la aseguradora el pago de los intereses del artículo 20LCS, ello en atención a lo dispuesto en el apartado 8 de dicho precepto, a cuyo tenor no habrá lugar a dicho recargo cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada que no le fuera imputable.
La reciente STS 403/2021 de 12 de mayo recoge la jurisprudencia consolidada que el Alto Tribunal en sus Salas Primera y Segunda viene manteniendo desde hace décadas sobre esta cuestión. Dicha sentencia señala que para apreciar mora del asegurador será preciso que ' el incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de mora no esté justificada'añadiendo que 'no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que, actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria'.Menciona como supuestos en que se excluye su aplicación 'cuando existe causa justificada para demorar el pago de la indemnización, entre otras razones, por discrepancia razonable en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro o del importe de la indemnización que debe satisfacerse, siempre que se haya consignado o abonado el importe mínimo'.Y en sentido contrario, se señala que se aplicarán los intereses ' cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación'.De ahí que, concluye dicha sentencia, cuando el retraso en el pago viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora 'se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada'.A la postre, añadimos nosotros, en orden a valorar el grado de fundabilidad que debe presentar la oposición al pago por parte de la aseguradora para liberarla del devengo de intereses ha de tenerse en cuenta que toda sentencia que acuerda la no imposición de intereses del artículo 20LCS a la aseguradora supone que por parte de esta ha habido una oposición al pago que pudiendo ser razonable se consideró finalmente improcedente, pues en otro caso, de resultar procedente, no habría condena de la aseguradora como responsable civil directo y no se plantearía la cuestión del devengo de estos intereses.
En el presente caso, en que la oposición no viene referida a la cuantía indemnizatoria sino a la cobertura de la póliza, el conjunto de factores concurrentes en los hechos traídos a juicio impiden considerar dicha oposición como temeraria, en términos que justifiquen la imposición a la aseguradora de este recargo sancionador. Dado que el acusado era quien dirigía de facto la asesoría, siendo también el acusado quien se ocupaba de las cuestiones relativas a las entidades denunciantes, y visto además la forma en que se materializaron las conductas defraudatorias y el tenor de las cláusulas de la póliza a que pretende acogerse la aseguradora, no es extravagante reconocer un margen de razonabilidad a su planteamiento contrario a la cobertura, el cual no ha esgrimido ayuno de argumentación, sin perjuicio de que la Sala se haya decantado por la tesis contraria. Como señala la STS 22 de junio de 2008, cuando la oposición de la aseguradora en el proceso está bien fundada y afecta a la misma cobertura no es descartable la eficacia exoneradora. Y tal es lo que sucede en el presente caso.
Procederán por tanto únicamente los intereses del artículo 576 de la LEC a cargo de la aseguradora -así como del acusado y responsable civil subsidiaria- siendo dies a quo para las cantidades liquidadas en el fallo la fecha de notificación de la presente sentencia a sus representaciones procesales. Respecto a las que se determinen en ejecución de sentencia, se estará a la notificación de la resolución que las cuantifique.
UNDECIMO.- En materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP y el artículo 240.2LECrim, habiendo sido el acusado condenado por el delito de estafa y absuelto por el delito de falsedad en documento mercantil, se le imponen en su mitad, declarando el resto de oficio, incluyendo en dicha proporción las costas de la acusación particular., que si bien ha introducido diversas pretensiones no invocadas por la acusación pública que no han sido acogidas, ello no ha supuesto una grave perturbación del debate litigioso (además, siendo una de esas pretensiones desestimadas la acusación por delito de falsedad, la absolución por dicha infracción ya se traduce en la imposición de la mitad de las costas).
DUODÉCIMO.- Toda vez que la incoación de la presente causa tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la LECrim operada por la Ley 41/2015, en lo que respecta a los recursos que caben contra esta sentencia habrá de estarse al régimen anterior a la reforma (disposición transitoria única de la Ley 41/2015).
Fallo
Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Fernando como autor de un DELITO DE ESTAFAya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENAy MULTA DE SIETE MESES CON SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, ABSOLVIÉNDOLEdel DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILpor el que también venía siendo acusado, con imposición de la MITAD DE LAS COSTAS INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR,declarando el resto de oficio
En concepto de responsabilidad civil el acusado INDEMNIZARAa SEVILINKSOLen 34.879,09 EUROS,a SEVIDOSOLen 33.391,19 EUROS,a SEVISISOLen 34.478,32 EUROS,a SEVIFASOLen 33.406,60 EUROS,a SEVIMISOLen 33.438,79 EUROS,a SEVIRESOLen 33.415,05 EUROS,a SEVIMACARMSOLen 33.416,49 EUROS,a FELISEVISOLen 33.457,80 EUROS,a ELEROSOL 1 INVERSIONES S.L.en 33.236,97 EUROS,y a DIRECCION000 CB en 14.718,35 EUROS,así como en el importe que se determine en ejecución de sentenciapor los gastos financieros cargados a dichas entidades como consecuencia de los hechos.
De dichas cantidades responderá de forma directa la aseguradora MAPFREsin perjuicio de la franquicia por importe total de 1.202,02 eurosque se prorrateará entre las entidades perjudicadas en proporción a la indemnización fijada para cada una, siendo responsable civil subsidiaria ASESORIA FRONTELA SLP.
Las indemnizaciones devengarán el interés del artículo 576LEC en los términos indicados en el último párrafo del fundamento de derecho décimo.
Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al libro de sentencias y testimonio a las actuaciones.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECrim, definitivamente juzgando en la instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
