Sentencia Penal Nº 275/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 130/2005 de 12 de Mayo de 2005

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016667

Rollo Abreviado nº 130/05- 6ª

Procedimiento nº 312/04

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M 275/05

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

En BILBAO, a doce de mayo de 2005

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 312/04 ante el Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao) por presunto delito de CONTRA LA SEGURIDAD DE LESIONES y Lesiones contra Manuel nacido en Bilbao(Bizkaia) el 22-12-81, hijo de Manuel y MªJosefa, titular del DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra.Isabel Sofia Mardones y defendido poor el Ltdo.Sr. Iñigo A.García Sebastián nacido en La Coruña el 27-10-77, hijo de Fernando y María Carmen, titular del DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra.Isabel Sofia Mardones y defendido opor el Ltdo.Sr.Iñigo A.García Alfonso nacido en Bilbao (Bizkaia) el 23-02-79, hijo de Isidoro y MªPaz, titular del DNI nº NUM002, representado por la procuradora Sra.López Linares y defendido por el Ltdo.Sr.Fernando Gómez Menchaca Bernardo , nacido en Bilbao(Bizkaia) el 7-3-76, hijo de Carlos Manuel y Rosa María, titular del DNI nº NUM003, representado por el procurador Sr.Francisco de Borja Fernández y defendido por el Ltdo.Sr.Jon Zapirain, como perjudicado el Hospital de Basurto representado por el procurador Sr.Martínez Guijarro asistido del Ltdo.Sr.Urizar Barandiaran, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 12 de Mayo de 2005 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Probado y así se declara que Sebastián, nacido el 27 de octubre de 1977, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, Manuel, nacido el 22 de diciembre de 1981, con DNI nº NUM000 y sin antecedents penales, Bernardo, nacido el 7 de marzo de 1976, con DNI nº NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Alfonso, nacido el 23 de febrero de 1979, con DNI nº NUM002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, efectuaron los siguientes hechos: el día 25 de enero del 2002, siendo las 10:30-11:00 horas, circulaban por la localidad de Bilbao (Bizkaia), calle Máximo Aguirre confluencia con Gran Vía el vehículo Mercedes 180, matrícula ....-KLG, conducido pro Alfonso, yendo de copiloto Bernardo, y en paralelo, la furgoneta Ford Transit, matrícula XE-....-XL, conducida por Manuel y de copiloto Sebastián. En un momento dado, la furgoneta efectuó un cambio brusco de carril colocándose delante del turismo Mercedes, provocando dicha maniobra incorrecta un cruce de insultos entre Bernardo e Manuel así como un intercambio de gestos obscenos y amenazantes por las ventanillas entre Alfonso y Sebastián por lo cuál se inició una persecución, saliendo la furgoneta a toda velocidad por la Gran Vía hacia el Sagrado Corazón y detras, el turismo Mercedes 180, saltándose los conductores de ambos vehículos varios semáforos en rojo y haciendo adelantamientos indebidos, continuando así por la calle Sabino Arana, hasta que la furgoneta consiguió despistar el turismo internádose por la calle Luis Briñas para acceder a la calle Autonomía, siendo avistada de nuevo en esta calle por los ocupantes del Mercedes, momento en el cual su conductor Alfonso atravesó a toda velocidad la calle Sabino Arana, y en perpendicular, la calle Autonomía, taponando la ciculación de los vehículos que descendían por la avenida, para cruzarse delante de la furoneta Ford Transit, impidiéndole el paso a la altura de los bajos de la autopista.

Una vez detenidos los dos vehículos en dicho punto, salieron de ellos sus cuatro ocupantes, enzarzándose Sebastián en una pelea con Bernardo, al que le golpeó con una moldura de escayola que cogió del interior de la furoneta, le dió una patada en el estómago y le asestó un pinchazo en el abdomen, con una navaja que portaba al efecto al salir de la furgoneta, y aún estando Bernardo en el suelo, continuó Sebastián con la agresión golpeándole de nuevo la cabeza, esta vez contra el parachoques del vehículo Mercedes.

Entretanto, Alfonso se enzarzó a puñetazos, inicialmente con Manuel, y luego, con éste y con Sebastián, al que empujó contra una valla y dió una patada.

Como consecuencia de la pelea resultaron con lesiones de distinta consideración Bernardo, Sebastián y Alfonso.

Bernardo sufrió herida incisopunzante de 2 cms de longitud localizada en último espacio intercostal izquierdo, penetrante en cavidad abdominal, sin afectar a órganos vitales que requirió de tratamiento médico-quirúrgico, habiendo invertido en su curación 11 días de los cuales 5 días precisó ingreso hospitalario y los 6 días restantes permaneció incapacitado para sus habituales ocupaciones, quedándole como secuelas cicatriz postquirúrgica de 1,5 X 0,5 cms, localizada en último espacio intercostal izquierdo, cicatirz postlaparatomia de 16 X 0,5 cms, localizada en línea media abdominal y cicatriz postquirúrgica de 0,8 X 0,3 cms, localizada en región abdominal izquierda.

Sebastián sufrió erosiones varias en espalda y extremidad superior derecha, tumefacción a nivel de art. MCF 3er dedo mano derecha, dorsalgia leve y dolor en cara anterior tobillo derecho susceptibles de curar con una primera asistencia y con un período de curación de 6- 7 días no impeditivos sin secuelas.

Alfonso tuvo contusiones en el costado y en los nudillos de la mano derecha susceptibles de haber necesitado tan sólo una primera asistencia facultativa con un período teórico de curación no superior a 6 días, sin incapacidad ni secuelas.

Manuel salió ileso.

Los lesionados reclaman por las lesiones sufridas.

Bernardo fue atendido de sus lesiones en el Hospital de Basurto reclamando dicho Hospital el importe de 1875,15 euros por los servicios prestados."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo condebar y condeno Alfonso como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción temeraria a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del dercho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses; como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes y diez días a razón de seis euros día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP para caso de imapgo y como autor responsable de unan falta de maltrato de obra a la pena de multa de diez días a razón de seis euros día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP para caso de impago; asímismo debo condenar y condeno a Manuel como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción temeraria a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses y como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes y diez días a razón de seis euros día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP para caso de impago; asímismo debo condenar y condeno a Sebastián como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de prisión de dos años y siete meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo su libre absolución por la falta de lesiones por la que venía siendo acusado; y debo condenar y condeno a Bernardo como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes y diez días a razón de seis euros día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP para caso de impago. Procede la libre absolución de Alfonso y Bernardo por el delito de coacciones por el que venían siendo acusados. Del pago de las costas procesales responden los condenados en partes proporcionales. Sebastián indemnizará a Bernardo en la suma de 240,4 euros por días de hospitalización, en la suma de 216,36 euros por días impeditivos y en la suma de 2.000 euros por las secuelas y al Hospital de Basurto en la suma de 1.875,15 euros por gastos acreditados. Alfonso y Bernardo indemnizarán conjunta y solidariamente a Sebastián en la suma de 168,28 por las lesiones causadas. Manuel indemnizará a Alfonso en la suma de 144,24 euros por las lesiones causadas. Todas las cantidades devengarán el interés establecido en el at. 576 L.E.C."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Manuel y Sebastián en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan en su integridad, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan las partes apelantes contra la Sentencia de fecha 21.01.05 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, en cuya parte dispositiva se estableció: "Que debo condebar y condeno Alfonso como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción temeraria a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del dercho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses; como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes y diez días a razón de seis euros día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP para caso de imapgo y como autor responsable de unan falta de maltrato de obra a la pena de multa de diez días a razón de seis euros día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP para caso de impago; asímismo debo condenar y condeno a Manuel como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción temeraria a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y seis meses y como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes y diez días a razón de seis euros día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP para caso de impago; asímismo debo condenar y condeno a Sebastián como autor responsable de un delito de lesiones a la pena de prisión de dos años y siete meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo su libre absolución por la falta de lesiones por la que venía siendo acusado; y debo condenar y condeno a Bernardo como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes y diez días a razón de seis euros día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del CP para caso de impago. Procede la libre absolución de Alfonso y Bernardo por el delito de coacciones por el que venían siendo acusados. Del pago de las costas procesales responden los condenados en partes proporcionales. Sebastián indemnizará a Bernardo en la suma de 240,4 euros por días de hospitalización, en la suma de 216,36 euros por días impeditivos y en la suma de 2.000 euros por las secuelas y al Hospital de Basurto en la suma de 1.875,15 euros por gastos acreditados. Alfonso y Bernardo indemnizarán conjunta y solidariamente a Sebastián en la suma de 168,28 por las lesiones causadas. Manuel indemnizará a Alfonso en la suma de 144,24 euros por las lesiones causadas. Todas las cantidades devengarán el interés establecido en el at. 576 L.E.C."

Alegando, en síntesis, en primer lugar, por parte de la representación de Manuel que la afirmación contenida como hecho probado en la Sentencia relativa a la comisión de una infracción de tráfico consistente en un brusco cambio de carril realizada por el recurrente y posteriores insultos entre él y Bernardo como desencadenante de los que luego ocurrió, - es una afirmación carente de prueba alguna, dado que se basa unica y exclusivamente en la declaración policial de un delincuente coimputado ebrio que no ha declarado en el Juicio y que además incurre en contradicciones con su compañero y niega hechos declarados probados , y por lo tanto, se debe considerar tal hecho probado resultado de una incorrecta valoración del material probatorio.

El correcto análisis de estos motivos ha de partir de la consideración de que el principio de presunción de inocencia no queda vulnerado cuando un Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba, dado que el "recurso de apelación en el Procedimiento Penal Abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento jurídico, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por aquél (SSTC 177/1997, DE 14 DE OCTUBRE; 120/1999, de 18 de junio; ATC 220/1999, de 20 de setiembre o las mas recientes SS nº 41/2003, de 27 de febrero y 21/2003, de 10 de febrero). Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Sin embargo, es al Juez de instancia al que, por razones de inmediación en su percepción, aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio; por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo por la resolución recurrida, ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuera oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el motivo ha de ser desestimado. En efecto, dejando al margen las desconsideraciones de índole personal que realiza el Letrado recurrente frente a los dos recurridos, ajenos al contenido jurídico del mismo, y no probadas, entiende la Sala que la valoración efecutada por la Juez de instancia ha sido correcta. No deja de llamar la atención que basa su fundamento en la no presencia en el Plenario de Alfonso, con lo que frente a la versión de lo ocurrido mantenida por los recurrentes ésta tendría mas valor. Sin embargo ante la petición de suspensión para oir al Sr. Alfonso, en esta alzada no se ha subsanado la ausencia a su instancia, que es quien la alega. Por ello, a aquélla se le presentaron dos versiones del inicio de la "persecución", dando por probada una, que es la que esta Sala estima igualmente como mas creible. Partimos para ello de la base de que el Sr. Alfonso ya desde un inicio, en su declaración policial, relató como la furgoneta conducida por el recurrente puso en peligro su seguridad al realizar un brusco cambio de cárril, lo que originó el típico cruce de insultos entre conductores y el de la antedicha persecución por las calles de Bilbao en los términos relatados en la Sentencia y la credibilidad de tal afirmación no es gratuita, pues viene avalada por la declaración también policial "en caliente" del Sr. Sebastián, quien indicó haber sido él quien le dijo al conductor y recurrente que se saltara los semáforos para dejar atrás a la furgoneta, infracciones de tráfico reconocidas por el Sr. Manuel tanto en sede policial como judicial, asi como por el Sr. Bernardo, quien tras indicar que su acompañante dejó cruzado el vehículo Mercedes delante de la furgoneta conducida por el hoy recurrente, (recordemos que no se ha recurrido la condena de Alfonso por delito de conducción temeraria) también dijo que la conducción de la furgoneta era tal que se rebasaba en fase roja los semáforos, rebasando por el carril contrario a los coches que estaban parados en los mísmos.

Por ello, concluimos con la Juzgadora de instancia, que la versión de los que el recurrente denomina "delincuentes del Mercedes perseguidor" es plenamente creible, valorada en la instancia y en esta alzada, y que evidencia la existencia de prueba de cargo suficiente para integrar el delito de conducción temeraria, del art. 381 C.P., con respecto al cual poco mas hay que decir, atendiendo al absoluto desprecio de la mas elementales normas de tráfico que llevó a cabo el recurrente, por el centro de Bilbao en el seno de un "pique" de conductores.

Tal conclusión conlleva la desestimación del segundo motivo del recurso del Sr. Manuel, INFRACCIÓN DE PRECEPTO PENAL: pues considera que la Sentencia recurrida infringe el contenido de los artículos 714 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 24.1 de la Constitución Española , relativo a la presunción de inocencia, así como vulneración de los artículos 248.3 de la L.O.P.J, 120.3 Y 24.1 de la Constitución Española por ausencia de motivación suficiente, derivada con la inexistencia en Plenario de Alfonso.

Ante la reiteración del motivo, volvemos a reiterar que no puede alegar tal extremo el recurrente que en esta alzada no ha propuesto la declaración de quien impugna su testimonio por su incomparecencia al Plenario, sin perjuicio de que como también ya se ha indicado, aparte de ésta, ha existido otra prueba de cargo, también testifical, con la logica desestimación del tercer motivo, por la sola lectura del relato de hechos probados, que se ratifica en esta alzada atendida la ubicación, hora y duración de la mencionada conducción llevada a cabo por el recurrente, acredita una conducta puesta en peligro de la vida e integridad de los demas usuarios de la vía, salvo que el recurrente entienda que rebasar por un carril contrario a vehículos detenidos ante un semáforo, a toda velocidad es una inocente y lleve infracción de tráfico.

TERCERO.- La alegaciòn de miedo insuperable (art. 20.6 C.P) por el Sr. Manuel, como causa de justificación a su conducta cae por su propio peso, pues no solo no padeció una total pertubación de anímo ante un peligro próximo, sino que se enzarzó en una típica persecución de vehículos por el centro de la ciudad, que duró cerca de treinta minutos, y en la que controlar frialdad intervino inicialmente en el cruce de insultos con los contendientes, gestos amenazantes después, y finalmente conducción temeraria que nada tiene que ver con los presupuestos de la eximiente alegada, establecidos en la Sentencia impuganada y a la que nos remitimos.

CUARTO.- Por otra parte, se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 617.1 del Código Penal, en relación a los artículos 27 y 28 del mismo, y falta de aplicación del artículo 617.2 habida cuenta que se condena al Sr. Manuel como autor de una falta de lesiones, cuando no consta acreditado que causara lesión alguna ni a Alfonso ni a Bernardo , señalándose que en la Sentencia se declara probado, en base a la declaración de el propio recurrente que "salió de la furgoneta y se dirigió al conductor (Alfonso) dándole una patada..." pero la Sentencia no declara probado que a consecuencia de tal patada, causara lesión alguna Alfonso , lo cual como mucho supone una falta de maltrato de obra, pero no de lesiones.

Tal motivo debe ser estimado, en efecto, leyendo el relato de Hechos Probados tan solo se indica que "Alfonso" se enzarzó a puñetazos inicialmente con Manuel..." mientras que en la fundamentación jurídica la Juez basa la condena en su declaración (folio 82 y ss) en la que indicó haberle dado una patada, pero es cierto que no se declara probado la relación causal entre ésta y las lesiones que sufrió, por lo que calificación jurídica correcta es la del art. 617,2 C.P.

QUINTO.- La dosimetria en la pena fijada para el delito del art. 382 CP se considera correcta, está motivada en la entidad de lo hechos y se justifica atendida la duración en la situación de peligro creada, que no fue un hecho aislado, sino una reiterada y grave infracción de las mas elementales normas de urbanidad, con lo que la pena impuesta en la Sentencia que impera un poco el límite legal inferior nos parece, incluso benévola.

A igual conclusión se llega respecto a la cuantificación de la pena de multa 6 euros dia, por la simple declaración de insolvencia no puede superar, como pretende el recurrente la imposición de multa de 2 euros diarios, reservados a los casos de total indigencia, que no parece concurrir, al haberse indicado siempre que trabaja como escayolista.

SEXTO.- Por parte del condenado Sebastián, además de repetir las desconsideraciones personales, referente a la presunta delincuencia, y toxicomanía hacia los conductores, se impugna la Sentencia de instancia al determinar que "Una vez detenidos los dos vehículos en dicho punto, salieron de ellos sus cuatro ocupantes, enzarzándose Sebastián en una pelea con Bernardo, al que le golpeó con una moldura de escayola que cogió del interior de la furgoneta, le dio una patada en el estomago y le asestó un pinchazo en el abdomen, con una navaja que portaba al efecto al salir de la furgoneta, y aun estando Bernardo en el suelo, continuó Sebastián con la agresión golpeándole de nuevo la cabeza, esta vez contra el parachoques del vehículo Mercedes.

Entretando Alfonso se enzarzó a puñetazos, incialmente con Manuel, y luego, con éste y con Sebastián, al que empujó contra una valla y dió una patada.

Considerando que el fragmento de hechos probados transcrito contiene una afirmación que carece de prueba alguna, como es que Sebastián " le asestó (a Bernardo) un pinchazo en el abdomen, con una navaja que portaba al efecto al salir de la furgoneta.

Por contra esta Sala no puede sino indicar que la prueba al respecto es "contundente", pues como indica la Sentencia recurrida tres datos concurren:

-El propio acusado Sebastián, en sede judicial, si bien negó que sacó la navaja, admitió que llevaba una navajita muy pequeña.

-La Médico Forense determina que la herida de Bernardo es inciso punzante y no pudo producirse con el molde de escayola.

-El parte de lesiones diagnostica herida por arma blanca, pero con evidente incorrección técnica obvía la Juez, el dato fundamental, a saber, las propias declaraciones de la víctima quien como se puede leer en el acta del Plenario con total contundencia inidicó ver al recurrente salir de la furgoneta (el copiloto) con un palo y un cuchillo, de modo que cuando estaba enzarzado con el piloto sintió la cuchillada, llegándole a decir "hijo de puta que me has hecho?".

Al estar avaladas tales manifestaciones por los datos periféricos recogidos en la Sentencia, debe desetimarse el motivo de impugnación, pures dicha prueba de cargo es más que suficiente para enervar tanto el principio de presunción de inocencia, como el alegado " in dubio pro reo" que, por cierto, no concurría en este supuesto.

Con ello, la tipificación es correcta (art.148,1º C.P), pero no cabe duda que la navaja empleada, aún cuando se perdiera en la en la consideración de que como dice el recurrente "era muy pequeña", es un arma y en todo caso y sin genero de dudas, un medio peligroso, conclusión a la que se llega facilmente si se observa el resultado lesivo producido.

SEPTIMO.- Las alegaciones de legitima defensa y miedo insuperable son cuando menos, chocantes.

La doctrina tradicional del TS., recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 19 de abril de 2003, mantiene que la riña mutuamente aceptada excluye, la agresión ilegítima porque, en definitiva, cuando los dos contendientes se atacan y defienden, lo hacen par dilucidar sus diferencias de una menera brutal o primitiva, y uno y otro, por tanto, están fuera del derecho y de la legítima defensa, que como causa de justificación representa una prevalencia de orden jurídico ante el hecho ilegítimo que vulnera, se modifica esa doctrina y se admite la concurrencia de esa de esa eximente apartándola de los supuestos de riña mutuamente aceptada aquellos en que se produce un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, como acontece cuando riñendo dos personas, y acometiéndose una y otra, una de ellas saca del bolsillo un arma blanca o de fuego, o hace uso de otros medios contundentes, con los que ataca a su enemigo, lo que con toda evidencia legitima a ésta para dar respuesta al nuevo ataque en forma proporcionada. Por eso, también la situación de riña tampoco exonera a los Tribunales del deber de averiguar la génesis de la misma, como se ha dicho, debiendo fijar no solo la forma la forma de iniciación, sino su desarrollo (cfr. STS 521/1995 de 5 Abr.). (ATS. 12 may 00) y esa situación se produce cuando de los hechos probados se desprende, por un lado, una agresión elegítima evidente y manifiesta, sin que quepa la riña tumultuaria y si, por el contrario, que únicamente existió un ataque inopinado y grave ante el que sólo cabía la reacción defensiva que se produjo al margen de la riña propiamente dicha. Y por otra parte, tampoco puede decirse que hubiere exceso en la defensa o uso irracional y desproporcionado de los medios utilizados para repeler el ataque: el acusado tuvo que actuar en su propia defensa de manera instantánea, automática e inmediata, por lo que no puede exigírsele mayor ponderación.(STS. 30 ene 98). De ahí que la jurisprudencia reciente admita la posibilidad de la eximente en los casos de riña a fin de evitar que la aceptación implique la posibilidad de despegarse del verdadero agresor (ATS. 17 ene 96).

La trifulca que mantuvieron los recurrentes no permite aplicar esa doctrina exoneradora de culpa que contiene la jurisprudencia citada, porque concurre la utilización de medios peligrosos o contundentes por alguno de los imputados, el Sr. Sebastián, con lo que se produjo variación de ellos en el desarrollo del altercado desproporción entre los medios de unos y otros, lo que supone que alguno de ellos se constituyera en situación de legítima defensa al inicio o en el transcurso de la pelea, la víctima no recurrente.

Tal argumentación, por sí sola, supone la exclusión del alegado miedo insuperable precisamente por el agresor principal, esto es, por quien introdujo en la pelea los medios peligrosos, y los utilizó.

OCTAVO.- Finalmente, la fijación de la pena privativa de libertad impuesta al recurrente Sr. Sebastián es correcta; se argumenta suficientemente por la Juez y la aplicación solicitada del grado mínimo se excluye por la manifiesta brubalidad del recurrente, manifestada en un hecho silenciado en el recurso y plenamente probado por la concurrencia de prueba testifical, como fue la continuación de la agresión una vez producido el navajazo con otro método igualmente peligroso, como golpear la cabeza de la víctima con el parachoques del vehículo automovil. Nuevamente indicar que, en todo caso, se nos antoja benévola la pena privativa de libertad impuesta.

NOVENO.- Habiendo sido los acusados, y condenados en la sentencia , quienes recurren contra ella, y viéndose ésta confirmada parcialmente, de conformidad con lo disupuesto en el artículo 109 del Código Penal, es procedente declarar de oficio el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sebastián contra la Sentencia de fecha 21.01.05, dictada pro el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por Manuel, debemos confirmar el contenido de la mísma, salvo en la condena a Manuel, por falta de lesiones, que se sustituye por la de maltrato de obra del art. 617.2, con imposición de pena de 10 dias multa, a razón de 6 euros/día con la responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.