Sentencia Penal Nº 275/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 47/2011 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO R. P 47/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

JUICIO RAPIDO Nº 488/04

SENTENCIA Nº 275/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 2 de Marzo de 2011.

VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 488/04, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido por un delito de falsificación de documento público, siendo apelante EL MINISTERIO FISCAL, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, de fecha 24 de Noviembre de 2006 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El día 7 de junio de 2002, sobre las 20:15 horas, Pedro Miguel (n. 1/03/78) con ordinal informática nº NUM000 , quien también utiliza los nombre de Augusto ; Casimiro ; Efrain ; Felix y Hilario , mayor de edad y condenado anteriormente por sentencias firmes de 15/11/01 y de contra la salud publica respectivamente; Mario (n. 20/12/65), con ordinal de informática nº NUM001 , quien también utiliza los nombre de Romeo y Urbano , mayor de edad y anteriormente condenado por sentencia firme de 13/11/92 por delito contra la salud pública a pena de 10 años y 1 día de prisión mayor; y un ter4cer individuo actualmente rebelde en esta causa, cuando circulaban en un vehículo Fiat Punto matricula de Portugal, ....-....-EI del que es propietario Ángel Jesús , fueron requeridos para su identificación, por Agentes de la Policía Nacional, presentado Pedro Miguel un pasaporte portugués nº NUM002 auténtico en el que el acusado u otro a su instancia hacía colocado su fotografía.

Igualmente, Mario exhibió un permiso nacional de conducir portugués con su fotografía íntegramente falso.

Una vez registrado el vehículo se halló, oculta entre el asiento trasero y el maletero del vehículo, una pistola semiautomática "Star Made in Spain cal. 6,35" sin número de serie que en su origen era detonadora, si bien se encontraba modificada para disparar cartuchos convencionales armados con bala de 6,35 mm, por la sustitución del cañón original por otro de acero de 61 mm de longitud, teniendo así capacidad para disparar cartuchos del 6,35 mm que se hallaba en perfecto estado de conservación y funcionamiento; igualmente se hallaron 2 cartuchos de 6,35 mm, todo ello bajo el asiento trasero a disposición de los 3 acusados.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Pedro Miguel y a Mario de los delitos de falsedad en documento oficial y tenencia de armas prohibidas los que venía siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra el reo durante el instrucción de la presente causa.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo penal que absuelve a los denunciados de los delitos de falsedad en documento oficial y del delito de tenencia ilícita de armas es objeto de recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal únicamente en lo que se refiere a la primera de las infracciones penales, alegándose como único motivo la infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 390.1 y 392 del C. Penal en relación con el artículo 23.3 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , manifestando que las falsificaciones que perjudiquen directamente a los intereses del Estado caen bajo la jurisdicción española de acuerdo con el artículo citado de la Ley orgánica del Poder Judicial, considerando que el pasaporte es un documento que afecta al interés del Estado español en conocer la identidad de las persona que se encuentran en su territorio, y lo mismo cabe decir del permiso de conducir, por lo que deben ser condenados los acusados por el delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal .

Una primera puntualización y que es la referente a la omisión en el escrito de calificación provisional de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, del concreto delito por el que acusa a los imputados, no cabe duda que se trata de un error de carácter material y quiso decir que se trataba de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del C. Penal en relación con el artículo 390.1 del mismo texto legal. Así ha de entenderse y del procedimiento en su conjunto, especialmente después de haberse dictado el auto de Procedimiento Abreviado y el auto de apertura de juicio oral, no cabe duda que la imputación es por el delito de falsedad en documento oficial, y así se deduce igualmente del in forme oral realizado por el Ministerio Fiscal en el plenario, sin que esta omisión constituya una infracción del principio acusatorio ni cause una indefensión a la parte que, insistimos, en que del procedimiento y a través de las concretas actuaciones era conocedor perfectamente de dicha imputación.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, la sentencia absuelve a los acusados del delito de falsedad en primer lugar porque se desconoce el lugar donde se cometió la falsedad del pasaporte y del permiso de conducir ocupados e intervenidos en poder de los acusados, y en segundo lugar, porque ambos documentos no se consideran relevantes para los intereses del Estado español. La primera de las razones expresadas en la sentencia recurrida no la podemos asumir puesto que precisamente el artículo 23.3.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial viene a llenar este vacío y estas dudas que normalmente existen en estos casos de documentos extranjeros en poder de personas extranjeras, proclamando una especie de extraterritorialiedad de la jurisdicción española para el enjuiciamiento de estos asuntos diciendo que la jurisdicción española conocerá de "...los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sena susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos:... f) cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado...". Por lo tanto, es claro que en el presente caso, aunque la falsedad se hubiera cometido en el extranjero, se trata de un delito que también lo es en España, la falsedad de un documento y a la luz de este precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial es competente la jurisdicción española para su persecución y enjuiciamiento.

SEGUNDO .- La otra cuestión que queda por resolver es si los documentos falsos intervenidos a los acusados, y respecto de cuya falsedad no cabe duda pues el informe pericial que obra en las actuaciones no se ha discutido en absoluto ni se ha rebatido o desvirtuado por ninguna otra prueba, como tampoco la autoría de la falsedad, bien como autores materiales o bien como cooperadores necesarios, de los mismos a cargo de los acusados ya que los mismos tenían la fotografía de los referidos acusados en tales documentos, afectan o no al interés o al crédito del Estado español a los efectos de l aplicación del artículo 23.3. f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Es significativa la STS de 9 de junio de 2009 que trata de un supuesto de falsedad de pasaporte extranjero y en el que el recurrente es el Ministerio Fiscal que alega precisamente la inaplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 del C. penal , afirmando la referida sentencia que "...Las razones del recurso se asientan en el cambio jurisprudencial operado respecto a la competencia para conocer de delitos de falsedad de documentos identificativos, cometidos en el extranjero, que el art. 23.3 f) LOPJ ., reforzado por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 27 de marzo de 1998 establecía, dejándolos fuera de la competencia jurisdiccional española por entender que no se daban las dos condiciones exigidas por el precepto citado: presentación en juicio de tal documento o hacer uso de él para perjudicar a otro. Faltando, por tanto, ambas circunstancias la jurisdicción española tenía que abstenerse de conocer del asunto por manifiesta incompetencia.

Ahora bien, el principio real o de protección ha merecido otra interpretación del Tribunal Supremo, considerando que las situaciones en que un sujeto residente en España, dispone de un documento falso para identificarse, sí pueden afectar el interés de España y consiguientemente tener competencia para su enjuiciamiento y castigo, aunque los hechos se hayan cometido en el extranjero.

2. La Audiencia Provincial, en principio, actuó correctamente, al excluir de su conocimiento esta infracción. Mas, es cierto que las falsedades de documentos oficiales destinados a identificar a una persona, conforme a los Convenios Europeos suscritos por España, en especial dentro del marco de la Unión Europea, debe considerarse afectantes al interés del Estado.

El acusado, no disponía de pasaporte o del equivalente al D.N.I. español. La prueba pericial había acreditado la falsedad del soporte del permiso de conducir al que se incorpora una fotografía del acusado, sin que la República de Guinea Bissau de la que es súbdito pudiera confirmar su regularidad. Cierto que no se trataba ni del equivalente del D.N.I. ni de su pasaporte, pero era el único documento identificativo oficial con que contaba el acusado. Prescindir de él, es dejar sin posibilidades identificativas a una persona, frente a las autoridades españolas que así lo exijan.

Por su parte la Audiencia Provincial a lo que en principio no puede achacársele una interpretación incorrecta, se apoyó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27-3-98, para absolver. En este sentido es quizás la pasividad del Tribunal Supremo la que ha contribuido a confundir al tribunal inferior. Si la Sala II ha cambiado de criterio lo lógico es que deje sin efecto el acuerdo plenario que teóricamente debía seguir vigente, cuando lo que ha hecho en los últimos años es modificar la línea jurisprudencial hasta entonces aplicada y de forma generalizada ha considerado conveniente cambiar de orientación, como se puede colegir de las sentencias T.S. 975/2002, de 29 de junio ; 1295/2003 de 7 de octubre ; 1089/2004 de 24 de septiembre ; 66/2005 de 19 de enero ; 476/2006 de 5 de abril ; 431/2008 de 5 de abril ; 139/2009 de 24 de febrero ; etc. En ellas esta Sala de casación ha entendido que la falsificación de documentos identificativos siempre afecta a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Shengen y porque en definitiva no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos de identidad falsos, por cuanto ello afecta a las políticas de visados, inmigración y seguridad en general.

Así pues, el motivo debe estimarse en base a la consideración de que la falsedad de un documento oficial identificativo afecta al interés del Estado a tener en todo momento la posibilidad de controlar, a través de la documentación personal, la identidad de los residentes en el país..."

Cuando se trata de un permiso de conducir, también esta Sala estima que el documento es significativo y de interés para el Estado español pues, amén de que se trate de un documento oficial pues ha de ser emitido por un organismo oficial como es en este país la Jefatura Provincial de Tráfico, sirve además en muchas ocasiones como medio de identificación. Así lo entiende la SAP de Madrid, Sección Quince, de fecha 31 de octubre de 2008 cuando afirma que "....Al respecto señalar que con la comisión de este tipo de delitos se está causando un perjuicio al interés del Estado español por tratarse de un documento que puede tener funciones de identificación al quedar ésta comprometida con dicha falsedad.

Por tanto, es preciso determinar si un permiso de conducir español tiene o no esa cualidad de identificar a su titular a lo que de antemano debemos responder afirmativamente tal y como así lo ha venido entendiendo tanto nuestro ordenamiento jurídico como la CEE.

Es decir, el permiso de conducir vehículos a motor es según reiterada jurisprudencia (por todas SSTS 1004/ 2005, de 14 de septiembre , y 1078/2005, de 22 de septiembre ) un documento oficial, tanto por la emisión reservada a organismos oficiales, como por la autorización, como concesión administrativa, para la conducción de vehículos a motor, de suerte que uno de los objetivos de los tratados fundacionales del Derecho Comunitario es la implantación de un modelo único por cuanto afecta a la libre circulación de las personas.

En este caso, si bien se trata de documentos oficiales que permiten conducir un vehículo, hay que sopesar que también permiten identificar al conductor. (...) Al margen de lo cual también se halla en juego el interés de la seguridad de la ciudadanía, que se pondría en peligro en el caso de que condujeran por una vía pública personas que no han acreditado las condiciones para pilotar un vehículo de motor (Sentencia de esta misma Sección nº 199/2007, de 5 de mayo ).

Por mencionar algunos ejemplos en los que se considera que el permiso de conducir vehículos a motor tiene carácter de identificación, la Directiva 91/439/CEE, de 29 de julio de 1991 del Consejo sobre el permiso de conducción, modificada por la Directiva 96/47 / CE del Consejo de 23 de julio 1996 , motivó la reforma que sobre la materia supuso el Real Decreto 1598/2004, de 2 de julio , por el que se modificó el Reglamento General de Conductores, aprobado por el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo .

Real Decreto 772/1997 , que para obtener el permiso o licencia de conducción requiere tener la residencia normal en España o, de ser estudiante, demostrar la calidad de tal durante un periodo mínimo continuado de seis meses en territorio español, y haber cumplido la edad requerida. Añadiendo el artículo 15 que "A la solicitud firmada deberá acompañarse fotocopia del DNI en vigor, o, en su caso, del pasaporte, del Documento de Identificación de Extranjeros (NIE) que acredite su residencia normal o condición de estudiante durante el periodo exigido, en unión de los documentos originales que serán devueltos una vez cotejados". Conforme a los artículos 17 y 19 estos mismos documentos, que volverán a ser cotejados, se presentaran ante la Administración cuando se solicite la expedición de duplicados o prorrogas de vigencia.

Precisamente la utilización del permiso de conducir como medio de identificación para abrir cuentas y reservar vuelos (entre otros) aconsejó que debería retirarse paulatinamente el modelo comunitario de permiso de conducción en papel (...) y solo deberían emitirse permisos de conducción cuyo formato sea el de una tarjeta de plástico del tipo de las de crédito, que ya se utilizan en algunos países de la Unión Europea (informe de 3 de febrero de 2005 de la Comisión de Transporte y Turismo de la Unión Europea sobre la propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al permiso de conducción).

Con ello se llegó al acuerdo político de 27 de marzo de 2006 en el Consejo de Ministros de la Unión Europea, por el que se informó que con la nueva regulación del permiso de conducción europeo se contribuirá a prevenir el fraude cuando los permisos de conducción se utilicen como documentos de identificación.

Actualmente el Derecho Comunitario está contenido en la Directiva 2006/126 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2006 , sobre el permiso de conducción (Refundición), publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de diciembre de 2006, que derogó todas las Directivas anteriores.

Por esta razón de poder identificar a su titular, la segunda Directiva citada exigió entre otros extremos que en el permiso de conducir deberán figurar el nombre y apellido del titular, fecha y lugar de nacimiento, fecha de expedición del permiso, designación de la autoridad que lo expide, el número de permiso, fotografía y firma del titular.

Por otro lado, el artículo 85 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General que nos dice que "la identificación del elector, se realizará mediante Documento Nacional de Identidad, pasaporte o permiso de conducir, en que aparezca la fotografía del titular o, además, tratándose de extranjeros, con la tarjeta de residencia".

La identificación por medio del permiso de conducción es normalmente admitida en la práctica judicial. La Ley de Enjuiciamiento Civil no regula directamente la cuestión. La Ley de Enjuiciamiento Criminal proporciona un margen de libertad en la admisión de medios de identificación, cuando al regular la denuncia en el artículo 268 dispone que se hará constar por la cédula personal o por otros medios que repute suficiente el Juez o Tribunal o funcionario la identidad de la persona del denunciador. Igualmente, el artículo 373 dispone que si se "originase alguna duda sobre la identidad del procesado, se procurará acreditar ésta por cuantos medios fueren conducentes al objeto". El artículo 762.7 expone que "en la declaraciones se reseñará el documento nacional de identidad de las personas que las presten". La legislación procesal es derecho supletorio de las normas administrativas de procedimiento.

En definitiva, es la propia Administración la que al expedir el permiso de conducir le está otorgando un carácter identificador pues efectivamente identifica al conductor, pues ya sea español ya extranjero residente le está atribuyendo el mismo número del dni o nie, lo que pone de manifiesto que su expedición implica la conformidad de que la persona a la que se refiere el permiso es el titular del dni o nie que en el documento consta, así como que la foto y la firma le pertenece...", y concluye la sentencia citada diciendo que "...De todo lo expuesto no cabe sino concluir diciendo que el permiso de conducción es un documento con retrato y firma expedido por la autoridad pública que identifica a la persona del conductor y que nuestro ordenamiento lo admite literalmente en diversos supuestos, como los ya expuestos, como medio de identificación, habiendo reconocido la jurisprudencia y doctrina dicha función identificatoria, aunque sea de forma subsidiaria.

Sentado lo anterior y despejada pues toda duda acerca del carácter que el permiso de conducir tiene para identificar a su titular, es precisamente por tener esta segunda función por lo que afecta directamente al interés del Estado español que no es otro que identificar no sólo a sus ciudadanos sino también a aquellos extranjeros que se encuentren en su territorio o pretendan llegar al mismo a través de sus fronteras.

Por tanto y por afectar al interés del Estado, ante su falsedad nos hallamos frente a un ilícito penal y no administrativo...".

Y, en definitiva, podemos añadir que este es el criterio que se ha incorporado al Código Penal recientemente con la reforma operada en el mismo por medio de Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio , cuando en el inciso segundo del apartado segundo del artículo 392 del C. penal dice que "...esta disposición es aplicable cuando el documento de identidad falso aparezca como perteneciente a otro Estado de la Unión Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unión Europea o en un tercer Estado si es utilizado o se trafica con él en España...".

Por lo tanto y a la vista de todo ello entendemos que debe revocarse la sentencia y que debe condenarse a los acusados como autores responsables de un delito de falsedad en documento de identidad y de un documento oficial, a la vista de las pruebas practicadse en las actuaciones, prueba testifical de los Agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la detención de los acusados y que les intervinieron en su poder los documentos manipulados, manipulación que también ha quedado acreditada plenamente por la prueba pericial practicada en las actuaciones ratificada en el juicio oral por los peritos que lo realizaron, y que no ha sido desvirtuada en ningún momento, pruebas todas ellas que desvirtúan la presunción de inocencia de la que gozan los acusados.

En cuanto a la pena a imponer a los acusados, el artículo 392 del C. Penal vigente prevé una pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses; no concurriendo en el presente caso ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que la pena habrá de imponerse en la mínima prevista en dicho precepto, es decir, SEIS MESES DE PRISIÓN, y SEIS MESES DE MULTA A RAZON DE DOS EUROS DE CUOTA DIARIA con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del C. penal .

SEGUNDO .- Se imponen a los acusados las costas procesales causadas en la primera instancia la mitad de las costas procesales y por mitad y partes iguales; declarándose de de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Que debía estimar el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , debiendo revocar la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid , y en su lugar debemos condenar a los acusados Pedro Miguel Y Mario como autores responsables de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, pago de la mitad de las costas procesales, por mitad y partes iguales, y con declaración de oficio de las costas causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ________________. Repito fe.