Sentencia Penal Nº 275/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 10/2009 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00275/2011

Rollo: 0000010/2009

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 0000002/2009

Órgano Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 de VERIN

SENTENCIA Nº 275/2011

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE, PRESIDENTA

D. MANUEL CID MANZANO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

En OURENSE a quince de Junio de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el Procedimiento Ordinario - Rollo de Sala nº 10/2009 - la causa procedente del JUZGADO DE 1A. INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 de VERIN, por presuntos delitos de homicidio, robo con fuerza y tenencia ilícita de armas, seguidos contra Amadeo , DNI NUM000 , nacido en Laza (Ourense) el 21/03/1987, hijo de Aderito y de Milagros, y Demetrio , DNI NUM001 , nacido en Cualedro (Ourense) el 24/07/1973, hijo de Domingo y de Manuela; ambos en libertad provisional por esta causa. Habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal, como representante de la acusación pública, D. Imanol , como Acusación Particular, representado por el procurador D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO y defendido por el letrado D. IÑAQUI SEVILLA GALLO, y ambos acusados, que han estado representados por los procuradores Dª LOURDES LORENZO RIBAGORDA y D. JOSE ANTONIO ROMA PEREZ y defendidos por los letrados Dª ELENA DOMINGUEZ TABERNA y D. RAUL RODRIGUEZ LAMAS, respectivamente. Habiendo sido ponente la Magistrada Presidente, Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 de VERIN en virtud de Atestado nº NUM002 del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil en Verín (Ourense), como consecuencia de un supuesto delito de tentativa de homicidio y otro de robo con fuerza en las cosas, lo que dio lugar a la incoación de la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 70/2008 y que fue transformada en SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 0000002/2009; habiéndose practicado las diligencias instructorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Practicadas las referidas diligencias, por Auto de 15/06/2010 se decretó el procesamiento de los ahora acusados, declarándose concluso el Sumario por otra resolución de igual clase y fecha 28/07/2011.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se cumplieron los trámites de rigor y, examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio y señalándose para la celebración del mismo el día 09/06/2011, a las 09:45 horas.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de: a) un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138 y 62 del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal y b) un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.2º y 240 del Código Penal , estimando responsable criminalmente de los delitos señalados con la letra a) Demetrio , conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal , y del recogido con la letra b) son autores ambos procesados, Demetrio y Amadeo ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se les impusieran las penas siguientes: a Demetrio , por el delito de tentativa de homicidio, ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas; por el delito de tenencia ilícita de armas, dos años de prisión e igual accesoria, así como las costas; a cada uno de ambos procesados, Demetrio y Amadeo , por el delito de robo con fuerza, tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil, ambos procesados abonarán, de forma conjunta y solidaria, al representante legal del edificio sito en la calle Santiago Apóstol, 2 de Verín, por los daños en la puerta, la cantidad de 740 euros, con aplicación en su caso del Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 701,03 euros a Pablo Jesús por los daños en su motocicleta, con aplicación del mencionado interés legal. Asimismo, el procesado Demetrio indemnizará a Imanol en la suma de 255,91 euros por los daños en el vehículo, con aplicación en su caso del artículo 576 LEC .

La Acusación Particular, en igual trámite, estimó que los hechos eran constitutivos de: a) dos delitos de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 62 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del mismo texto, y b) un delito de robo con fuerza en las cosas en su modalidad agravada del artículo 241.1 en relación con el punto 3 del mismo precepto del Código Penal, o, subsidiariamente, un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.2º y 240 CP . De los delitos del apartado a) es autor el procesado Demetrio , conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal y del apartado b) ambos procesados. No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado Demetrio por los dos delitos de tentativa de homicidio las penas de 9 años de prisión por cada uno de ellos (total 18 años de prisión) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas. Por el delito de tenencia ilícita de armas, 2 años de prisión e igual accesoria por el mismo tiempo, costas. A cada uno de ambos procesados, Demetrio y Amadeo , por el delito de robo con fuerza en las cosas en su modalidad agravada, 4 años de prisión e igual pena de inhabilitación, costas; subsidiariamente, por el delito de robo con fuerza en las cosas antes referido, 3 años de prisión e igual pena accesoria de inhabilitación especial, así como las costas. En cuanto a la responsabilidad civil, Demetrio , indemnizará a Imanol en la cantidad de 10.000 euros por los daños y perjuicios morales sufridos a consecuencia de los delitos reseñados con la letra a); en idéntica cantidad y concepto indemnizará a Donato . Asimismo, indemnizará a Imanol en 255,91 euros, por los daños en el vehículo de su propiedad, con aplicación del Art. 576 LEC . Ambos procesados indemnizarán, conjunta y solidariamente, al representante legal del edificio sito en la calle Santiago Apóstol nº 2 de Verín, por los daños en la puerta del garaje, en la suma de 740 euros, con igual interés en su caso, y con 701,03 euros a Pablo Jesús por los daños en su motocicleta y aplicación del mismo interés.

SEXTO.- Las respectivas defensas de ambos acusados estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidos, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

I.- Sobre las 21:00 horas del 3 de Diciembre del 2008, el acusado Demetrio , mayor de edad y sin antecedentes penales apreciables, conducía el vehículo Opel Kadett matrícula EI-....-W , propiedad de su esposa, haciéndolo en compañía del también acusado Amadeo , mayor de edad y asimismo sin antecedentes penales apreciables, por la OU-113, cuando, al llegar a la altura de la localidad de " Nocedo do Val ", el conductor del turismo que le precedía por la misma en igual sentido, marca Volkswagen Golf, matrícula W-....-WW , Imanol , le advierte de que porta el alumbrado de largo alcance, lo que motivó que el acusado aproximara la parte delantera de su turismo al vehículo que le precedía. Manteniéndose tal circulación durante varios kilómetros, con recíprocos y sucesivos adelantamientos entre ambos turismos; pretendiendo el acusado con su irregular circulación sacar de la calzada al citado turismo, en el que como usuario viajaba Donato , sin conseguirlo, hasta que a la salida de la localidad de "Laza" , a la altura del kilómetro 19,500 de la citada vía, el acusado adelanta al turismo y, con el fin de cortarle el paso, se cruza en su trayectoria, consiguiendo, no obstante, Imanol , mediante una maniobra evasiva, proseguir su marcha, ante lo que el acusado detiene su vehículo, toma un arma de fuego que ocultaba bajo la alfombrilla, sale del turismo con la misma y efectúa al suelo un primer disparo, apuntando con ella hacia el vehículo conducido por Imanol , que se hallaba en movimiento, y, con intención de alcanzarles, realiza un segundo disparo, que impacta en la luneta posterior del reiterado turismo, fracturándola, alojándose la bala del calibre NUM003 mm Browning, que sale proyectada en el asiento del copiloto, sin que efectivamente llegara a alcanzar ni a éste ni al conductor, causando no obstante desperfectos valorados en 255,91 Euros.

II.- La citada arma de fuego es de igual calibre que el proyectil percutido, tratándose de una pistola detonadora trasformada para disparar munición de fuego real, siendo el acusado conocedor de su adecuado funcionamiento.

III.- Sobre la 01:00 horas del 4 de Diciembre, los acusados, concertados al efecto, tras forzar la puerta de acceso al garaje comunitario del inmueble nº 2 de la calle Santiago Apóstol de la localidad de "Verín" , causando desperfectos valorados en 740 Euros, y valiéndose de una manguera, se apoderaron, tras forzar la tapa, de la gasolina que contenía el depósito de la motocicleta matricula ....-XTD , propiedad de Pablo Jesús , ocasionando destrozos tasados en 701,03 Euros.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer término, los hechos relatados en el apartado 1º del relato láctico son constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , del que ha de responder en concepto de autor el acusado Demetrio .

Para llegar a tal conclusión basta atender a la propia confesión del acusado, el que, de modo coincidente en la instrucción y en el plenario, reconoce ser el autor del disparo, que a la postre impactaría en el vehículo conducido por el querellante; esto es, la acción homicida es asumida por el propio acusado, que simplemente se limita a negar la concurrencia del aspecto subjetivo del delito, esto es, su intención de matar o " animus necandi ".

Sabido es que los elementos subjetivos del tipo precisan estar tan acreditados como los objetivos. Generalmente, la prueba de los elementos subjetivos es indiciaria, de forma que su concurrencia se afirma a través de un juicio o razonamiento inferencial construido sobre indicios debidamente acreditados.

Y en el presente caso se llega a la concurrencia del ánimo homicida en base a la consideración de varios factores. Primero, ha de partirse del hecho de que el acusado era conocedor del manejo de las armas, ya que el mismo admite que años antes había poseído armas de fuego cuando residía en la localidad de Barcelona. Segundo, que el arma y munición empleada, una pistola detonadora trasformada, es objetivamente idónea para causar la muerte a quienes están ocupando un automóvil contra cuyo habitáculo se dispara, máxime cuando se apunta directamente tratando de asegurar la puntería, y ello, no solo porque el acusado no niega que haya apuntado al turismo que escapaba, sino porque tal aseguramiento de la ejecución es afirmada por el coacusado que le acompañaba en el vehículo; declaración que se toma en consideración al no acreditarse que responda a móvil de odio, venganza o resentimiento, admitida la buena relación entre ambos existente. Tercero, el propio lugar del impacto la luneta posterior del turismo (véase folio 35), llegando el proyectil a alojarse en el asiento del copiloto (véase folio 37), tal y como resulta de la inspección ocular llevada a efecto por agentes policiales, debidamente ratificada en el plenario.

En definitiva pues, dolo homicida, al menos a título de dolo eventual, ya que a cualquier persona se le podría representar como muy probable el causar la muerte a los ocupantes del vehículo con la acción llevada a cabo por el procesado, utilizando un instrumento, desde luego, adecuado para matar a escasa distancia entre 10 y 40 metros, a lo que ha de añadirse la vehemente probabilidad de que el conductor de un vehículo en marcha, viéndose tiroteado, pierda el control de los mandos, desencadenándose un proceso de consecuencias fácilmente previsibles. Es más, la idoneidad de la acción se pone de manifiesto en los informes policiales evacuados, los que aluden a que el final resultado no llegó a producirse porque al seguir el proyectil la misma dirección que el vehículo al que se dirigía, su fuerza letal se vio minorada, así como por la propia resistencia opuesta por la luneta posterior en que se produce el impacto.

No se acoge la calificación articulada por la acusación particular de considerar los hechos como dos homicidios, al ser solo un disparo el percutido e idóneo para causar tan solo una muerte, mas no dos.

SEGUNDO. - En segundo lugar, los hechos constituyen un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 563 del Código Penal . El propio acusado admite la posesión del arma de fuego al menos con un mes de antelación, lo que excluye que se esté en presencia de una fugaz posesión; deduciéndose del informe balístico elaborado que la pistola detonadora empleada había sido trasformada para poder disparar munición de fuego real, de modo tal que un arma en principio reglamentada (en el art. 3, categoría séptima, apartado 6 del Reglamento de Armas en vigor, aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero ) deviene en arma prohibida por razón de su modificación, cuya tenencia castiga el citado art. 563 del Código Penal .

TERCERO.- Asimismo los hechos son constitutivos de un delito de robo previsto en los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal , del que han de responder ambos acusados, Demetrio y Amadeo , por el concierto que entre ellos medió y por la realización de actos nucleares del tipo.

En primer lugar, que medio concierto entre ambos lo acredita el hecho de la entrada conjunta en el garaje allanado; el testigo Pablo Jesús relata desde su primera declaración como vio huir del garaje comunitario a dos individuos, de los que ofrece sus características identificativas, y como ambos se montaron en el vehículo Opel Kadett matrícula EI-....-W , precisando en el plenario, aunque no con total rotundidad, que uno de los asaltantes era el acusado Amadeo , al que conocía previamente por su profesión policial, ya que es miembro de la Guardia Civil; testimonio que, si bien en tal particular, es novedoso, surgiendo por primera vez en el plenario, se estima como veraz y plenamente creíble, al no constatarse interés alguno en faltar a la verdad. Además de ello, ha de considerarse que el vehículo sí es plenamente reconocido por el testigo, llegando ofrecer en su identificación hasta los datos de su matrícula, y ello, en base a reglas de sana lógica, permite concluir que los asaltantes son las mismas personas que en las horas anteriores eran los ocupantes del turismo, estos es, los acusados.

Concurren asimismo los elementos integrantes de la infracción, apoderamiento de la gasolina de la motocicleta, con causación de desperfectos para ello, entre otros el forzamiento de la tapa del deposito, el elemento fuerza representado por el forzamiento de la cerradura, necesario para acceder al inmueble (véase inspección ocular obrante al folio 43 de las actuaciones), y el animo de lucro, representado por el propio valor de la gasolina sustraída, por más que el mismo sea escaso, 15 Euros aproximadamente en la valoración ofrecida por el propietario.

En relación a la autoría de ambos acusados, Demetrio asume al menos haberse acercado con el vehículo al citado inmueble, permanecer en el exterior mientras el coacusado consumaba la acción depredatoria; lo que supone de por si la asunción de su responsabilidad, en tanto admite ser consciente del fin perseguido por su acompañante, al que atribuye un protagonismo decisivo en la sustracción, el que no es tal, pudiendo en base a aquel testimonio, de Jesús Manuel , hablar de un plano de estricta igualdad en el reparto de funciones. Declaración del coimputado que, en tanto no obedece a un fin de autoexculpación ni a móvil espurio alguno, se toma en consideración para concluir en la autoría del coacusado Amadeo . Y ello pese a la negativa de éste a toda participación en los hechos y a la coartada que su esposa le brinda, afirmando que a la 1 horas dormían juntos en el domicilio; versión ésta que, dada la relación sentimental que les une, lleva a no tomar la misma como ajustada a la realidad.

No se entra en la calificación que la acusación particular realiza en relación a la sustracción, al carecer de legitimación para ello, al no representar a los perjudicados por ésta, asumiendo tan solo la asistencia letrada de Imanol , en el ejercicio de la acusación particular.

CUARTO .- De los referidos delitos de homicidio y tenencia ilícita de armas es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Demetrio , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

Del delito de robo con fuerza en las cosas son criminalmente responsables en concepto de autores ambos acusados, Demetrio y Amadeo .

QUINTO .- En materia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, no es de apreciar circunstancia alguna de responsabilidad criminal, imponiéndose por ello las penas en su mitad inferior.

Así, en relación al delito de homicidio se opta por la pena de 5 años de prisión, rebaja de un grado, en consideración a la ejecución alcanzada y, en concreto, en el hecho de que el disparo llegó a impactar en el turismo alojándose en el asiento delantero derecho, con el peligro que ello conllevó para la integridad de Donato . Asimismo, se impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, dada la imperatividad del artículo 56 del Código Penal .

Por el delito de tenencia ilícita de ramas la pena de 1 año y 6 meses de prisión, en atención a la constatada peligrosidad derivada del uso del arma, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Por el delito de robo se impone la pena de 1 año de prisión a cada uno de los acusados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , los acusados responderán conjunta y solidariamente de los perjuicios ocasionados al garaje comunitario, valorados en la suma de 740 Euros, y de los causados en la motocicleta por importe de 701,03 Euros.

En relación al delito de homicidio habrá de ser resarcido Imanol , por los desperfectos causados en su vehículo, en la suma de 255,91 Euros y en 3.000 Euros por el daño moral sufrido a consecuencia del seguimiento y acoso del que fue víctima, tras rechazar la petición de la acusación particular que se considera excesiva, en atención, al mal efectivamente originado; sumas de las que habrá de responder el acusado Demetrio y sin que se establezca suma alguna a favor de Donato , no personado en las actuaciones y sobre el que nada interesa la acusación publica y sí la particular, pero careciendo de legitimación para ello, por lo ya expuesto.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , el acusado Demetrio responderá de 3/5 de las costas ocasionadas, con inclusión de las propias de la acusación particular, siguiendo la tesis de la homogeneidad, mientras que el acusado Amadeo responderá de 1/5 de las costas ocasionadas, sin inclusión de las devengadas por la acusación particular, declarándose de oficio 1/5 restante.

En atención a lo expuesto y vistos los demás artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Demetrio , como autor criminalmente responsable de un delito homicidio en grado de tentativa, de un delito de tenencia ilícita de armas y de un delito de robo con fuerza en las cosas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 años de prisión por el primero, un año y seis meses de prisión por el segundo y 1 año de prisión por el tercero, y en todos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. El citado acusado indemnizara a Imanol en la suma de 3.255,91 Euros, en concepto de responsabilidad civil, y procederá al pago de 3/5 de las costas ocasionadas, con inclusión de las propias de la acusación particular.

Condenamos al acusado Amadeo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de 1/5 de las costas causadas; debiendo, conjuntamente con el acusado Demetrio , indemnizar al representante legal de la comunidad del inmueble nº 2 de la calle Santiago Apóstol en Verín en la suma de 740 Euros y a Pablo Jesús en la suma de 701,03 Euros.

Se absuelve al acusado Demetrio de un delito de homicidio en grado de tentativa de que fue acusado, declarando de oficio 1/5 de las costas causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a los acusados todo el tiempo que, en su caso, hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilmo. Sr/a. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.