Sentencia Penal Nº 275/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 267/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

RP: 267/12

PA: 279/11

Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe

SENTENCIA N.º 275/12

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

SANTIAGO TORRES PRIETO

CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 2 de julio de 2012.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 279/11, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe, seguido por delitos de robo con violencia e intimidación y tenencia ilícita de armas, y faltas de lesiones, entre otros, contra Hipolito , Jorge , Mario y Ovidio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por las representaciones procesales de los antes citados, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso los mencionados apelantes y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe, con fecha 5 de diciembre de 2011, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

"PRIMERO.- En hora no determinada del día veinticuatro de mayo de dos mil diez, la acusada Juana , mayor de edad, nacida en España y sin antecedentes penales, de acuerdo con el plan previamente establecido con los demás acusados, tras recoger en la localidad de Vicálvaro (Madrid un arma táser y una pistola, se dirigió a la localidad de Leganés, siendo recogida a la salida del metro, según lo acordado, por el también acusado Mario (mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antecedentes penales), dirigiéndose ambos al domicilio de este último, sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Leganés (Madrid) haciendo entrega de las armas en dicho domicilio a los acusados Hipolito (mayor de edad, de nacionalidad portuguesa y sin antecedentes penales) y Jorge (mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antecedentes penales), quienes, en compañía de los dos acusados declarados rebeldes en la presente causa, provistos de guantes látex, bridas y bolsas de plástico, portando gorras y medias negras colocadas en forma de gorro, y tras haber efectuado Mario un previo reconocimiento de la zona, salieron del domicilio, dirigiéndose a la entidad bancaria NOVANCA, sita en la calle San Antonio de Padua nº 6 de la localidad de Leganés (Madrid), próxima al domicilio de Mario .

Sobre las 13:45 horas del mismo día veinticuatro de mayo de dos mil diez, los acusados Hipolito , Jorge junto con los dos acusados declarados rebeldes, accedieron al interior de la precitada sucursal bancaria (que se encontraba en horario de atención al público), y, con el rostro cubierto para impedir su identificación, tras encañonarles con el arma que portaban, maniataron con las bridas a los trabajadores de la entidad D. Anibal y Dª Ana María , así como a un cliente que se encontraba en esos momentos en el interior de la sucursal, D. Cayetano , apoderándose de: un cordón de oro y un teléfono móvil que portaba D. Anibal ; de 20 euros, un reloj marca Radiant, dos móviles marca Nokia (modelos 5800 y 6500) y un cordón de otro que portaba Dª Ana María . Asimismo sustrajeron un total de 30.812,78 euros y un collar de perlas cultivadas propiedad de la entidad bancaria.

Tras abandonar la sucursal bancaria los acusados se dirigieron nuevamente al domicilio de Mario , donde les esperaban tanto éste como Juana .

En todo momento los acusados actuaron, de acuerdo con el plan previamente establecido, y con la intención de obtener un beneficio ilícito mediante el apoderamiento de cuantos objetos de valor pudieran encontrarse en el interior de la sucursal bancaria.

Como consecuencia de estos hechos Anibal resultó con lesiones consistentes en eritema y erosiones en ambas muñecas y contusión con hematoma en región lumbar, lesiones que únicamente precisaron para su sanidad de primera asistencia facultativa, tardando tres días en sanar de las mismas durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Asimismo a consecuencia de estos hechos, Dª Ana María resultó con lesiones consistentes en eritema y erosiones en ambas muñecas, lesiones que únicamente precisaron del primera asistencia facultativa para su curación tardando dos días en sanar de las mismas, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Los efectos sustraídos a D. Anibal han sido tasados pericialmente en la cantidad e 140 euros, reclamando el mismo únicamente por los veinte euros que le fueron sustraídos.

Los efectos sustraídos a Doña Ana María han sido tasados pericialmente en la cantidad de 368 euros, no reclamando la misma cantidad alguna en concepto de indemnización por los mismos.

Los efectos sustraídos a D. Cayetano han sido tasados pericialmente en la cantidad de 1.550 euros, reclamando el mismo indemnización alguna por dicho concepto.

Doña Ana María y Don Anibal no reclaman indemnización alguna por las lesiones sufridas.

El representante legal de Novanca no reclama por el dinero ni por el collar de perlas sustraídos.

SEGUNDO.- El día nueve de junio de dos mil diez, actuando de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito, los acusados Hipolito , Ovidio , los acusados declarados rebeldes y Mario , se encontraron nuevamente en el domicilio de este último y, de acuerdo con el reparto de papeles previamente concertado, tras salir en primer del domicilio Mario , el mismo realizó una inspección tanto de la zona como de la sucursal bancaria de la Caixa sita en la Avenida de Gibraltar de la localidad de Leganés, volviendo al domicilio, colocando previamente una pinza en la cerradura de la puerta de acceso al portal con el fin de impedir que la misma se cerrara facilitando de esta forma la posterior la entrada de los demás acusados. Hipolito , Ovidio y los dos acusados declarados rebeldes, tras repartirse en el interior del domicilio guantes de látex, bridas y bolsas de plástico, y portando gorras tipo visera (bajo las cuales se habían colocado medias, atadas en forma de gorro, con la intención de ocultar sus rasgos), procedieron a abandonar el domicilio, portando Hipolito Aceita una pistola del Calibre 9 mm parabellum, un cargador y cuatro cartuchos, portando Ovidio una defensa eléctrica tipo táser, marca Gallart Lion ( Teodosio , por su parte, portaba una defensa eléctrica tipo táser marca Great Power).

Hipolito , Juana y Ovidio abandonaron el domicilio en primer lugar, dirigiéndose los mismos, a escasa distancia unos de otros, hacia la aludida sucursal bancaria, dentro del horario de apertura de la misma, saliendo del domicilio en último lugar Hipolito , manteniendo en todo momento los acusados contacto visual entre ellos, volviéndose para verse y observando las señales que, con los brazos, les realizaba Hipolito .

Los acusados no lograron su propósito al ser detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en las inmediaciones de la sucursal bancaria momentos antes de que los acusados entraron en la misma, como consecuencia de las labores policiales de investigación realizadas, habiendo establecido un dispositivo de vigilancia, encontrándose situados en distintos lugares, distribuidos a lo largo del trayecto desde el domicilio de Mario hasta la sucursal de la Caixa, procediendo a la detención de los acusados siguiendo las órdenes que les eran facilitada por el jefe del dispositivo.

En el momento de su detención Ovidio portaba una defensa eléctrica tipo táser marca Gallant Lion.

Hipolito portaba en el momento de su detención una pistola marca Blow modelo f92 cuyo cañón había sido previamente modificado al haberle sido retirado el tornillo obturador, un cargador y cuatro cartuchos.

TERCERO.- La acusada Juana , desde un primer momento, prestó colaboración activa con la fuerza actuante, aportando datos decisivos para la identificación y captura de los demás responsables de los hechos, reconociendo su participación en los mismos sin que se tuviera, en esos momentos, sospecha siquiera de su intervención.

CUARTO.- Hipolito fue detenido el día nueve de junio de dos mil diez, encontrándose en prisión provisional por esta causa desde el once de junio de dos mil diez".

Y cuyo "FALLO" dice:

"Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO A D. Hipolito , Ordinal de informática NUM002 NIE NUM003 , nacido en Santo Tomé y Príncipe (Portugal y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 14 de diciembre de 2010, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION DEL ART. 242.1 y 3 CP , DE UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA DEL ART. 242. 1 Y 3 EN RELACIÓN CON LOS ARTS. 16 Y 62, todos ellos del CP , UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DEL ARTÍCULO 563 CP EN RELACION CON EL ART. 4.1.A) DEL REGLAMENTO DE ARMAS , Y DOS FALTAS DE LESIONES DEL ART. 617.1 CP ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a) Por el delito del artículo 242. 1 y 3 CP : PRISIÓN DE TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

b) Por el delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa: PRISION DE VEINTITRES MESES y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante l mismo tiempo.

c) Por el delito de tenencia ilícita de armas: PRISION DE UN AÑO y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

d) Por cada una de las dos faltas de lesiones: MULTA DE CUARENTA DIAS, CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES (3)EUROS, CON LA RSPOONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE JHASTA VEINTE DÍAS DE PRIVACION DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO.

Asimismo, se le condena al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Mario , Ordinal de informática NUM004 NIE NUM005 , nacido en Ecuador el NUM006 -1.980, hijo de Washington y María, y sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN 242, 1 Y 3 CP y de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN DEL ART. 242. 1 Y 3 en relación con los arts. 16 y 62, TODOS ELLOS DEL CP , ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas:

a) Por el delito consumado de: PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

b) Por el delito en tentativa de PRISIÓN DE VEINTITRES MESES y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

c) Asimismo, se le condena, al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Jorge , con NIE NUM007 , nacido en Ecuador el NUM008 /1989, y sin antecedentes Penales, como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION DEL ART. 242. 1 y 3 CP y de DOS FALTAS DE LESIONES DEL ART. 617.1 CP , ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas:

a) Por el delito, de PRISON DE CUATRO AÑOS y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

b) Por cada una de las dos faltas de lesiones, MULTA DE CUARENTA DIAS, CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES (3) EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE HASTA VEINTE DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO.

c) Asimismo, se le condena al pago de una quinta parte de las costa procesales.

Que debo de CONDENAR Y CONDENO a Dª Juana , NUM009 , nacida en Madrid el NUM010 -1991, hija de Orbert y Elena, y sin antecedentes penales, como autora penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON Violencia o intimidación del art. 242, 1 Y 3 CP , ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.5 y 66.2, todos ellos del Código, todos ellos del Código Penal , a la pena de PRISION DE VEINTIUN MESES y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a una quinta parte de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ovidio , Ordinal e informática NUM011 NIE NUM012 , nacido en NKOASIA (Guinea Ecuatorial) el NUM013 -1989, hijo de Alejo y Marisa y sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION DE GRADO DETENTIVA DE LOS ARTS. 242. 1 y 3 , 16 y 62, TODO ELLOS DEL CP , y de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS DEL ART. 563 CP EN RELACION CON EL ART. 5.1.c) DEL REGLAMENTO DE ARMAS , ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas:

a) Por el primer delito, de PRISIÓN DE ONCE MESES y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

b) Por el segundo delito; de PRISON DE UN AÑO y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Asimismo se le condena al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Los acusados Hipolito , Mario y Juana , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente; a) a D. Cayetano en la cantidad de 1.550 euros por los efectos sustraídos al mismo y no recuperados y b) a D. Anibal , en la cantidad de 20 euros por el dinero sustraído al mismo y no recuperado.

Dichas cantidades devengarán el interés legal de conformidad con lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, se interpusieron los siguientes recursos de apelación al amparo de lo dispuesto en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

1) Por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, en nombre y representación de Hipolito , que alegó, en primer lugar, error en la valoración de la prueba en cuanto al delito de robo en la entidad NOVANCA del día 24 de mayo de 2010, porque no se ha apreciado la circunstancia analógica del art. 21.7, en relación con los arts. 21.4 y 66, del Código Penal , que la defensa interesaba, a pesar de que el recurrente reconoció los hechos ante el Juzgado de Instrucción el 25 de enero de 2011, manifestando con todo lujo de detalles que quien lo había organizado había sido Mario , que vivía en Leganés y que también había dicho que habían entrado en el banco junto al declarante Jorge , Hipolito y Teodosio , llevando el otro Hipolito la pistola; que el reconocimiento de los hechos cobra singular importancia porque las demás personas que entraron en el banco lo negaron en el juicio oral; y que la propia sentencia apelada pone de manifiesto la importancia de la declaración del recurrente como medio de acreditar la participación de los demás acusados; además, dice el recurrente que señaló en el acto del juicio que el día del robo en la entidad NOVANCA estaba borracho, cosa que se acredita por sus propias manifestaciones y por las del testigo Ignacio , que dijo a los agentes de policía que había visto una persona con la piel muy oscura golpearse la cabeza con el cierre al salir de la entidad; por todo ello, solicita el recurrente la imposición de una pena de dos años de prisión por el delito. En segundo lugar, aduce este recurrente que se da un error en la valoración de la prueba porque ha negado su participación en el robo del 9 de junio de 2010; porque ninguno de los policías le vio salir del domicilio de Mario , donde se ha acreditado (folios 211 y siguientes y acto de juicio) que sí estaban este, Mario y Teodosio ; porque tampoco se ha acreditado que interviniese el recurrente en la preparación de dicho atraco; y porque Ovidio manifestó en el juicio que el recurrente no iba a intervenir en este hecho. En tercer lugar, se alega en el escrito de recurso que ha existido otro error en la valoración de la prueba porque el recurrente en su declaración de 25 de enero de 2011 y en el acto del juicio negó haber llevado armas y dijo que el arma la llevaba el otro Hipolito , que se encuentra en situación de rebeldía; y porque los policías, al atribuir al recurrente el llevar el arma, le confundieron con el otro acusado del mismo nombre. En virtud de todo ello, interesa el apelante que se le absuelva del delito de robo en la entidad NOVANCA y del delito de tenencia ilícita de armas.

2) Por la Procuradora de los Tribunales D.ª Gloria Rubio Sanz, en nombre y representación de Jorge , que alegó, en primer lugar, infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , porque se atribuye en la sentencia su participación en el robo de la entidad NOVANCA por la declaración de los coimputados Juana y Hipolito y por el informe pericial lofoscópico de los folios 888 al 893, sin que las declaraciones de los coimputados estén corroboradas por otros datos fácticos, y sin que coincidan ninguna de las figuras de las cámaras de seguridad con la contextura física del recurrente, ya que la imagen que se le atribuye es de una persona mucho más delgada y joven; que los coimputados que le acusan buscan escudar su actuación, ya que fueron descubiertos; que no se ha valorado el hecho de que el día antes perdió su documentación y que ese día estaba de baja médica con vendaje y collarín; que la única evidencia incriminatoria dada por el coimputado Hipolito es que conoce que el recurrente es hijo de Jose Antonio , en ese entonces pareja del otro coimputado rebelde, Hipolito ; que la otra coimputada no refirió nada con claridad sobre la participación del recurrente; y que todo parece indicar que los documentos del apelante fueron utilizados por su padrastro Hipolito ; que la pericial lofoscópica concluye que la huella analizada es del palmar izquierdo del apelante, pero en la grabación puede observarse que quien toca en ese lugar es uno de los jóvenes y lo hace una única vez con la mano derecha (folios 899 y 501); que no se ha permitido que la defensa del apelante efectuase preguntas a los peritos para aclarar dicho extremo, por lo que se protestó en el juicio; que la doctrina viene informando que las huellas del palmar son un medio de prueba falible, a diferencia de las huellas dactilares; que la toma de huellas se efectuó al día siguiente y no se precisa la hora, cosa que tampoco precisa el fotograma, que parece ser de días posteriores. En segundo lugar, se alega que hay falta de persistencia en la acusación de dos de los siete coimputados, la única prueba de cargo de la sentencia condenatoria, apoyando esta alegación en los argumentos ya desgranados, añadiendo que ninguno de los perjudicados ha reconocido al recurrente. En tercer lugar, dice el recurrente que se ha aplicado indebidamente en la sentencia el art. 242.3 del Código Penal , dado que los dos coimputados que le atribuyen su participación en el juicio, no lo habían hecho hasta ese momento; porque Hipolito no dio más razón de conocimiento que la condición del recurrente de hijastro de Mario y por la errónea conclusión extraída de las huellas del palmar. En cuarto lugar, se alega error en la valoración de los medios probatorios, dado que los imputados pueden mentir, están interesados en la reducción de sus condenas, no han aportado elementos fácticos que avalen su versión y no han reintegrado el botín obtenido. Finalmente, dice el recurrente que su versión ha sido uniforme, negando su participación en los hechos del establecimiento NOVANCA, no ha tenido problema alguno, se dedica a trabajar y reside con su familia.

3) Por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Díaz Alonso, en nombre y representación de Mario , que alegó, en primer lugar, vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución porque su participación como cooperador necesario en los hechos del 24 de mayo de 2010, se basa en las declaraciones de dos de los coimputados Hipolito y Juana ; que el primero no ha prestado declaraciones suficientemente veraces y uniformes, sobre todo en lo referente a su implicación en los hechos y a las imputaciones sobre Mario ; que en su declaración del 25 de enero de 2011, se refirió a Mario como ideólogo principal, lo que fue desvirtuado por las escuchas telefónicas, que determinaron que Hipolito era el cabecilla (afirmándolo así el instructor de las diligencias policiales, agente NUM014 ); que en la misma declaración dijo que no era cierto que Juana trajera las armas, mientras que esta manifestó en el juicio que si fue a recoger las armas y las llevó al domicilio de aquel; que Hipolito , en la misma declaración dijo que Mario se había quedado con lo sustraído, y en el plenario que el dinero se había quedado en casa de Hipolito y otra persona lo había recogido y llevado a otra casa; que la sentencia estima veraz la declaración de Hipolito en relación con el robo de la sucursal de NOVANCA, pero no en cuanto al 9 de julio, donde fue detenido al salir de su domicilio; que tanto Juana como Hipolito dicen que Mario realizó funciones de vigilancia en el atraco a NOVANCA, pero la primera fue difusa al declarar sobre este extremo en la fase de instrucción y no se le preguntó en el juicio sobre el particular; que, en cuanto a los hechos del 9 de junio de 2010, las declaraciones que se tienen en cuenta son las de los agentes de policía que estaban vigilando la casa de uno de los sospechosos, uno de los cuales dijo que vio bajar al recurrente dos veces, dejándose una vez la puerta abierta, lo que no evidencia que lo hiciese para facilitar la huida de nadie; que el hecho de que fuese el domicilio del recurrente no es prueba suficiente, puesto que su hermano también poseía las llaves de la vivienda, y los imputados son conocidos del hermano del apelante, no de este; que el coimputado Ovidio no ha sido persistente, habiendo variado en el plenario su declaración para obtener un beneficio propio. En segundo lugar, alega el recurrente error en la valoración de la prueba, porque el hecho de que el recurrente fuese a recoger al metro a Juana , porque esta no sabía dónde se encontraba el domicilio de aquel no es indicativo de nada, ya que en las escuchas telefónicas figura que Juana llamó al teléfono de Mario quien, al no poder ir, mandó a su hermano; porque al decir la última palabra en el juicio, el recurrente manifestó que había dejado la puerta abierta porque iba a bajar un mueble aprovechando que estaba su hermano, no porque fuese su hermano el que tenía que bajar un mueble. En tercer lugar, se alega infracción de los arts. 28 y 29 del Código Penal , porque los agentes que intervinieron en la vigilancia del domicilio del recurrente el día 9 de junio de 2010, dijeron que desde dicho lugar hasta la sucursal había una distancia de unos 400 metros y que las personas que bajaban lo hacían de forma discontinua y observando lo que había alrededor, por lo que no se ha acreditado el acto de vigilancia del recurrente y, en el caso de que se entendiese lo contrario, la vigilancia no sería esencial para el delito, pues hay un lapso temporal considerable entre esta y la salida de la vivienda del resto de los individuos.

4) Por el Procurador de los Tribunales D. Javier María Ortiz España, en nombre y representación de Ovidio , que alegó, en primer lugar, vulneración de los arts. 62 y 21.7, en relación con el art. 21.4, del Código Penal , dado que el apelante reconoció los hechos en el juicio, sirviendo de prueba para condenar a los otros acusados; que el recurrente fue detenido en último lugar al salir de la vivienda para dirigirse a la entidad bancaria, por lo que el peligro inherente al intento y el grado de ejecución eran escasos; y que durante la tramitación de la causa, el recurrente simplemente ha hecho uso de su derecho a no declarar. En segundo lugar, dice el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba, vulnerado los arts. 563 y 66 del Código Penal , el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , por falta de motivación, y los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, porque no ha quedado acreditado que la pistola eléctrica que portaba el recurrente cuando fue detenido fuese analizada en el informe pericial de los folios 598 a 608, porque el perito autor del informe, funcionario NUM017 , no se refiere en modo alguno a la pistola en cuestión y así lo manifestó en el juicio oral diciendo que la examinada es una "Small Fry" y no una "Galant Lion"; y porque la "Small Fry" no se encontraba en el acto del juicio, aportándose posteriormente por la policía, con lo que se rompe la cadena de custodia, causando indefensión al recurrente.

TERCERO .- Admitidos a trámite los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida, por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, en nombre y representación de Hipolito , se mostró conformidad con el recurso de Ovidio y oposición al de Mario .

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, con las siguientes modificaciones:

En el apartado primero:

- Se sustituye la expresión: "de acuerdo con el plan previamente establecido con los demás acusados, tras recoger en la localidad de Vicálvaro", por lo siguiente: "de acuerdo con el plan previamente establecido con los demás acusados (excepto con Mario , que no consta tuviese conocimiento de dicho acuerdo), tras recoger en la localidad de Vicálvaro".

- Se sustituye la expresión: "siendo recogida a la salida del metro, según lo acordado, por el también acusado Mario ", por lo siguiente: "siendo recogida a la salida del metro por el también acusado Mario ".

- Se sustituye la expresión: "haciendo entrega de las armas en dicho domicilio", por lo siguiente: "haciendo entrega Juana de las armas en dicho domicilio".

- Se suprime la expresión: "y tras haber efectuado Mario un previo reconocimiento de la zona".

- Se sustituye la expresión: "Tras abandonar la sucursal bancaria los acusados se dirigieron nuevamente al domicilio de Mario , donde les esperaban tanto éste como Juana ", por lo siguiente: "Tras abandonar la sucursal bancaria los acusados se dirigieron nuevamente al domicilio de Mario , donde les esperaba Juana ".

En el apartado cuarto:

Se añade que Hipolito , en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción el 25 de enero de 2011, reconoció su participación en los hechos acaecidos el 24 de mayo de 2010 en la entidad NOVANCA, aportando detalles de la intervención de los imputados Mario , Jorge , Teodosio y Hipolito . Ovidio reconoció en el juicio oral su participación en los hechos del 9 de junio de 2010, dando detalles de la intervención de los imputados Hipolito , Mario , Teodosio y Hipolito .

Fundamentos

PRIMERO .- Comenzaremos por examinar la impugnación de Hipolito .

El primer motivo de impugnación planteado por este recurrente es un supuesto error en la valoración de la prueba, en cuanto al delito de robo en la entidad NOVANCA del día 24 de mayo de 2010, por falta de apreciación de la circunstancia analógica del art. 21.7, en relación con los arts. 21.4 y 66, del Código Penal . Basa el recurrente tal pretensión en el reconocimiento de hechos, efectuado ante el Juzgado de Instrucción el 25 de enero de 2011, en el que manifestó que Mario , que vivía en Leganés, era el que había organizado todo y que habían entrado con él en el banco Jorge , Teodosio y Hipolito , que era quien llevaba la pistola. Se resalta en el escrito de recurso la importancia del reconocimiento, que la propia sentencia impugnada destaca, dado que los demás participantes negaron su intervención en el juicio oral.

La STS de 22 de febrero de 2006 , dice que se pueden apreciar como atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Esa misma sentencia, con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 17 de septiembre de 1999 y 10 de marzo de 2004 , admite como analógica a la atenuante de confesión del hecho la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, señalando que la analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria y que, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal .

En consonancia con ello, la STS de 22 de febrero de 2006 , estima la atenuante analógica en el caso de un imputado por delito de tráfico de drogas que, tras su detención, dio datos sobre los dirigentes de la organización, uno de los cuales fue posteriormente detenido.

Esta última es la línea que prevalece en la jurisprudencia más reciente. Así, la STS de 25 de mayo de 2011 señala que la atenuante de confesión del artículo 21.4 exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Según esta sentencia, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

En el caso que nos ocupa, examinadas las actuaciones, podemos comprobar que el recurrente, tras su detención se acogió a su derecho a no declarar, tanto ante la policía (folio 246) como en su primera comparecencia en sede judicial en calidad de detenido (folio 305). Unos siete meses después, el 25 de enero de 2011, ante el Juzgado de Instrucción (folios 646 a 648) el recurrente reconoció su participación en el robo producido en la entidad NOVANCA, señalando como intervinientes junto a él a Jorge , Teodosio y Hipolito , que, según el recurrente, era quien llevaba la pistola. Además, afirmó que Mario , quien no había entrado en el banco, era el organizador. Esta postura es mantenida también por el recurrente en el juicio oral.

La sentencia impugnada basa su desestimación de la atenuante analógica interesada por el ahora recurrente en que solamente ha reconocido su participación en los hechos del día 24 de mayo de 2010, haciéndolo a partir de su declaración del día 25 de enero de 2011, tras haberla negado inicialmente. Asimismo, dice la sentencia que, respecto de este hecho, no puso de manifiesto la intervención de Juana hasta el acto del juicio oral, cosa que había negado anteriormente. Finalmente, dice la resolución recurrida que Hipolito no ha reconocido el resto de los hechos que se le imputan ni ha colaborado en la investigación policial ni judicial de los hechos enjuiciados.

La Sala estima, sin embargo, que los hechos determinantes de la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de valorarse exclusivamente en relación con el delito respecto del cual se pretende que dicha circunstancia opere. Es decir, no puede rechazarse la atenuante de que aquí se trata, basada en la admisión por el interesado de su participación en la comisión de un delito, por la falta de reconocimiento por el de su intervención en otro distinto al admitido, que es donde ha de producir efecto la atenuante en cuestión. Teniendo esto en cuenta, es evidente -y así lo pone de manifiesto la argumentación de la sentencia- que la declaración de Hipolito ha sido un elemento de considerable relevancia que ha servido para robustecer la prueba de la autoría de los demás acusados en el robo del día 24 de mayo de 2010.

Por todo ello, la sentencia debe ser revocada en este extremo, para apreciar la atenuante analógica al apelante en el delito de robo de constante referencia, atenuante que no puede ser cualificada, como en el caso de la acusada Juana , dado que el reconocimiento se efectuó en un momento posterior y no abarcó toda la actividad delictiva del apelante. Ahora bien, dado que la juzgadora a quo ha impuesto la pena mínima prevista en el Código Penal, y que -ya lo avanzamos, sin perjuicio de lo que más adelante se razonará- no procede acoger la pretensión de que se aplique otra circunstancia atenuante por causa de la embriaguez que también alega este recurrente, dicho pronunciamiento no tendrá consecuencias en el plano punitivo.

La siguiente alegación de Hipolito es que debe tenerse en cuenta la situación de embriaguez en que dice se encontraba el día 24 de mayo de 2010, cuando tuvo lugar la comisión del robo. Dice el recurrente que señaló en el acto del juicio que el día del robo en la entidad NOVANCA estaba ebrio, cosa que, según el escrito, está suficientemente acreditada por sus propias manifestaciones y por las del testigo Ignacio , que dijo a los agentes de policía que había visto una persona con la piel muy oscura golpearse la cabeza con el cierre al salir de la entidad.

La Sala comparte plenamente la argumentación de la sentencia en este apartado: la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del recurrente, derivada de la ingesta etílica -incluso la propia ingesta- dista de estar acreditada. Es claramente insuficiente al respecto la mera alegación del interesado quien, por cierto, nada dijo sobre el particular en su declaración ante el Juzgado de Instrucción. Tampoco basta la alusión del recurrente a un golpe que dice haberse dado accidentalmente al salir de la entidad bancaria, y que un testigo presencial confirmó a los agentes que llevaron a cabo la investigación de lo hechos pues, aparte de que ese testigo presencial no fue ni siquiera propuesto para que declarase en el plenario, no cabe extraer consecuencia alguna, en el sentido pretendido por el recurrente, de un suceso de tal naturaleza, susceptible de acontecer a cualquier persona que no haya tomado alcohol o drogas.

El motivo de impugnación planteado a continuación es un supuesto error en la valoración de la prueba que sustenta la condena de Hipolito como autor del robo del día 9 de junio de 2010. Señala el recurrente que él ha negado en todo momento tal participación; que ninguno de los policías le vio salir del domicilio de Mario , donde se ha acreditado (folios 211 y siguientes y acto de juicio) que sí estaban este, Hipolito y Teodosio ; que tampoco se ha acreditado que interviniese el recurrente en la preparación de dicho atraco; y que Ovidio manifestó en el juicio que el recurrente no iba a intervenir en este hecho.

No procede acoger tampoco este motivo porque la prueba de cargo tomada en consideración por la sentencia impugnada es, a juicio del tribunal, suficiente para sostener la participación del recurrente en el mencionado delito de robo en grado de tentativa. No podemos olvidar que el también acusado, Ovidio , declaró en el juicio que creía que el recurrente no iba a participar, pero afirmó que se encontraba en la vivienda desde la que salieron el resto de los acusados intervinientes. Dijo este testigo que pensaba que Hipolito no iba a participar porque salió el último de la vivienda, que lo hizo sin ningún arma y que fue Hipolito el que cogió la pistola. Ahora bien, las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron a cabo la detención de Hipolito acreditan que, instantes antes de producirse, este caminaba en dirección a la sucursal bancaria; que, aunque estaba a una cierta distancia del resto de los acusados, se mantenía en contacto visual con ellos, con quienes incluso se comunicaba por señas; y que llevaba una pistola, así como una gorra, debajo de la cual ocultaba una media recogida. Todos estos elementos son más que ilustrativos y llevan a la Sala a estimar probado que el propósito del recurrente era el de llevar a cabo el robo de la sucursal bancaria en compañía de los demás acusados.

Por último, se alega en el escrito de recurso, presentado por la representación de Hipolito que ha existido otro error en la valoración de la prueba en cuanto a los hechos que dan sustento a la condena del recurrente por delito de tenencia ilícita de armas, ya que este, en su declaración de 25 de enero de 2011 y en el acto del juicio, negó haber llevado armas y dijo que el arma la llevaba el otro Hipolito , que se encuentra en situación de rebeldía, estimando que los policías, al atribuir al recurrente el porte del arma, le habían confundido con el otro acusado del mismo nombre.

El motivo ha de ser desestimado por lo ya razonado al abordar el anterior. Las declaraciones de los agentes que llevaron a cabo la detención son suficientemente claras y carecen de contradicciones o cualquier otro defecto que permita vislumbrar la confusión apuntada por el recurrente, quedando totalmente claro que era él y no el otro detenido con igual nombre de pila quien portaba la pistola en cuestión.

SEGUNDO .- Pasamos, a continuación, al recurso de Jorge .

Alega este recurrente, en primer lugar, infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , porque se atribuye en la sentencia su participación en el robo de la entidad NOVANCA por la declaración de los coimputados Juana y Hipolito y por el informe pericial lofoscópico de los folios 888 al 893, sin que las declaraciones de los coimputados estén corroboradas por otros datos fácticos, y sin que coincidan ninguna de las figuras de las cámaras de seguridad con la contextura física del recurrente, ya que la imagen que se le atribuye es de una persona mucho más delgada y joven; que los coimputados que le acusan buscan escudar su actuación, ya que fueron descubiertos; que no se ha valorado el hecho de que el día antes perdió su documentación y que ese día estaba de baja médica con vendaje y collarín; que la única evidencia incriminatoria dada por el coimputado Hipolito es que conoce que el recurrente es hijo de Jose Antonio , en ese entonces pareja del otro coimputado rebelde, Hipolito ; que la otra coimputada no refirió nada con claridad sobre la participación del recurrente; y que todo parece indicar que los documentos del apelante fueron utilizados por su padrastro Hipolito ; que la pericial lofoscópica concluye que la huella analizada es del palmar izquierdo del apelante, pero en la grabación puede observarse que quien toca en ese lugar es uno de los jóvenes y lo hace una única vez con la mano derecha (folios 899 y 501); que no se ha permitido que la defensa del apelante efectuase preguntas a los peritos para aclarar dicho extremo, por lo que se protestó en el juicio; que la doctrina viene informando que las huellas del palmar son un medio de prueba falible, a diferencia de las huellas dactilares; que la toma de huellas se efectuó al día siguiente y no se precisa la hora, cosa que tampoco precisa el fotograma, que parece ser de días posteriores. En segundo lugar, se alega que hay falta de persistencia en la acusación de dos de los siete coimputados, la única prueba de cargo de la sentencia condenatoria, apoyando esta alegación en los argumentos ya desgranados, añadiendo que ninguno de los perjudicados ha reconocido al recurrente. En tercer lugar, dice el recurrente que se ha aplicado indebidamente en la sentencia el art. 242.3 del Código Penal , dado que los dos coimputados que le atribuyen su participación en el juicio, no lo habían hecho hasta ese momento; porque Hipolito no dio más razón de conocimiento que la condición del recurrente de hijastro de Hipolito y por la errónea conclusión extraída de las huellas del palmar. En cuarto lugar, se alega error en la valoración de los medios probatorios, dado que los imputados pueden mentir, están interesados en la reducción de sus condenas, no han aportado elementos fácticos que avalen su versión y no han reintegrado el botín obtenido. Finalmente, dice el recurrente que su versión ha sido uniforme, negando su participación en los hechos del establecimiento NOVANCA, no ha tenido problema alguno, se dedica a trabajar y reside con su familia.

De todos estos argumentos, se infiere, en definitiva, que el recurrente considera vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haberse basado su condena en la declaración de dos de los coimputados. Es conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a este tipo de pruebas incriminatorias. Así, la STS de 13 de junio de 2012 resalta las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa clase de fuentes, debido a que podrían estar mediatizados por un interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción en estos casos opera de forma muy limitada. Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular prudencia la información procedente del imputado y atípico testigo, cuidando, muy especialmente, de comprobar que la misma cuente siempre con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra fuente.

En materia de corroboración, continúa la sentencia citada, y, con referencia a declaraciones de coimputado, según se lee en la sentencia de esta sala 944/2003, de 23 de junio , corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en su origen, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar la convicción de que el segundo se habría producido realmente. Mas para producir este efecto, el dato tomado en consideración tendrá que estar dotado de patente univocidad indiciaria, que es algo más que resultar apto para alimentar alguna conjetura. O lo que es lo mismo, el cruce de las informaciones disponibles, puesto que se trata de destruir la presunción de inocencia, deberá llevar a una conclusión inculpatoria situada más allá de toda duda razonable.

En similar sentido se pronuncia la STS de 5 de Junio de 2012 . Remite esta sentencia, respecto al valor de la declaración del coimputado para desvirtuar la presunción de inocencia, a la nº 593/2008 de 14 de octubre, del mismo tribunal , que, recogiendo la doctrina constitucional, que distinguía: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.

Por lo que se refiere a la validez del medio probatorio, pese a la orfandad de regulación, ningún obstáculo existe para que el acusado pueda ser interrogado en el juicio oral y su declaración, en consecuencia, erigida en elementos de juicio sobre el que erigir la conclusión sobre la veracidad de los hechos constitutivos del objeto del proceso.

En cuanto a la credibilidad del "testimonio" del coimputado es intensamente tributario de dicha inmediación. Y su control casacional no puede ir más allá que del necesario contraste con el canon de la arbitrariedad, si fuere detectable en la exigible motivación de la resolución.

El control que el recurso de casación permite es el que concierne a la tercera cuestión: el de la suficiencia del resultado probatorio que tenga a este medio como único fundamento de una sentencia de condena.

La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, pasa por las siguientes consideraciones: (a) el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria y (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso.

Pero la doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado, imputación (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007).

Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, recurso nº 7610/2005 la declaración del coimputado, en cuanto prueba "sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal" ( sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004 de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren.

Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia ).

Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que estas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En este estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquel no fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo.

Por otra parte en la doctrina de este Tribunal, en la que hemos recogido la posición del Tribunal Constitucional (por todas la reciente sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 ), hemos ido estableciendo caso por caso cuando se estima alcanzada la mínima corroboración.

En la sentencia nº 1060/2004 advertíamos que si el elemento corroborador debe consistir en un hecho, dato o circunstancia que externamente avale la declaración del coimputado, ello significa que no es válida como tal la consideración de una inferencia pues ello equivaldría a desconocer el carácter externo y objetivo del elemento corroborador.

Se niega también el alcance de corroboración a la falta de verosimilitud de la explicación o coartada del acusado.

Las exigencias jurisprudenciales relativas a la declaración de los coimputados como medio de prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia han sido plenamente respetadas en el presente caso por la sentencia apelada. Dicha sentencia toma como pruebas de la autoría de este recurrente las declaraciones de los coimputados Hipolito y Juana ; la huella palmar, identificada pericialmente como del recurrente, que fue revelada en la zona interior de la puerta de acceso, a la que el recurrente no ha dado explicación; la falta de veracidad de lo declarado por el apelante, respecto a que no conocía a Hipolito y Teodosio , lo que la sentencia apelada infiere del hecho de que Jorge fue identificado por la policía cuando conducía un vehículo en el que viajaban también aquellos, en la noche anterior a la comisión del robo; y la identificación efectuada por los funcionarios NUM015 y NUM016 en las imágenes tomadas por las cámaras de la entidad bancaria.

A la vista de todo ello, es evidente que lo declarado por los dos coimputados, respecto a la autoría del apelante (declaraciones claras, inequívocas y sostenidas en ambos casos) está perfectamente corroborado por medios objetivos totalmente externos a dichas manifestaciones, no pudiendo calificarse de otro modo la prueba pericial relativa a la identificación de la huella palmar del recurrente, que acredita sin lugar a dudas (con independencia de que las imágenes de las cámaras de seguridad registrasen o no el momento en que apoyó su mano en la puerta) que estuvo en la entidad bancaria, tal y como los otros acusados sostienen, y que participó en el robo. Lo mismo cabe decir de la identificación realizada por los agentes sobre las imágenes. Finalmente, cierra el círculo de elementos de corroboración la relación previa existente entre los imputados que el ahora apelante niega y que quedó puesta de manifiesto por la identificación de este en compañía de varios de aquellos el mismo día de los hechos, horas antes de producirse. Por todo ello, la impugnación ha de ser forzosamente desestimada.

TERCERO .- Distinta suerte ha de correr, al menos en parte, el recurso de Mario .

Alega este apelante, en primer lugar, vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución porque su participación como cooperador necesario en los hechos del 24 de mayo de 2010, se basa en las declaraciones de dos de los coimputados Hipolito y Juana ; que el primero no ha prestado declaraciones suficientemente veraces y uniformes, sobre todo en lo referente a su implicación en los hechos y a las imputaciones sobre el apelante; que en su declaración del 25 de enero de 2011, se refirió a este como ideólogo principal, lo que fue desvirtuado por las escuchas telefónicas, que determinaron que Hipolito era el cabecilla (afirmándolo así el instructor de las diligencias policiales, agente NUM014 ); que en la misma declaración dijo que no era cierto que Juana trajera las armas, mientras que esta manifestó en el juicio que si fue a recoger las armas y las llevó al domicilio de aquel; que Hipolito , en la misma declaración dijo que Mario se había quedado con lo sustraído, y en el plenario que el dinero se había quedado en casa de Hipolito y otra persona lo había recogido y llevado a otra casa; que la sentencia estima veraz la declaración de Hipolito en relación con el robo de la sucursal de NOVANCA, pero no en cuanto al 9 de julio, donde fue detenido al salir de su domicilio; que tanto Juana como Hipolito dicen que Mario realizó funciones de vigilancia en el atraco a NOVANCA, pero la primera fue difusa al declarar sobre este extremo en la fase de instrucción y no se le preguntó en el juicio sobre el particular; que, en cuanto a los hechos del 9 de junio de 2010, las declaraciones que se tienen en cuenta son las de los agentes de policía que estaban vigilando la casa de uno de los sospechosos, uno de los cuales dijo que vio bajar al recurrente dos veces, dejándose una vez la puerta abierta, lo que no evidencia que lo hiciese para facilitar la huida de nadie; que el hecho de que fuese el domicilio del recurrente no es prueba suficiente, puesto que su hermano también poseía las llaves de la vivienda, y los imputados son conocidos del hermano del apelante, no de este; que el coimputado Ovidio no ha sido persistente, habiendo variado en el plenario su declaración para obtener un beneficio propio. En segundo lugar, alega el recurrente error en la valoración de la prueba, porque el hecho de que el recurrente fuese a recoger al metro a Juana , porque esta no sabía dónde se encontraba el domicilio de aquel no es indicativo de nada, ya que en las escuchas telefónicas figura que Juana llamó al teléfono de Hipolito quien, al no poder ir, mandó a su hermano; porque al decir la última palabra en el juicio, el recurrente manifestó que había dejado la puerta abierta porque iba a bajar un mueble aprovechando que estaba su hermano, no porque fuese su hermano el que tenía que bajar un mueble. En tercer lugar, se alega infracción de los arts. 28 y 29 del Código Penal , porque los agentes que intervinieron en la vigilancia del domicilio del recurrente el día 9 de junio de 2010, dijeron que desde dicho lugar hasta la sucursal había una distancia de unos 400 metros y que las personas que bajaban lo hacían de forma discontinua y observando lo que había alrededor, por lo que no se ha acreditado el acto de vigilancia del recurrente y, en el caso de que se entendiese lo contrario, la vigilancia no sería esencial para el delito, pues hay un lapso temporal considerable entre esta y la salida de la vivienda del resto de los individuos.

Respecto de este recurrente, en cuanto al primero de los delitos de robo, es decir, el que tuvo lugar en la entidad NOVANCA, la sentencia del Juzgado de lo Penal basa la prueba de la autoría en las declaraciones de los coimputados Hipolito y Juana . Ahora bien, al contrario de lo que sucede con el recurrente anterior, Jorge , la sentencia no menciona elemento alguno de corroboración de las declaraciones incriminatorias de los coimputados que reúna los requisitos que exige la jurisprudencia citada al abordar al impugnación precedente. No hay, a este respecto, ningún dato que, teniendo una procedencia externa a aquellas, dé soporte a las manifestaciones de los coacusados. Dice la sentencia apelada que la explicación dada por el recurrente a su encuentro con Juana -a la que admite haber ido a recoger y acompañado a su domicilio, por indicación de su hermano Hipolito , poco antes de que tuviese lugar el robo- no ha sido sustentada por prueba alguna. Sin embargo, siendo posible que, efectivamente, tal encargo se produjese, y que el recurrente fuese ignorante de lo que tramaban su hermano y los demás acusados, así como que, durante el trayecto en el que acompañó a Juana , no viese las armas que esta llevaba consigo, no es al recurrente al que corresponde acreditar su no participación en los hechos, pues, como acusado, está amparado por el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Por lo tanto, la Sala estima que no hay prueba de cargo suficiente para mantener la condena del recurrente por este delito, procediendo revocar la sentencia apelada en este apartado.

En lo que respecta al intento de robo de La Caixa, producido el 9 de junio, por el que ha sido condenado el recurrente como cooperador necesario, la Sala considera que sí existe prueba de cargo suficiente. La declaración del coimputado Ovidio , que atribuye al recurrente un pleno conocimiento de que se iba a producir el mencionado delito y un total acuerdo en llevarlo a cabo, queda en este caso corroborada por fuentes totalmente externas, como son las declaraciones de los agentes que le vieron salir del portal de su casa, vigilar la entidad bancaria y regresar al domicilio, dejando una pinza en la cerradura del portal, para evitar que se bloquease el pestillo, poco antes de que saliesen los demás con intención de perpetrar el robo. En este supuesto, la explicación alternativa -facilitada por el recurrente al concedérsele en el juicio la última palabra-, refiriendo que pretendía simplemente ayudar a que su hermano bajase un mueble, no se sostiene y resulta frontalmente incompatible, no solamente con lo manifestado por el coimputado, sino con la realidad de la detención ulterior de los demás acusados, armados y pertrechados con instrumentos para evitar ser reconocidos en su inminente actuación delictiva.

La participación reúne, por otra parte, los elementos propios de la cooperación necesaria. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 , dice, citando las SSTS 440/2011 de 25 de mayo , 341/2010 de 6 de mayo , 960/2009 de 16 de octubre , 120/2008 de 27 de febrero , que en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquel ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

En el presente caso, el recurrente dice, en apoyo de su conclusión de que su intervención no pudo ser a título de cooperador necesario, que los agentes que intervinieron en la vigilancia del domicilio del recurrente el día 9 de junio de 2010, declararon que desde dicho lugar hasta la sucursal había una distancia de unos 400 metros y que las personas que bajaban lo hacían de forma discontinua y observando lo que había alrededor, por lo que no se ha acreditado el acto de vigilancia del recurrente y, en el caso de que se entendiese lo contrario, la vigilancia no sería esencial para el delito, pues hay un lapso temporal considerable entre esta y la salida de la vivienda del resto de los individuos.

Estima el Tribunal, sin embargo, que la prueba de cargo relativa a la cooperación necesaria que se atribuye al recurrente es suficiente y revela que su contribución al delito de robo rebasó los límites de lo accesorio y se configuró como esencial, pues no puede calificarse de otro modo la intervención que al recurrente se atribuye en el declaración del coimputado Ovidio y que ha sido confirmada por las manifestaciones de los agentes policiales que llevaron a cabo la vigilancia. Dicha intervención abarca el planeamiento inicial del delito, con pleno acuerdo en llevarlo a cabo; la puesta a disposición de los demás partícipes de su vivienda, cercana a la entidad bancaria, para que partiesen desde ella a cometer el robo; el acto previo de vigilancia para comunicar a sus compañeros que la sucursal se encontraba en condiciones favorables; y la preparación de la cerradura del portal para que los coacusados pudiesen acceder rápidamente a ella y refugiarse tras la actuación delictiva.

En consecuencia, esta vertiente de la impugnación ha de ser necesariamente rechazada.

CUARTO .- Finalmente, procede abordar el recurso de Ovidio .

Alega este recurrente, en primer lugar, vulneración de los arts. 62 y 21.7, en relación con el art. 21.4, del Código Penal , porque no se le ha apreciado la atenuante analógica de confesión, a pesar de haber reconocido en el juicio su participación en los hechos del día 9 de junio de 2010, sirviendo de prueba tal reconocimiento para condenar a los otros acusados.

La sentencia impugnada estima que no concurren los presupuestos para aplicar dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, porque el recurrente al que nos referimos no colaboró en la investigación y no efectuó el reconocimiento hasta el acto del juicio, cosa que señala debe tenerse en cuenta para la determinación de la pena. En virtud de ello, la sentencia apelada impone a este acusado por el delito de robo la pena de once meses de prisión, frente a los veintitrés meses con que son penados Hipolito y Mario .

El motivo debe ser resuelto en idéntico sentido que ya se ha expuesto respecto de Hipolito . Teniendo en cuenta que el reconocimiento tardío de Ovidio ha sido un elemento de considerable relevancia que, a tenor de la argumentación de la propia sentencia impugnada, ha servido para robustecer la prueba de la autoría de los demás acusados en el delito de robo debe ser revocada en este extremo dicha sentencia, para apreciar al recurrente la atenuante analógica, que tampoco puede tener la condición de cualificada, como en el caso de la acusada Juana , dado que el reconocimiento se efectuó en un momento muy posterior y no abarcó toda la actividad delictiva del apelante. La estimación del motivo tampoco habrá de tener consecuencias en el plano punitivo, por lo que se expondrá a continuación al abordar el motivo siguiente.

Plantea acto seguido el recurrente, de manera implícita al alegar la escasez del grado de ejecución y del peligro inherente al intento de robo cuando fue detenido, la procedencia de una rebaja de la penalidad correspondiente. A este respecto, la Sala estima que, pese a que la intervención policial cortó la ejecución en un momento incipiente, cuando aún no habían llegado a entrar los acusados en la entidad bancaria, el peligro inherente a la acción delictiva emprendida por los acusados, especialmente teniendo en cuenta las armas que portaban, era considerablemente elevado. El art. 62 del Código Penal toma en consideración ambos parámetros (grado de ejecución y nivel de peligro del intento) para adoptar la decisión sobre si procede, para penar la tentativa, degradar en uno o dos tramos la penalidad correspondiente al delito consumado. En el presente caso, dado que uno de los dos parámetros (el peligro) era elevado, el Tribunal considera que lo procedente es rebajar la pena en un único grado. Este es precisamente el criterio adoptado en la sentencia respecto de los acusados Hipolito y Mario , a los que, como hemos dicho, impone veintitrés meses de prisión (un año, nueve meses y un día sería el grado inferior a los tres años y seis meses con los que se castiga como mínimo el delito de robo con violencia y uso de armas en el art. 242 del Código Penal ). Esa pena, de un año, nueve meses y un día debería haber sido, por lo tanto, en ausencia de circunstancias modificativas, la mínima a imponer al recurrente, que participó -de manera idéntica a los otros dos acusados, con los que estaba plenamente de acuerdo- en la actuación delictiva. También nos encontraríamos con ese límite mínimo en el supuesto de apreciar la atenuante analógica de confesión. Por lo tanto, dado que la Sala no puede corregir -por impedírselo la prohibición de reformatio in peius- esa indebida e infundada diferencia que favorece al recurrente, ha de mantenerse la penalidad, pese a la apreciación de la circunstancia analógica.

Finalmente, dice el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba, vulnerado los arts. 563 y 66 del Código Penal , el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , por falta de motivación de la sentencia en cuanto a la condena por delito de tenencia ilícita de armas, así como los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, porque no ha quedado acreditado que la pistola eléctrica que portaba cuando fue detenido fuese analizada en el informe pericial de los folios 598 a 608, pues alega que el perito autor del informe, funcionario NUM017 , no se refiere en modo alguno a la pistola en cuestión, y así lo manifestó en el juicio oral diciendo que la examinada es una "Small Fry" y no una "Galant Lion"; y porque la "Small Fry" no se encontraba en el acto del juicio, aportándose posteriormente por la policía, con lo que se rompe la cadena de custodia, causando indefensión al recurrente.

El motivo ha de ser forzosamente desestimado. La sentencia razona suficientemente sobre la prueba de cargo que sustenta la condena del recurrente por el citado delito de tenencia ilícita de armas. Así, se alude a la testifical de los agentes que llevaron a cabo la detención del acusado y le ocuparon la pistola eléctrica, que está catalogada como prohibida en el Reglamento de Armas, y a la pericial que acredita su funcionamiento. Es cierto que el perito denomina a la pistola de manera diferente a los escritos de acusación, pero en el juicio, a petición del Ministerio Fiscal, se comprobó, a la vista del arma, que esta tiene grabadas ambas denominaciones ("Galant Lion" y "Small Fry"). Por otra parte, no se ha acreditado que se haya producido ruptura alguna de la cadena de custodia, ni hay ningún elemento que permita dudar de que la pistola intervenida al recurrente, sea distinta de la pericialmente analizada. En consecuencia, la sentencia ha se ser confirmada en este apartado.

QUINTO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, en nombre y representación de Hipolito , contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe , revocamos dicha resolución en el sentido de apreciar al mencionado recurrente la concurrencia en el delito consumado de robo con violencia e intimidación la atenuante analógica de confesión del hecho, manteniendo el resto de los pronunciamientos que a dicho apelante se refieren.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia por la Procuradora de los Tribunales D.ª Gloria Rubio Sanz, en nombre y representación de Jorge , manteniendo todos los pronunciamientos a él referidos.

Estimamos en parte el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Díaz Alonso, en nombre y representación de Mario , revocando la condena sentencia apelada en el sentido de absolver a dicho recurrente del delito consumado de robo con violencia y declarando de oficio la mitad de las costas procesales que le fueron impuestas en primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos que a dicho apelante se refieren.

Estimamos en parte el recuso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier María Ortiz España, en nombre y representación de Ovidio , en el sentido de apreciar al mencionado recurrente la concurrencia en el delito intentado de robo con violencia e intimidación la atenuante analógica de confesión del hecho, manteniendo el resto de los pronunciamientos que a dicho apelante se refieren.

Se confirman todos los pronunciamientos de la sentencia que no hayan sido expresamente revocados.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.