Sentencia Penal Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1075/2012 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711. Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.04.1-12/001445

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 1075/2012

Atestado nº./ Atestatu zk.: NUM006

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL /

O.Judicial origen / Jatorriko epaitegia: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº1 (Eibar)

Procedimiento / Prozedura: Sumario / Penaleko erroilu arrunta 908/2012

Contra / Noren aurka: Feliciano

Procurador/a / Prokuradorea: AMAIA OQUIÑENA UNANUE

Abogado/a / Abokatua: JULIA CAPELO SAN MARTÍN

SENTENCIA Nº 275/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: Dª MARÍA VICTORIA CINTO LAPUENTE

MAGISTRADO: D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

MAGISTRADA: Dª MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1.075/2012, dimanante del Sumario nº 908/2012, remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Eibar, por un delito de agresión sexual, contra D. Feliciano , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1981 en Pakistán, hijo de Primitivo y de Felisa , con NIE. NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Oquiñena y defendido por la Letrada Sra. Capelo; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por Dª Eva Alonso.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación del artículo 179 del Código Penal en relación con el arículo 178 del mismo Cuerpo Legal y de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 en relación con el artículo 237 del Código Penal . Estimaba responsable de los hechos al procesado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitaba imponer al procesado las siguientes penas: por el delito de agresión sexual, la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Pura a una distancia inferior a 500 metros o al lugar donde ésta resida o cualquier otro donde se encuentre, por tiempo de 15 años, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 15 años y abono de las costas procesales; por el delito de robo con violencia, la pena de 2 años y 8 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales. Solicitaba, igualmente, se acuerde que cuando el penado acceda, en su caso, al tercer grado penitenciario, o bien cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, se proceda a su expulsión del territorio español con prohibiciópn de regreso a España durante 10 años desde la fecha de su efectiva expulsión.

Por vía de responabilidad civil, interesaba la condena del procesado a abonar a Pura la cantidad de 30.000 euros por los daños morales ocasionados, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral (...........elevó a definitivas dichas conclusiones ......?).

SEGUNDO.- La defensa del procesado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que solicitaba la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral presentó escrito de conclusiones definitivas en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal y de una falta de hurto del artículo 623.1 de dicho Cuerpo Legal . Manifestaba que de dicho hechos responde el procesado en concepto de autor sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitaba imponer al mismo por el delito, la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Pura a una distancia inferior a 500 metros o al lugar donde ésta resida, por tiempo de 10 años, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años, y, por la falta de hurto, la pena de un mes de multa a razón de 6 euros de cuota diaria. Solicitaba igualmente la condena a indemnizar a la víctima en la cuantía de 3.000 euros por los daños morales ocasionados.

TERCERO.- El juicio oral tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2014 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del procesado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

PRIMERO.-Sobre las 14,30 horas del día 12 de agosto de 2012, cuando D. Feliciano , conduciendo el ciclomotor con placas de matrícula N....NNN , circulaba por la carretera N-634 hacia la localidad de Deba, observó a dos mujeres en el arcén que le realizaban señas, por lo que detuvo su marcha para atenderlas. Dichas mujeres, Pura y Celsa , que se hallaban realizando el Camino de Santiago, utilizando un castellano muy rudimentario y gestos, le hicieron saber que se habían perdido y que necesitaban ayuda. El Sr. Feliciano , también por gestos, les dio a entender que el Camino se encontraba cerca y se ofreció a llevar a una de ellas para mostrárselo. Pura montó en el ciclomotor y el Sr. Feliciano emprendió la marcha tomando un camino y después otro más pequeño en busca de las flechas de indicación del Camino de Santiago sin encontrarlas. Llegaron a un cobertizo y aquél detuvo la marcha, quitándose el casco para seguidamente, dirigiéndose a Pura , realizar gestos inequívocamente sexuales, lo que provocó que la mujer, presa del pánico, empezara a gritar, al tiempo que salía corriendo. El hombre la alcanzó, la empujó cayendo ella de rodillas al suelo, le puso la mano en el cuello y Pura le dijo que dejaría de gritar. A continuación Pura le ofreció dinero para que la dejase marchar, pero Feliciano la agarró y empujó para meterla en el cobertizo poniéndola contra la pared. A continuación hizo que se bajara los pantalones y la ropa interior y le tocó con sus dedos la zona genital para intentar una penetración con su pene. Como no logró una erección suficiente, se apartó y cogiendo la cabeza de Pura y la empujó hacia su sexo, introduciendo su el pene en la boca de ella para que le hiciera una felación. Como Feliciano seguía sin tener una erección adecuada decidió finalmente apartarse de la mujer para masturbarse hasta que consiguió eyacular.

Después de ello, y aprovechando la situación intimidatoria que había creado, el Sr. Feliciano cogió dinero (90 euros), la cámara fotográfica y el teléfono móvil de Pura y abandonó el lugar.

SEGUNDO.- Pura fue en busca de su amiga y las dos detuvieron un vehículo que pasaba por la carretera para solicitar ayuda y que les trasladase a una comisaría. Una vez en la comisaría de policía y tras interponer denuncia, Pura fue examinada por la Sra. Médico Forense Dra. Concepción , quien en su reconocimiento no halló lesiones físicas, pero sí un fuerte impacto emocional y una intensa ansiedad. En dicha exploración se recogieron diversas muestras que fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, análisis que confirmó la presencia de semen perteneciente a Feliciano en las muestras tomadas de la zona vulvar y ropa interior de Pura .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

1.-El Ministerio Fiscal postula la condena de D. Feliciano como autor de un delito de violación y otro de robo con violencia, tipificados, respectivamente, en los artículos 179 en relación con el artículo 178 y 241 del Código Penal .

Sostiene para ello que sobre las14.30 horas del día 12 de agosto de 2012, el Sr. Feliciano circulaba en el ciclomotor marca Scotter con placa de matrícula N....NNN , propiedad de la empresa Limpiezas Trejo por la N-634 hacia el CASERIO000 de la localidad de Deba y tras observar en el arcén a Pura y a Celsa solicitando ayuda para encontrar el camino al que se dirigían, se comunicó con ellas por señas refiriéndoles que podía acercarlas al lugar de una en una. Tras subir al ciclomotor Pura , Feliciano se dirigió a un cobertizo del BARRIO000 de la localidad de Deba y tras intentar abrazar a Pura y negarse ésta a ello, con ánimo de menoscabar la integridad física de la misma, la empujó y tiró al suelo y le tapó la boca para evitar que la misma gritase. El procesado agarró fuertemente a Pura del cuello y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le obligó a entrar en el cobertizo para, una vez en su interior, tocarle con los dedos la vagina para que lubricara y al no conseguir una erección, obligó a la misma a realizarle una felación y posteriormente a masturbarle, sin conseguir la erección pretendida.

Asimismo Feliciano , con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sin el consentimiento de Pura sustrajo del interior de la riñonera de la misma un teléfono Sony Ericsson, una cámara de fotos propiedad de la misma y la cantidad de 90 euros.

Feliciano , con el ánimo anteriormente referido, se masturbó y eyaculó derramando parte del semen en las bragas de Pura , mientras la misma se mantenía de rodillas con la cabeza agachada y profundamente aterrada.

2.-La Defensa del acusado se opone a estas pretensiones. Prácticamente admite toda la proposición de hechos de la Acusación, discrepando únicamente en la utilización de fuerza y en los actos de contenido sexual llevados a cabo por el acusado, que habrían consistido únicamente en ordenar a Pura que se bajara los pantalones y en masturbarse frente a la Sra. Pura , de forma que su esperma se derramó sobre su ropa. Por ello estima que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual y de una falta de hurto.

SEGUNDO.- Juicio de hecho

A.- Criterios jurídicos de valoración de la prueba.

1.-El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional ha extraído como consecuencia que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se justifica la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados en el acto del juicio oral ¿salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituída- y la prueba así practicada ha de ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y de la experiencia (por todas, SS TC 220/1998, de 16 de Noviembre, F.J. 3 º y 61/2005, de 14 de Marzo , F.J. 2º).

2.-Incuestionable resulta que la declaración de la víctima , 'practicada con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción de Juez para la determinación de los hechos del caso' (SS TC 64/1.994 y 194/2002 ). Ahora bien, cuando dicha declaración se constituye en la única prueba de cargo, se produce la situación límite de riesgo para aquel derecho constitucional. En tales casos, la declaración de la víctima ha de ser valorada con especial cautela, acuñando el Tribunal Constitucional la expresión de 'motivación reforzada' para referirse al mayor esfuerzo argumental que debe predicarse de las resoluciones judiciales cuando las mismas restringen derechos fundamentales como la presunción de inocencia o la libertad.

En línea con esta concepción jurídica, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, SS TS de 3 de Abril de 1.996 y de 20 de Enero de 2.005 ) ha elaborado una serie de criterios a tener en cuenta para analizar la credibilidad del testimonio de las víctimas:

a) el primer criterio trata de preservar la ausencia de móviles espurios como el resentimiento, la enemistad o la venganza que puedan impulsar testimonios de contenido incriminatorio. Se pretende garantizar con ello la denominada 'credibilidad subjetiva';

b) el segundo criterio trata de integrar la declaración de las víctimas con el conocimiento suministrado por fuentes de prueba complementarias. Se pretende, de este modo, corroborar o avalar el testimonio de la víctima con datos periféricos de carácter objetivo ( 'verosimilitud del testimonio');

c) el tercer y último criterio se centra en la coherencia interna de la declaración de la víctima o la existencia de un núcleo incriminatorio invariable en las diversas declaraciones prestadas a lo largo del proceso. Es la denominada 'persistencia en la incriminación'.

Estos criterios tratan de garantizar la racionalidad de la valoración probatoria del órgano jurisdiccional. La presencia de todos ellos no justifica asignar una indiscutible significación incriminatoria a la declaración de la víctima, como si de una prueba legal se tratara ( SSTS de 30 de diciembre de 2005 y 23 de abril de 2007 ). Por lo mismo, la ausencia de alguno de los criterios referidos no conlleva privar de suficiencia al testimonio de cargo cuando exista una justificación plausible. Lo fundamental, en todos los casos es que la ponderación probatoria realizada pueda estimarse racionalmente justificada.

B.- Pruebas practicadas y rendimiento de las mismas

I.-La información suministrada al Tribunal en relación con los hechos que se atribuyen al acusado viene dada, fundamentalmente, por la declaración de éste, por el testimonio de Pura , por la testifical de Dª Celsa , Adolfo , Cipriano , de los agentes de la Ertzaintza con nº profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , así como las periciales efectuadas por Dña. Concepción y Dña. Dolores , médico forenses del Instituto Vasco de Medicina Legal y por el Instituto Nacional de Toxicología. Examinémoslas:

1.- Declaración de D. Feliciano : el acusado declaró, en síntesis que ese día iba en moto, que vio a dos chicas que estaban esperando a alguien y que una de ellas le pidió que la llevara al camino de Santiago. Que la chica se montó detrás, sin casco y fueron hacia Deba. Que cuando llegaron al cobertizo, la chica le pidió que la ayudara, paró la moto, bajaron de ella. La chica le pidió ir a un lugar más solitario y él pensó que 'quería algo, como todo hombre'. Su intención era robar pues la chica tenía una mochila y él le dijo que se sentara porque le quería quitar la mochila. La empujó al cobertizo para quitarle el móvil. Al declarante se le calentó la cabeza y se masturbó. Cuando lo hizo, la chica tenía los pantalones bajados y estaba agachada frente de él con los ojos cerrados.

2.- Declaración de Pura : en línea con lo manifestado en fases pretéritas del procedimiento, Pura declaró, en síntesis, que se encontraba realizando el camino de Santiago con Celsa y se habían perdido. Que vieron que se acercaba un ciclomotor al que pararon y utilizando un castellano muy rudimentario y gestos, le hicieron saber que se habían perdido y que necesitaban ayuda. El motorista, también por gestos, les dio a entender que el Camino se encontraba cerca y se ofreció a llevar a una de ellas para mostrárselo. Pura montó en el ciclomotor y emprendieron la marcha tomando un camino y después otro más pequeño en busca de las flechas de indicación del Camino de Santiago sin encontrarlas. Llegaron a un refugio y el acusado se paró y se quitó casco para seguidamente, dirigiéndose a Pura , realizar gestos inequívocamente sexuales, lo que provocó que la ella, muy asustada, empezara a gritar, al tiempo que salía corriendo. El hombre la alcanzó, la empujó cayendo ella de rodillas al suelo, le puso la mano en el cuello y ella le dijo que dejaría de gritar. A continuación le ofreció dinero y los enseres que portaba para que la dejase marchar, pero el hombre, la agarró y la metió al cobertizo empujándola contra la pared. A continuación hizo que se bajara los pantalones y la ropa interior y le tocó con sus dedos la zona genital para intentar una penetración con su pene, lo que no pudo puesto que no lograba una erección. Entonces cogió la cabeza de Pura y empujándola hacia su sexo, introdujo el pene en la boca de ella para que le hiciera una felación. Como el hombre seguía sin tener una erección decidió finalmente masturbarse él mismo hasta que consiguió eyacular.

Después de ello, tras cogerle el dinero, el móvil y una cámara fotográfica, el hombre abandonó el lugar y ella fue en busca de su amiga, deteniendo un vehículo que pasaba por la carretera para solicitar ayuda y que les trasladase a una comisaría.

3.- Declaración de Celsa : declaró que se encontraba con Pura haciendo el camino de Santiago, parando a un señor con una Scooter porque se habían perdido. Le preguntaron utilizando gestos y un castellano muy rudimentario si sabía encontrar el camino y él se ofreció a llevar a una de ellas para encontrar el camino. Pura se montó en el ciclomotor y bajaron de la montaña hacia la carretera. Al cabo de algunos minutos escuchó gritos. Después de un rato su amiga volvió y le contó que la habían agredido sexualmente y le habían robado. Que Pura estaba muy mal, confusa y llorando, no viéndole ningún signo de agresión.

4.- Declaración de Adolfo : señaló este testigo que se encontraba subiendo hacia Deba con su novia y su hermano. Que oyó un chillido, que no le pareció humano. A continuación sí que oyó 'auxilio', quedándose helado. No venía de dónde provenía, pero hacia donde dirigió la mirada le pareció que había dos personas. Luego oyó la voz de una mujer que decía 'money, money'. Su novia, en inglés gritó a ver qué pasaba sin obtener respuesta. Más tarde oyeron unas palabras que no entendieron porque venían de lejos. Llamó a la Ertzaintza para que se hicieran cargo de la situación.

5.- Declaración de Cipriano : manifestó que iba en su coche a la huerta, entre Deba e Itziar. Vio un bulto, salió una chica llorando, con el pelo revuelto, corriendo y le hablaba en un idioma extranjero. Había también otra chica. Que le entendió 'policía' y 'sueca'. Que pensó en llevarle a Deba, a la policía. Que la que lloraba se sentó al lado del declarante y la otra detrás y fueron a los 'municipales'. Le tomaron declaración y al día siguiente llegó la Ertzaintza y le miraron el coche.

6.- Declaración de los agentes de la Ertzaintza con nº profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 : los dos primeros realizaron la inspección ocular del cobertizo, donde se recogió un trozo de madera con algo viscoso y húmedo; los otros dos agentes participaron, por una parte, en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, donde se incautaron de algunos objetos no relevantes para la causa, por otra, en el registro del propio acusado hallándole el teléfono móvil perteneciente a Pura

7.- Pericial de las Doctoras Concepción y Dolores , médicos forenses del IVML : ambas, ratificaron su informe obrante en autos, señalando la Dra. Concepción que reconoció a Pura el mismo día de la agresión y con posterioridad en el Juzgado de Eibar. Que el primer día que la examinó se encontraba en un estado próximo al schok emocional. Había en ella una mezcla de un importante estado de ansiedad y negativa a que le hubiera podido ocurrir el hecho. Físicamente no encontraron datos de agresión sexual, pero su existencia es perfectamente compatible con la narración del suceso que les hizo. Del mismo modo en que el schok emocional que presentaba era compatible con su relato. Le dijo que quedó paralizada por la situación. No vio signos externos en el cuello de Pura , lo que no quiere decir que el acusado no la hubiera agarrado del cuello. Ella no relató un intento de estrangulamiento.

En su informe de fecha 13-8-2012 (folios 52 y siguientes) indican que tomaron muestras, para remisión al Instituto Nacional de Toxicología, entre otras, de la braga de Pura y de la región vulvar de Pura .

8.- Pericial del Instituto Nacional de Toxicología(fols. 67 a 71 y 387 a 391): en las muestras tomadas de la vulva y de la braga de Pura se hallaron restos de semen pertenecientes a Feliciano .

II.- La calidad de la declaración vertida por Pura justifica edificar sobre la misma el juicio de certeza sobre los hechos que la Acusación atribuye al acusado. Pura en las diversas fases procedimentales describe el episodio de manera sustancialmente idéntica: denuncia, manifestación a los médicos forenses, declaración sumarial y en el acto del juicio oral (persistencia en la incriminación), no existen motivos espurios derivados de relaciones anteriores con el acusado que hagan dudar de su credibilidad (su encuentro con el acusado fue absolutamente casual) y, por último, su testimonio se ve corroborado por datos periféricos de carácter objetivo, tales como:

* la pericial evacuada por las Sras. Médicos Forenses, que describen un estado emocional de Pura compatible con el relato de la agresión sufrida, agresión que dan por cierta aun cuando no haya dejado huellas de lesión, pues también esta ausencia la estiman compatible con la descripción del episodio que les hizo Pura ;

* la pericial efectuada por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología que encontraron esperma perteneciente al acusado en la ropa interior de Pura y en las muestras recogidas de la vulva de Pura ;

* la testifical de Celsa , que corrobora cómo se produjo el encuentro con el hombre, cómo llevó a Pura en el ciclomotor para enseñarle por dónde continuaba el camino de Santiago y el estado de su amiga cuando volvió al lugar en el que ella se encontraba; estado emocional agitadísimo que también describe el Sr. Cipriano cuando ambas mujeres detuvieron su vehículo en busca de ayuda;

* también la testifical de Adolfo corrobora aspectos de la declaración de la víctima: los gritos de ayuda que escuchó, que vio a dos personas y que oyó la voz de una mujer que decía 'money, money', lo que coincide exactamente con el relato ofrecido por Pura de haber gritado primero y haber ofrecido, después, dinero a su agresor para poder escapar de la situación que intuía se le venía encima.

* la declaración del acusado corrobora las manifestaciones de la víctima en los extremos relativos a cómo y por qué se produce el encuentro entre ambos, la llegada al cobertizo y cómo empuja a Pura para que entre en el mismo, la sustracción del dinero y de los objetos y admite que se masturbó delante de ella. Niega el empleo de violencia y niega también manipulaciones sobre el cuerpo de la mujer. Sin embargo él mismo admite que empujó a Pura para que entrara en el cobertizo, esto es, admite el empleo de fuerza física (aunque señala que sólo tenía intención de robarle) y nos traslada la imagen una mujer absolutamente intimidada (en cuclillas, con la cabeza agachada y con los ojos cerrados, mientras él se estaba masturbando), es decir, nos sitúa frente a un contexto intimidatorio que, es innegable, fue creado por él para lograr sus propósitos.

En relación con las manipulaciones sobre el cuerpo de la mujer, que el hombre niega, baste señalar que la descripción de lo acontecido que él hace no permite explicar que su esperma se encontrara en la ropa interior y en la vulva de la víctima, si no fuera porque, tras manipularle con los dedos la zona genital, había intentado una penetración vaginal que no pudo ser por falta de erección adecuada, tal y como relató Pura . El acusado manifestó ignorar cómo llegó su semen a la braga y a la vulva de Pura . Solamente ésta proporcionó una versión de los hechos que explicara la existencia de dicha sustancia en tales lugares. La inmediación de la que dispusimos nos permitió apreciar que el acusado se levantó para expresar cómo realizó su acción y se dio la vuelta para indicar que se masturbó; es decir, dando la espalda a Pura , pese a que posteriormente, a preguntas de su defensa, manifestara que se masturbó enfrente de ella.

Por fin, no apreciamos que Pura , en su declaración, intentara resaltar solamente aspectos que pudieran resultar perjudiciales para el acusado, no cargó las tintas en su contra y manifestó que no recordaba algunos extremos por los que fue preguntada, lo que avala la sinceridad de su declaración.

En definitiva, la prueba practicada, cuya ponderación acaba de realizarse permite justificar la totalidad de los hechos atribuidos al acusado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Juicio Jurídico

1.- Delito de violación

1.1.-El injusto descrito en los artículos 178 y 179 del Código Penal viene constituido por el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de objetos por vía vaginal o anal, con violencia o intimidación.

En la parte objetiva precisa la acción sexual- como fin- y la violencia o intimidación- como medio-.

La violencia equivale a acometimiento o imposición material o fuerza con entidad suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 102/2006, de 6 de febrero y 1397/2009, de 29 de diciembre ). La intimidación requiere el empleo de una coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS 1583/2002, de 3 de octubre ). En ambos casos, han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio del derecho de autodeterminación sexual ( STS 625/2010, de 6 de julio ). Esta idoneidad se examinará con un criterio mixto en el que converja la perspectiva objetiva - características de la conducta y de las circunstancias que le acompañan- y la subjetiva - atinente a las circunstancias personales de la víctima.

El acusado ejecutó varios actos de naturaleza sexual, uno de ellos, introducir su pene en la boca de Pura , y para ello se valió de la violencia física (la asió, la empujó para meterla en el cobertizo, empujó su cabeza hacia su pene para que le hiciera una felación). Además de emplear fuerza física, el acusado creó un contexto intimidatorio que aterrorizó a la víctima, que no vio otra salida que 'dejar hacer'.

1.2.-La parte subjetiva exige que el sujeto activo tenga la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos de la acción sexual correspondiente (dolo) y persiga involucrar a otra persona en un contexto sexual no voluntario (elemento subjetivo de lo injusto de tendencia interna intensificada).

Los hechos son evidentes: el acusado conocía que introducía a la víctima en un contexto sexual no voluntario y decidió privar de libertad a la mujer conminándola a ejecutar lo que, obviamente, no quería.

El acusado, por tanto, ejecutó el delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

2.- El delito de robo con violencia o intimidación

2.1.-Conforme a la definición normativa ofrecida por el artículo 237 CP , son autores del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderasen de las cosas muebles ajenas con violencia o intimidación en las personas.

La violencia o intimidación, como elemento del tipo de robo, tiene un componente medial que exige que la violencia o la intimidación acompañen a la dinámica de aprehensión de la cosa: la violencia o intimidación típicas del delito contenido en el art. 242 del Código Penal deben concurrir en cualquier momento previo a la consumación del delito; por ello, la violencia puede tener lugar antes, durante o después de la sustracción, siendo irrelevante que recaiga sobre el propietario, sus acompañantes o un tercero ( STS 8/2011, de 26 de enero )

2.2.-La declaración probatoria narra que el acusado, tras ejecutar la acción sexual, 'aprovechando la situación intimidatoria que había creado, cogió dinero, el teléfono móvil y la cámara fotográfica de la víctima, marchándose del lugar. Por lo tanto:

* existió el apoderamiento de cosas muebles ajenas -el dinero, el teléfono móvil y la cámara fotográfica-.

* el apoderamiento se realizó empleando el contexto intimidatorio creado para ejecutar la acción sexual-

* el apoderamiento se produjo una vez culminada la acción sexual.

Los dos primeros elementos permiten sostener que existió un robo con intimidación. El último justifican concluir que el referido robo tiene una significación autónoma -no existe concurso de normas- y autosuficiente -no concurre un concurso ideal de delitos- sino concurrente -existe un concurso real de delitos-.

CUARTO.- Autoría

El acusado ejecutó personalmente todos los hechos típicos, lo que constituye un supuesto de autoría descrito en el artículo 28 del Código Penal

QUINTO.- Consecuencias jurídicas

1.-El delito de violación descrito en los artículos 178 y 179 del Código Penal , tiene asignada una pena de prisión cuya extensión temporal oscila entre los seis y los doce años. La fijación de la duración concreta se hará atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personas del delincuente ( art. 66.6ª del Código Penal ).

Tal y como ha quedado descrito, el delito sexual cometido presenta elementos de desvalor que se añaden a los inherentes a un acceso carnal por vía bucal empleando fuerza e intimidación, concretamente el acusado, antes de dicha penetración, tocó con sus dedos las partes genitales de Pura para facilitar una penetración vaginal que no prosperó por falta de erección adecuada y después de la felación, se masturbó ante ella. Estos factores contienen un desvalor añadido al predicable de una agresión sexual mediante penetración bucal que justifica la imposición de la pena solicitada por la Acusación, esto es 8 años de prisión. Las circunstancias personales del acusado no introducen elementos que mitiguen la culpabilidad por el hecho, pues no limitaron su capacidad para ser motivado por la ley penal.

A la referida pena se añadirán, como accesorias la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 Código Penal ) y la prohibición de aproximarse a Pura a una distancia inferior a 500 metros, de comunicarse con ella, o de acudir al domicilio donde ella resida, durante el plazo de quince años ( art. 57 Código Penal ).

2.-El delito de robo con violencia o intimidación descrito en el artículo 237del Código Penal tiene asignada una pena de prisión cuya extensión temporal oscila entre los dos y cinco años ( art. 242.1 Código Penal ). Teniendo en cuenta el dinero y bienes sustraídos procede imponer la pena mínima de dos años que, a juicio del tribunal, absorbe los elementos de desvalor asignables al medio comisivo empleado.

3.-Ya hemos expuesto que el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. En ellas interesaba también que se acordara, en la propia sentencia condenatoria que cuando el penado acceda, en su caso, al tercer grado penitenciario, o bien cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, se proceda a su expulsión del territorio español, con prohibición de regreso a España durante 10 años desde la fecha de su efectiva expulsión.

La posibilidad de que acordáramos dicha expulsión exige, tal como lo establece el art. 89.5 del Código Penal , que se realice previa audiencia del penado y de las partes personadas y que se trate de un extranjero no residente legalmente en España.

No hemos declarado probado que el penado fuera un extranjero no residente legalmente en España. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales -que, como ya hemos dicho, elevó a definitivas en el acto del juicio- afirmó que no consta en las actuaciones la situación administrativa en territorio español del acusado. Y en el mismo escrito solicitó que se recabara de la Brigada de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía informe sobre la situación administrativa del procesado en territorio español.

Así acordamos hacerlo en este Tribunal, tras lo que la referida Brigada contestó (folio 118 del Rollo de Sala) que el acusado se encontraba residiendo legalmente en España, por tener concedida autorización de residencia de larga duración.

En consecuencia, no concurre el supuesto legalmente establecido para acordar la expulsión del penado del territorio nacional, por lo que no cabe acceder a la solicitud del Ministerio Fiscal que nos ocupa.

SÉPTIMO.- Reparación del daño

1.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex artículo 116 del mismo Código .

2.- El Ministerio Fiscal, única acusación interviniente en la causa, solicitó para la víctima la cantidad de 30.000 euros, en concepto de indemnización, mientras que la defensa del acusado interesó que dicha cantidad se redujera a 3.000 euros.

3.- Carecemos de pruebas que indiquen que la víctima de los hechos hubiera sufrido alguna lesión a consecuencia de los hechos que hemos declarado probados, al igual que no existe prueba de que los mismos le hayan producido alguna secuela física o psíquica.

No obstante, es evidente que hechos como los referidos producen un considerable impacto psicológico en la generalidad de las víctimas que los sufren. Dicho impacto pudo ser apreciado por los testigos que le vieron, una vez producidos los hechos y por las médicos forenses que le examinaron. En el acto del juicio también pudimos apreciar la dificultad de la víctima para relatar los hechos y el llanto que le ocasionaba tener que hacerlo. Y dicho acto tuvo lugar más de dos años después de la comisión del delito.

En consecuencia, procede fijar una indemnización en favor de la víctima, por el daño moral que el acusado le causó con los hechos que cometió. Consideramos prudencial fijar dicha indemnización en la cantidad de 20.000 euros.

A dicha cantidad se añadirán los intereses procesales, por imperativo del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- COSTAS PROCESALES

Establecen los artículos 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En consecuencia, debemos condenar al aquí acusado a abonar las devengadas en la presente causa.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

1.- CONDENAMOS a Feliciano , con NIE NUM001 como autor responsable de un delito de violación de los arts. 178 y 179 del Código Penal a las penas de OCHO AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de quince años de prohibición de aproximarse a Pura , a su domicilio, lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como de prohibición por el mismo tiempo de comunicarse con dicha víctima por cualquier medio.

2.- EN CONCEPTO DE REPARACION DEL DAÑO le condenamos a indemnizar a Pura en la cantidad de 20.000 euros, más los intereses procesales del art. 576 de la LEC .

3.- CONDENAMOS a Feliciano , con NIE NUM001 como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts 237 y 242.1 del Código Penal a las penas de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

4.- CONDENAMOS a dicho acusado al pago de las costas procesales causadas en el proceso.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACIONen esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Asimismo, comuníquese esta sentencia a Pura e infórmesele de las ayudas públicas para las víctimas de los delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual de la Ley 35/1995, de 11 de noviembre y del Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.