Sentencia Penal Nº 275/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1025/2013 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ

D. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30/10/2014

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 56/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Las Palmas, por delito de abandono de familia, contra D. Avelino , siendo parte el Ministerio Fiscal; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 1/10/2013 , siendo designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Avelino como autor responsable de un delito de abandono de familia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como a indemnizar a Doña María Rosario en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia durante los meses impagados en concepto de pensión compensatoria hasta septiembre de 2.012, y a Don Ismael en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia durante los meses impagados hasta el mes de noviembre de 2.012, con deducción de las cantidades retenidas en el procedimiento de ejecución forzosa 659/2011, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Lec , y al abono de las costas procesales causadas .'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado referido, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado por diez días a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que el acusado, Avelino , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1.949, con D.N.I. número NUM001 y sin antecedentes penales, estaba obligado por sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Telde en el procedimiento de divorcio contencioso 780/2005, al abono en concepto de pensión de alimentos a su hijo, Ismael , de la cantidad de 150 euros mensuales y en concepto de pensión compensatoria a favor de su ex esposa, María Rosario , de la cantidad de 350 euros mensuales hasta septiembre de 2012.

No obstante lo anterior, y a sabiendas de la obligación impuesta y con bienes suficientes para hacerla efectiva, el acusado incumplió la pensión alimenticia, no habiendo abonado las mensualidades correspondientes desde octubre de 2010 hasta noviembre de 2012 y en concepto de pensión compensatoria desde octubre de 2010 hasta septiembre de 2012.

El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa .'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del condenado D. Avelino contra la sentencia condenatoria se basa en los motivos de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , alegando, en síntesis, el recurrente, que si dejó de abonar la pensión alimenticia que le correspondía durante el periodo que se le imputa, tanto la pensión alimenticia a su hijo como la compensatoria a su ex mujer no fue de manera intencional, sino que fue por la imposibilidad material de hacer frente a la misma, por carecer de capacidad económica para ello, por lo que, a su entender, no concurre el elemento de la voluntariedad en el impago que el tipo penal requiere.

Sostiene el recurrente que la juzgadora de instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada y no ha tenido en cuenta la documental aportada por el mismo, la cual aunque es de fecha 16/7/2013 acredita que en el periodo de impago imputado el mismo solo percibía la cantidad de 648,98 euros mensuales, que era totalmente insuficiente para poder hacer frente a las cantidades reclamadas y solo le permitía cubrir sus necesidades básicas.

E, insiste en que esta a la espera de que se resuelva un procedimiento pendiente de liquidación de la sociedad de gananciales percibiendo bienes y derechos con los que podrá hacer frente al pago de las sumas adeudadas

Por todo ello, el apelante solicita la revocación de la sentencia condenatoria y la absolución del mismo.

SEGUNDO: Asín planteados los términos del debate, hay que tener en cuenta que cuando la cuestión discutida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , que pone de manifiesto que 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

CUARTO: De otro lado y en relación con el delito imputado del artículo 227-1º del Código Penal , la introducción en el Código Penal, Texto Refundido de 1.973, de un nuevo artículo, el 487 bis, hoy 227 del Código Penal de 1.995, induce a pensar que las razones que guiaron al legislador para tipificar las conductas en él contenidas son los generalizados incumplimientos por parte de los obligados de las pensiones alimenticias establecidas con motivo de la separación legal, divorcio o nulidad matrimonial, que han dado lugar, en ocasiones, a situaciones angustiosas por parte de quien tiene que percibirlas, con la esperanza de que la consideración como delictiva de tales conductas provoque un efecto intimidatorio que haga que los pertinaces cesen en su actitud de abandono de hijos o de quien fue o sigue siendo su cónyuge.

Una vez más, el legislador ha confiado en el efecto de prevención general de la norma penal, acudiendo al Derecho Punitivo sin profundizar en los mecanismos jurídicos existentes para resolver situaciones de esta índole, provocando con ello la generalizada crítica negativa de la penalización de una conducta que puede ser perseguida por otros cauces, a pesar de que la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal se imponga como una de sus objetivos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

No obstante, la norma existe y ha de ser aplicada; y para ello es preciso, como presupuestos:

1º.- La existencia de una resolución judicial firme en un supuesto de separación, divorcio o nulidad matrimonial en la que se haya acordado o se imponga a uno de los cónyuges el pago de una prestación económica.

2º.- Una conducta omisiva consistente en que dicha obligación sea incumplida por el obligado a prestarla en los plazos que se señalan en dicho precepto, es decir, si los impagados se producen por dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sin que se precise ningún resultado; basta con omitir el pago.

Por lo que se refiere al tipo subjetivo de la infracción, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.

En el presente caso, existe la correspondiente resolución judicial - sentencia de fecha 11/9/2007- que así lo establece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde , en méritos de los autos de divorcio contencioso nº 780/2005, en la que consta de forma explícita la obligación de pago de la pensión de 150 euros mensuales en concepto de alimentos por el hijo común y 300 euros mensuales a la ex esposa en concepto de pensión compensatoria.

El bien jurídico protegido por el tipo delictivo en el que nos movemos viene determinado por su ubicación en el Código: se trata de una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se pretende otorgar máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, sino que se castiga a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito.

Si se parte de esta concepción del delito de abandono de familia por impago de prestaciones, no será exigible prueba plena ni de la capacidad económica del obligado al pago, ni del hecho de que se haya instado la ejecución en la vía civil, para que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con ello no se quiere decir que la prueba o aun, por exigencias de la estructura probatoria del proceso penal y del derecho a la presunción de inocencia, la duda razonable, fundada en un principio de prueba, de la absoluta imposibilidad de pago o de cualquier otra causa de exención de la responsabilidad criminal, no excluya el delito.

Lo que queremos decir es, simplemente, que cuando se ha probado que el obligado a las prestaciones tiene una fuente de ingresos, insistimos de la que ya parte la sentencia civil de separación, el incumplimiento de la obligación que se le ha impuesto por la resolución judicial deriva, racionalmente y sin vulnerar principio alguno, que el impago absoluto sólo se debe a su voluntad incumplidora, y que frente a esta inducción racional no basta la mera actitud procesal pasiva de alegar desconocer el contenido de la sentencia, puesto que interviene en el procedimiento de separación, sin que sea preciso para la existencia del delito un acto procesal del juzgado civil de requerimiento previo para el pago de las cantidades, a que venía obligado, sino que basta con el conocimiento por parte del obligado de la existencia de dicha obligación.

El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes más allegados, y, en especial, a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal.

QUINTO: Así planteados los términos del debate, en el caso que se enjuicia, está fuera de discusión el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227, que es la existencia de una resolución judicial, lo cual no es siquiera objeto de discusión.

Como asimismo también concurre el segundo elemento objetivo del tipo penal, que es el efectivo impago de las prestaciones alimenticias mensuales en los términos que se le imputan, sobre el que no se plantea tampoco mayor discusión, ya que el impago de las mismas, se reconoce expresamente por el propio obligado al pago.

Y, finalmente, también concurre el elemento subjetivo de la voluntariedad del impago, bastando para estimarla acreditada con probar, por parte de la acusación, que el obligado al pago puede hacerlo o tiene la posibilidad económica de realizarlo.

Esta Sala estima debidamente acreditada, más allá de cualquier género de duda razonable, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consustancial al tipo aplicado, atendido la ausencia de cualquier alegato de descargo por parte del mismo que justifique razonablemente la imposibilidad absoluta de medios económicos y la consiguiente involuntariedad del incumplimiento del condenado al pago.

La defensa del acusado alega en su recurso que la sentencia de instancia no tiene en cuenta como prueba de descargo la documental aportada en el acto de la vista que acredita que el mismo percibe una pensión de 648,98 euros y aunque no le falta razón cuando destaca que dicha documental si se refiere al periodo de impago, por lo menos en parte, porque en ella consta que la pensión la percibe desde el 1/9/2011, lo cierto es que consideramos que ello no reviste trascendencia de descargo, sino todo lo contrario, porque evidencia que cuando el acusado percibe unos ingresos, por moderados que sean, tampoco realiza el esfuerzo exigible, por parcial y mínimo que sea, para atender a sus obligaciones alimenticias y se desentiende completa y absolutamente de ellas.

A lo que hay que añadir, como bien destaca la sentencia recurrida, que la capacidad económica del acusado para hacer frente a las obligaciones establecidas durante el periodo reclamado y concurriendo las mismas circunstancias viene expresamente declarada por la jurisdicción civil habida cuenta que la modificación de medidas planteada por el mismo fue desestimada por sentencia de fecha 25/4/2011, dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Telde y confirmada por la sentencia de fecha 2/3/2012, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, rechazando la pretensión del demandante de reducir las prestaciones, haciendo nuestra la ejemplar argumentación de las referidas resoluciones para descartar el cambio sustancial en su situación económica invocado por el actor.

Mal puede entonces escudarse pues el deudor condenado en su alegada incapacidad económica para hacer frente al pago de las pensiones que le incumbían, cuando en los periodos de una cierta solvencia -aunque sea limitada- y en que incuestionablemente percibía ingresos tampoco cumple, aunque sea parcialmente, con las obligaciones debidas.

O, dicho de otro modo, ninguna voluntad de cumplimiento cabe inferir del deudor, que durante un periodo considerablemente largo de tiempo (desde octubre de 2010 hasta noviembre de 2012 para la pensión alimenticia y hasta septiembre la compensatoria) no realiza el menor sacrificio para afrontar el pago de los alimentos judicialmente establecidos, desentendiéndose por completo de los mismos.

En definitiva y concluyendo, es parecer de este Tribunal de Apelación que ninguna voluntad del cumplimiento exigible cabe presumir del deudor, que durante un periodo de tiempo destacable no ha satisfecho ni la pensión alimenticia de su hijo ni la compensatoria de su ex mujer y no realiza el sacrificio exigible para afrontar el cumplimiento completo de tales fundamentales obligaciones, desentendiéndose por completo de las mismas y de las consecuencias que ello puede conllevar para los beneficiarios.

Llegados a este punto, la Sala considera que la conclusión probatoria de la magistrada de instancia acerca de la voluntariedad del impago de la pensión alimenticia por el obligado no es arbitraria o caprichosa, sino sólida y racional, estimando que la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba queda finalmente desvirtuada por el material probatorio al que se hace referencia en la resolución atacada, incluida la ausencia de una versión exculpatoria de descargo sólida y consistente con lo que, en definitiva, concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal para la condena por el delito de abandono de familia que se le imputa.

No cabe pues, apreciar error alguno en la valoración de la prueba porque la que efectúa la juzgadora es sensata y ecuánime; ni indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , ya que concurren todos y cada unos de los elementos del mencionado tipo penal.

SEXTO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Avelino contra la sentencia condenatoria de fecha 1/10/2013 , con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Avelino contra la sentencia condenatoria de fecha 1/10/2013 , confirmando íntegramente dicha resolución.

Con expresa condena al apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.