Sentencia Penal Nº 275/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 54/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000275/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano.
Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.
Don Ernesto Sagüillo Tejerina.
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En la Ciudad de Santander, a 21 de Junio de 2018.
Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado
con el núm. 183 de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. Tres de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 54 de dos
mil diecisiete por un presunto delito de estafa y falsedad en documento oficial contra Germán , mayor de edad,
con DNI núm. NUM000 , en libertad provisional por esta causa y cuyo estado de solvencia no consta, quien
ha sido y representado por el Procurador Sr. Calvo Gómez y defendido por el Letrado Sr. Holanda Obregón.
Han sido partes acusadoras; el Ministerio Fiscal; el Ayuntamiento de Torrelavega, defendido por el
Letrado Sr. Anillo Abril y; RUIZ VALERA NEREO HERMANOS, S.L defendido por el Letrado Sr. Gurruchaga
Orallo y representado por el Procurador Sr. Pérez del Olmo.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana, quien
expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Torrelavega el doce de enero de dos mil dieciséis, en virtud de denuncia por si los hechos fueran constitutivos de un delito de estafa y otro de falsedad en documento oficial. Tras practicar el instructor las diligencias de investigación que consideró necesarias, en fecha veintinueve de julio de dos mil dieciséis acordó seguir el procedimiento abreviado, y tras evacuar el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares sus acusaciones, por auto de veintiséis de julio de dos mil diecisiete se acordó la apertura de juicio oral contra el ahora acusado. Evacuado por la defensa de éste su escrito de calificación provisional, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial en que tuvieron entrada el pasado día treinta de junio de dos mil diecisiete y, tras su señalamiento, se ha celebrado la vista el veintitrés de mayo de dos mil dieciocho quedando el juicio concluso para sentencia.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos legalmente de ; A) un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1º en relación con el artículo 250.1.5º del C.P y ; B)de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392.2º en relación con el artículo 390.1.2º, vigente en el momento de la comisión de los hechos y reputando autor responsable al acusado, Germán , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las siguientes penas: 1º.- por el delito de estafa dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 15 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1º del C.P ; 2º.- por el delito de falsedad en documento oficial la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de quince euros con aplicación en caso de impago de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1º del C.P. Asimismo abonará las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la mercantil RUIZ VARELA HERMANOS, SL en la cantidad de 110.056,43 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil. Con carácter subsidiario interesó la condena del acusado como autor responsable de un delito de apropiación indebida.



TERCERO: La representación de la Mercantil RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L , en igual trámite , calificó los hechos como constitutivos legalmente de; A ) apropiación indebida del artículo 253 en relación con los artículos 249 y 250, todos ellos del C.P, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, , solicita se le imponga al acusado la pena de prisión de cuatro años, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y; B) de un delito de falsificación en documento público del artículo 392 del C.P , solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo interesó se le impongan las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular y a que indemnice a su representado en la cantidad de 110.057 euros, más los intereses legales por la ilícita apropiación.



CUARTO: El Ayuntamiento de Torrelavega, en igual trámite, interesó la condena del acusado como autor de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392.1º del C.P en relación con el artículo 390.1.2º del C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitaron se le imponga la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de 15 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1º del C.P y pago de las costas procesales.



QUINTO: La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS:
PRIMERO: La mercantil #RUIZ VARELA NEREO HERMANOS,S.L#, interesada en la instalación y explotación de un tanatorio en el municipio de Torrelavega así como en la construcción de un vial, encargó al acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, la localización del terreno y la realización de todas las gestiones administrativas relacionadas con la edificación del tanatorio y ejecución del vial.

Para ello el acusado presentó en el Ayuntamiento de Torrelavega, en representación de la mercantil #RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L#, numerosa documentación; 1º.- el 4-01-2013 una propuesta de Convenio Urbanístico; 2º.- el 17-01-2013 el estudio de detalle para la ejecución de vial, el cual fue aprobado en el Pleno del Ayuntamiento de 25 de octubre de dos mil trece; 3º.- el 6-02-2013 el Proyecto de Ejecución Vial adscrito a Convenio adjuntando presupuesto elaborado en enero de dos mil trece por importe total de 165.084, 51, que se aprobó por resolución de la Alcaldía de fecha 23 -11-2015 y; 4º.- el seis de junio de dos mil trece el Convenio definitivo suscrito con el Ayuntamiento de Torrelavega de fecha 5 de junio , que se aprobó el 25 -10-2013. La mercantil RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L abonaba al acusado los honorarios profesionales mediante transferencia, previa expedición de factura.



SEGUNDO: El acusado Germán , conociendo los términos del Convenio Urbanístico y el importe del presupuesto de ejecución de obra desde enero de dos mil trece, con ánimo de enriquecimiento ilícito hizo creer al representante de la mercantil #RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L# que debía pagar de modo inmediato al Ayuntamiento de Torrelavega las 2/3 partes del presupuesto del total del coste de la obra establecido en el Proyecto, y le requiriera de pago a la mercantil a sabiendas de que dicha cantidad no debía ser abonada hasta que la alcaldía aprobara el proyecto de ejecución vial. Landelino , representante de la mercantil, siguiendo las indicaciones del acusado en el que confiaba y convencido, pues ya había presentado Germán EL Convenio Urbanístico, el estudio de detalle y el Proyecto de ejecución vial , de que era el momento de abonarle al Ayuntamiento los 110.056,34 euros correspondiente a las 2/3 partes del presupuesto del total de la obra, firmó dos documentos de previsión de fondos de fechas 4 de abril y 5 de junio de dos mil trece y le entregó al acusado tres cheques bancarios por importes de 20.000 euros, 20.000 euros y 25.000 euros el cuatro de abril , más otro el 5 de junio de dos mil trece por importe de 45.045 euros; cheques bancarios por un importe total de 110.057 euros que cobró el acusado quien se apoderó del dinero.



TERCERO: En cuanto al proyecto de ejecución del vial, una vez obtenida la autorización preceptiva por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico por resolución de fecha 17-02-2015, dictó la Alcaldía la resolución número 2015/4568 de 23-11-2015 acordando; 1º.- aprobar el proyecto de obras de #Construcción de Vial en el Parque de Miravalles y 2º.- requerir a la mercantil #RUIZ VALERA NEREO HERMANOS,S.L para que, conforme a lo dispuesto en la estipulación cuarta del Convenio Urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento de Torrelavega y la citada mercantil, en el plazo de diez días entreguen la cantidad económica a la que ascienden los dos tercios del presupuesto total de obra establecido por el Proyecto, 110.056,34 euros.



CUARTO: El representante legal de la mercantil Francisco Celedonio Joaquín Ruíz Calzada, convencido de que el Ayuntamiento de Torrelavega se había confundido al requerirle para el pago que ya en su día, a través del acusado, había efectuado, se presentó en el Ayuntamiento para justificar el plago adjuntando las dos fotocopias que en su día el acusado le proporcionó; una carta de pago con sello del Ayuntamiento fechada el 27 de noviembre de dos mil trece y un anexo #señalización económica del Convenio Urbanístico de Gestión entre el Ayuntamiento de Torrelavega y #RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L #, de fecha 29 de noviembre de dos mil trece. Ninguno de esos dos documentos figuraban en el expediente del Ayuntamiento, constatándose que la referencia manuscrita a un asiento en el libro de caja con el número 42986 coincidía con la fianza en metálico depositada el 19-10-2011 en el expediente de licencia de obra mayor, también relacionado con la construcción del tanatorio, por importe de 309,93 euros. La fotocopia de la memoria guarda similitud con el borrador que el acusado presentó en el Ayuntamiento de Torrelavega el 4 de enero de dos mil trece, el mismo sello y formato, además de reproducir parte de su contenido.



QUINTO: El acusado Germán con la finalidad de aparentar que los 110.057 euros que recibió de RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L., correspondientes a las 2/3 partes del presupuesto total del coste de la obra del Proyecto de Ejecución del Vial los había ingresado en el Ayuntamiento de Torrelavega, confeccionó por sí mismo o por medio de otras personas que le ayudaron unas fotocopias de los documentos justificativos del pago en los que constaba el sello del Ayuntamiento, un número de apunte contable manuscrito, el concepto de carta de pago al Ayuntamiento por importe de 110.057 euros, en concepto de fianza requerida en cumplimiento del Convenio que regula la elaboración del Proyecto de Ejecución y obra vial en Miravalles de 27 de noviembre de dos mil trece.



SEXTO: En fecha 7 de octubre de dos mil dieciséis RUIZ VARELA NEREO HERMANOS,S.L depositó en el Ayuntamiento de Torrelavega, aval bancario por importe de 110.056,34 euros, en garantía del cumplimiento de la obligación asumida en el convenio urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Torrelavega, para urbanizar un vial dentro del sistema general #Parque Miravalles #.

Fundamentos

PRIMERO: Este Tribunal, tras valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pruebas personales y documentales, concluye que han quedado acreditados los hechos que se contienen en el relato de hechos probados.

A)Tal y como reconoció el acusado, junto con el testimonio de los hermanos Victoriano Pedro Francisco y la documental obrante a los folios 179, 209, 309, y 157, acreditan que VARELA NEREO HERMANOS S.L, le contrató para la realización de todos los trámites al objeto de construir un tanatorio y la ejecución de un vial, además de labores de intermediación. Los documentos anteriormente citados acreditan que el acusado, tal y como declararon los testigos, era la persona que se encargaba de todos los trámites y presentaba los documentos en el Ayuntamiento y en representación de la mercantil presentó la propuesta de Convenio Urbanístico, el Estudio de Detalle, el Proyecto de Ejecución de Vial y el Convenio Urbanístico definitivo suscrito con el Ayuntamiento, así consta en los impresos de presentación de la documentación citada, lo que corrobora que tenía acceso a toda la documentación relacionada con la construcción del Tanatorio. En segundo lugar, con independencia de cuando se aprobó el estudio de detalle y el Convenio Urbanístico definitivo, del examen de la documentación citada se constata que desde enero de dos mil trece conocía el acusado que importe del presupuesto total del proyecto de ejecución de vial era de 165.084,51 euros, y que las 2/3 partes la asumía la mercantil para la que trabajaba, lo que supone la cantidad de 110.056,34 euros. Además el importe presupuestado y el contenido de la cláusula 4ª del Convenio no ha sufrido ninguna modificación en el tiempo, a lo que debemos añadir que el propio acusado reconoció que en abril y junio de dos mil trece cuando recibió y cobró los cheques bancarios nada había que ingresar en el Ayuntamiento si bien, para justificar el cobro de los cheque bancarios por importe de 110.057 euros, alegó en su descargo que era el pago de sus honorarios y que le entregaron los talones como provisión de fondos abonando con dicho dinero gastos. Pues bien en los documentos firmados simultáneamente a la entrega de los cheques bancarios - folios 113 a 116- no se utiliza la terminología de provisión de fondos sino previsión de fondos, lo que corrobora el testimonio de Victoriano quién en juicio con rotundidad y sinceridad afirmo; #hicimos una previsión y un plan de pagos para pagarle al Ayuntamiento las 2 /3 partes del coste de la obra y lo iba a gestionar el acusado #, a lo que debemos añadir que el importe redondeado en unos céntimos coincide con la cantidad que se debía pagar al Ayuntamiento cuando se aprobara el Proyecto de Obras de Construcción del Vial en el Parque Miravalles, 110.056,34 euros frente a 110.057 euros que cobró el acusado, cantidad redondeada que mantiene hasta el final cuando trata de dar apariencia frente a la mercantil que dicha cantidad la abonó al Ayuntamiento, cuestión que abordaremos más adelante. A mayor abundamiento la documental aportada al inicio del juicio acredita que el acusado cobraba sus honorarios previa emisión de facturas emitidas por él mismo y se le hacía una transferencia por el importe facturado, tal y como declaró el testigo Victoriano , lo que desvirtúa se empleara la fórmula de la previsión de fondos para el pago de honorarios al acusado. Por último, la documental obrante a los folios 339 a 341 y 355 a 356 acredita que hasta el 23-11-2015 no se aprobó el Proyecto de Obras de Construcción del Vial, más de dos años después de haberse apropiado el acusado de la cantidad correspondiente a los dos tercios del presupuesto de obra establecido en el proyecto desde enero de dos mil trece , no existiendo hasta esa fecha ningún requerimiento por parte del Ayuntamiento de Torrelavega para su pago conforme a la estipulación 4ª del Convenio Urbanístico suscrito el 5 de junio de dos mil trece.

B) En cuanto a la falsedad, la testifical de los hermanos Victoriano Pedro Francisco , la tesorera del Ayuntamiento de Torrelavega Irene y el secretario del Ayuntamiento de Torrelavega Carlos Daniel , junto con la documentación obrante en el expediente de Convenio Urbanístico para ejecución vial, resaltando el borrador de una memoria sin fecha correspondiente al año 2012, la fianza en metálico depositada el 19-10 2011 en el expediente de licencia de obra mayor por importe de 309,93 euros, en la que también intervino el acusado, folios 99 y 370, todo ello puesto en relación con las fotocopias que entrego el acusado al representante legal de la mercantil Pedro Francisco obrante a los folios 363 la carta de pago y al folio 364 el Anexo #Señalización Económica del Convenio Urbanístico de Gestión entre el Ayuntamiento de Torrelavega y #RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L ha quedado acreditado que es tos dos últimos documentos no estaban en el expediente del Ayuntamiento citado; que la carta de pago fechada el 27 de noviembre de dos mil trece por importe de 110.057 euros lleva la misma anotación manuscrita referida a un asiento en el libro de caja correspondiente a otro expediente de 19-10-2011 y a otro concepto. Además tal y como declararon el Secretario del Ayuntamiento y la Tesorera, en 2013 no se podía consignar en el Ayuntamiento una cantidad tan importante de dinero, se hacía mediante transferencia y los sellos y el documento son de fecha muy anterior. La memoria guarda similitud con un borrador que el acusado presento en dos mil doce en el Ayuntamiento de Torrelavega - folios 194 y 195- siendo el documento entregado al representante de la mercantil una fotocopia que tiene el mismo sello del Ayuntamiento cuyo contenido es un corta y pega de parte del Anexo. Tal y como declaró el Secretario del Ayuntamiento para aprobar el Convenio no se exige el Anexo Señalización Económica, a lo que debemos añadir que según declaró la tesorera la persona que presenta la documentación se queda con el original y en el expediente del Ayuntamiento se incorpora una copia, constando a los folios 179,121 y ss., 194,195,209,309,que era el acusado quién se ocupaba de todas las gestiones administrativas para la construcción del Tanatorio y la ejecución del vial, presentó la Propuesta de Convenio Urbanístico, el Convenio Definitivo, el Estudio de Detalle y el Proyecto de Ejecución Vial y en el Ayuntamiento de Torrelavega no conocían a los hermanos Pedro Francisco Victoriano , así lo declararon los testigos ya que quien actuaba como intermediario era el acusado, lo que queda corroborado por el testimonio de Irene en cuanto a que se presentó el representante legal presentando unos documentos para justificar el pago de las 2/3 partes del coste de la obra ante el requerimiento de pago por parte del Ayuntamiento convencido de que era una error pues ya habían entregado al acusado dicho importe para que pagara al Ayuntamiento. Por último con la documentación aportada al inicio del juicio, ha quedado probado que en fecha 7 de octubre de dos mil dieciséis RUIZ VARELA NEREO HERMANOS, S.L depositó en el Ayuntamiento de Torrelavega aval bancario por importe de 110.056,34 euros, en garantía de cumplimiento de la obligación asumida en el Convenio Urbanístico suscrito con el Ayuntamiento de Torrelavega para urbanizar un vial dentro del sistema general #Parque Miravalles#.



SEGUNDO: Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de: a) estafa previsto y penado en los artículos 248.1º en relación con el artículo 250.1.5º del C.P , al haber quedado acreditado que el acusado para obtener un beneficio propio , a sabiendas de que la cantidad que la mercantil RUIZ VERELA NEREO HERMANOS, S.L tendría que abonar al Ayuntamiento de Torrelavega cuando se aprobara el Proyecto de Obras de Construcción de Vial en el Parque de Miravalles ascendía a 110.056,34 euros, lo que no se produjo hasta el 23-11-2015, pese a que no existía ningún requerimiento del Ayuntamiento ni obligación de abonar los dos tercios del Presupuesto total de Obra establecido en el proyecto en abril y junio de dos mil trece, extremos que conocía el acusado desde principio de dos mil trece pues conocía los términos del convenio, en concreto la cláusula 4º y el presupuesto de ejecución del vial, diseñó un plan y engaño a los dueños de la mercantil haciéndoles creer que como ya se estaba tramitando ante el Ayuntamiento todos los trámites para ejecutar el tanatorio y el vial les hizo creer que las 2/3 partes del importe presupuestado debía abonarse al Ayuntamiento inmediatamente el dinero y de este modo obtuvo la cantidad de 110.057 euros de las que se apropió. Al haberse acreditado la voluntad de producir engaño es por lo que los hechos no se califican de apropiación indebida, tesis sostenida por las acusaciones particulares; b) de un delito falsedad en documento privado del artículo 395 del C.P. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala 2ª del T.S en sentencia de 29-01-2015 respecto a la documentación falsificada, al igual que en el supuesto que nos ocupa los documentos manipulados no eran los originales sino unas fotocopias que como tales carecían de eficacia probatoria propia del documento mercantil y de su aptitud para incidir de alguna forma en el tráfico jurídico. No se trata del supuesto en el que partiendo de un modelo original se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerle pasar por el original sino que la carta de pago y la memoria son entregadas al perjudicado sin ocultar que son fotocopias, si bien con la intención de hacer creer que son fiel reproducción de sus originales, lo que integra el delito de falsedad en documento privado, pero no de documento mercantil de especial protección jurídica, al no cumplir las exigencias del documento mercantil en lo referente a las funciones que debe cumplir el documento para su consideración como tal. En la citada sentencia también se aborda la posible vulneración del principio acusatorio al acusa por delito de falsedad en documento oficial y no por falsedad en documento privado, concluyendo el T.S que existe homogeneidad y ninguna vulneración del principio acusatorio se produce. Tal y como se declaró probado la falsificación del documento se produjo cuando ya se había producido el desplazamiento patrimonial derivado del engaño, no es un instrumento del delito de estafa resultando independiente, orientado a facilitar al autor la posibilidad de ofrecer una justificación documentada para el caso de que tenga lugar una reclamación del perjudicado.



TERCERO: En cuanto a la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que ni siquiera fueron alegadas, a la vista de la entidad y gravedad de los hechos esta Audiencia estima adecuadas y proporcionadas las siguientes penas ; a) por el delito de estafa castigado con una pena que va de 1 a 6 años de prisión y multa de seis meses a doce meses si supera los 50.000 euros, teniendo en cuenta el importe defraudado que supera el doble de dicha cantidad, estimamos adecuada una pena de dos años y dos meses de prisión y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 10 euros a la vista de la actividad remunerada que desempeña el recurrente, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1º del C.P, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ; b) por el delito de falsedad en documento privado, castigado con una horquilla que comprende una pena de prisión de 6 meses a dos años , estimamos adecuada a la gravedad del hecho y a las circunstancias del acusado la pena de 7 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .



CUARTO: En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la mercantil RUIZ VALERA NEREO HERMANOS, S.L en la cantidad de 110.057 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 del C.P, procede imponer al condenado las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Germán , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autor de; a) un delito de estafa ya definido a la pena de dos años y dos meses de prisión y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 10 euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1º del C.P, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y b) de un delito de falsedad en documento privado a la pena de 7 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a la mercantil RUIZ VALERA NEREO HERMANOS, S.L en la cantidad de 110.057 euros, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se le imponen las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el tiempo y forma previstos en el artículo 846 ter 1.y 3. de La Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-