Sentencia Penal Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 102/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN ATALA - ZULUP

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/009741

NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0009741

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 102/2019- - G

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 154/2019

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Eliseo

Abogado/a / Abokatua: JUAN MANUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA

Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -

La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 19 de noviembre de 2019,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

SENTENCIA Nº 275/2019

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 102/19, Autos de Procedimiento Abreviado nº 154/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de estafa y un delito leve de apropiación indebida, promovido por Eliseo, dirigido por el letrado Sr. Juan Manuel Rodríguez Fernández y representado por la procuradora Sra. María de las Mercedes Marco Sáenz de Ormijana, frente a la sentencia nº 291/19 dictada el día 05/09/2019, con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Eliseo como autor responsable de:

1.un delito leve de apropiación indebidaa la pena de 40 días de multa a razón de una cuota diaria de 8 euros (320 euros en total), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y previa acreditación de su insolvencia;

2.un delito de estafa impropia, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya indicada en esta resolución, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3.Debiendo abonar las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civilel condenado deberá indemnizar al legal representante del establecimiento CASH CONVERTERS en la cantidad de 50 euros. Suma a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC . En fase de ejecución de sentencia se tendrá en cuenta para el abono de dicha suma la cantidad de 62,50 euros que figura consignada en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias, empleándose el sobrante para el abono de la multa impuesta.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpusó en tiempo y forma recurso de apelación por Eliseo, alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones; el Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 19/09/2019 con el resultado que consta en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 26/09/2019, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de de 2019.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal ha condenado al recurrente como autor responsable de un delito leve de apropiación indebida, prevista y penada en el art. 254.2 CP, y un delito impropio de estafa, contemplada en el art. 251.1º CP.

Contestando los 'fundamentos sucintos de la apelación' con el mismo esfuerzo argumental que el expuesto en el recurso, en primer lugar, frente a lo que se esgrime, en la sentencia apelada sí que señala cuál es la prueba, personal y documental, de la que se han inferido los indicios que a su vez han permitido inducir todos los presupuestos objetivos y subjetivos de ambas infracciones penales, y en particular la intención o voluntad del acusado de cometerlas, que es la que es más se cuestiona.

Basta examinar el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, que asumimos totalmente de manera expresa, para rehusar tal alegato.

Por otro lado, el conocimiento y la voluntad de perpetrar la apropiación indebida y el delito de estafa, no negando que cogió el teléfono móvil (más bien lo reconoció en la fase de instrucción) y que intentó venderlo en el establecimiento 'cash converters', indicando que era su propietario, a falta de otros razonamientos alternativos, fluye de la propia acción, sin necesidad de una intensa motivación.

Esa aludida 'plena' conciencia de la ilicitud de su actuación no es precisa, bastando el conocimiento de los presupuestos objetivos de los correspondientes tipos, y la realización del comportamiento adecuado, que es demostrativa de su voluntad de ejecutarlos, y si se quiere aducir un error de tipo o más bien de prohibición, cualquier persona sabe que ha de devolver una cosa que se encuentra y no puede quedarse o apropiarse de ella, así como que no puede intentar vender aquélla, fingiendo ser su titular, por lo que conoce que su conducta es contraria a Derecho, y tal conocimiento es suficiente para ser condenado penalmente.

Por otro lado, en relación a la declaración del 'denunciante', más bien el Sr. Gumersindo, no hemos observado ninguna contradicción en su deposición, que, además, no se describe, y, aquélla ha podido servir para acreditar ciertos datos-base o indicios, como que perdió el teléfono y que luego se lo reintegró la Policía, lo que señalaron también los agentes-testigos, expresando asimismo que lo habían encontrado en aquel establecimiento, que son el fundamento de la condena por el delito de apropiación indebida.

Los agentes de la autoridad, por su parte, también ofrecieron otros datos relativos a la estafa, en concreto que encontraron aquél en dicho establecimiento de venta de objetos de segunda mano.

Además, el Magistrado del Juzgado ha valorado otra prueba documental que obra en las actuaciones y que se reseña en el fundamento de derecho segundo.

Y con esos testimonios se ha podido inferir, reiteramos, con la certeza exigible para una condena penal esa participación del acusado en ambos delitos, lo que, por lo demás, puede ser corroborado por la propia manifestación del investigado- encausado en la fase de instrucción, ante su incomparecencia en el juicio oral, de acuerdo con la tesis que mantiene este Tribunal sobre la posibilidad de valorar esa declaración autoinculpatoria en la fase de investigación, si no comparece en el plenario.

Por otro lado, la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, estrictamente no exige ninguna 'maquinación previa' en ninguno de los dos delitos, si con ello se quiere significar alguna intención especial, y, en particular, en el delito de estafa impropia, más precisamente, se requiere que el sujeto activo utilice un engaño, que consiste en otorgarse facultades de disposición de las que carece realmente o una falsa atribución de la propiedad, que es lo que ocurrió en este caso, puesto que solamente así, según máximas de experiencia, pudo conseguir que la persona de aquel establecimiento le comprara el teléfono.

En consecuencia, sí que se pudo considerar desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, porque en el juicio oral se desarrollo una prueba de cargo suficiente para inferir más allá de toda duda razonable que el acusado ejecutó los dos actos que refleja el 'factum'.

La prueba practicada no fue directa, en el sentido habitual de esta expresión (en realidad ninguna prueba es directa, en sentido estricto, salvo que el Magistrado hubiera percibido con sus sentidos los hechos), sino indiciaria o circunstancial, pero, a partir de todos los datos o hechos-base acreditados, según las reglas del criterio humano, en una inferencia que es razonable y lógica, no es abierta, débil o excesivamente abierta, era posible alcanzar la conclusión de que el apelante cometió los actos propios de una apropiación indebida y de la estafa.

Finalmente, la falta de intención de delinquir está refutada por la misma realización de las diversas referidas acciones que llevó a cabo.

Por todo ello, debemos rechazar este motivo del recurso de apelación, y es de desestimar el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Conforme a los artículos 239 y 240 LECr. y 123 CP, se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, al haberse desestimado un recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María de las Mercedes Marco, en nombre y representación de D. Eliseo, contra la sentencia número 291/19, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 154/19, el día 5 de septiembre de 2019, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación al apelante.

Notifíquese la presente resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.