Sentencia Penal Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 104/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
P.A. Nº 104/2018
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 104/18
Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Dº JESUS NAVARRO MORALES
Dº. MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS
Han dictado el siguiente
S E N T E N C I A
En Barcelona a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve
VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintisiete de marzo , por la Audiencia Provincial, Sección
Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, seguida por delito
de apropiación indebida, siendo acusado Gines , con DNI nº NUM000 , hijo de Hipolito y Violeta , nacido
el NUM001 - 1.961, natural de Huesca y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia
no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D.
Montserrat Montal Gibert, y defendidos por el Sr. Letrado D. Don Juan José Millán Martínez , compareciendo
como responsable civil subsidiario la mercantil ELISEO CENTER representada por el Procurador de los
Tribunales Doña Carla Tortajada de la Prida y defendido por el Letrado Doña Neus Bascuñana Mas, ostentado
la Acusación Particular Mario y Apolonia representado por el Procurador Don Faustino Igualador Peco y
defendido por el Letrado Don Rafael Roca García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación
que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS , que
expresa el parecer de la Sala.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2672/15, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 104/18 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- en el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba La acusación Particular en sus conclusiones provisionales, que modificó como en trámite de definitivas solicitó la condena para Gines en concepto de autor conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal en atención a las siguientes conclusiones: SEGUNDA.- Los hechos relatados anteriormente son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253.1, en relación con los artículos 250.1 (apartados 1 º y 5 º) y 74.1 del Código Penal y alternativamente alternativa, un delito continuado de estafa agravada de los artº 250.1 y 5 del C.P . en relación con el artº 74.1. CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTA.- Procede imponer al acusado D. Gines la PENA DE 3 AÑOS Y 9 MESES DE PRISIÓN y la PENA DE 10 MESES DE MULTA A RAZÓN DE 10 EUROS AL DÍA, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas causadas, incluida las correspondientes a la acusación particular. RESPONSABILIDAD CIVIL: D. Gines deberá ser, asimismo, condenado a indemnizar a los perjudicados D. Mario y Dña. Apolonia , en la cantidad de 250.000.-€ (en concepto de pago de la vivienda), con la finalidad de restaurar el orden jurídico alterado y perturbado.



TERCERO.- La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación formulada, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno. El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, interesó también la absolución del acusado.



CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación modificó su calificación provisional en el sentido de retirar la acusación formulada contra la mercantil ELISEO CENTER introducir de forma alternativa, la condena del acusado como autor de un delito continuado de estafa agravada de los artº 250.1 y 5 del C.P . y en todo caso, en relación con ambos delitos con aplicación del artº 74.1 y la pena sería de seis años de prisión, manteniendo el resto de las conclusiones. El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite modificó sus conclusiones interesando la condena del acusado como autor de un delito de apropiación indebida, del artº 252, 250, 1 y 5 por especial gravedad, por superar los 50.000 euros, y solicita cuatro años de prisión, y diez meses multa a razón de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, y se adhiere a la petición de responsabilidad civil solicitada por la acusación. La defensa elevó a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.



QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en fecha 17 de octubre de 2.009 el matrimonio formado por los querellantes Mario y Apolonia , adquirieron, mediante escritura pública, la finca n° NUM002 del Registro de la Propiedad n° 1 de Sant Vicent dels Horts, sita en CALLE000 n° NUM003 de la Urbanización DIRECCION000 de DIRECCION001 , interviniendo como vendedor el acusado Gines mayor de edad y carente de antecedentes penales, en su condición de administrador único de la mercantil propietaria de la finca, ELISEO CENTER S.L, de la que también era socio.

El precio pactado fue de 250.000 euros, de los que 30.000 euros se pagaron mediante transferencia bancaria de fecha 2 de septiembre de 2.009. Se pagó la suma de 41.800 euros por transferencia realizada el mismo día del otorgamiento de la escritura. En cuanto a los restantes 178.200 euros, se pactó el aplazamiento del pago consignándose en la escritura que el comprador debía ' efectuar el primer pago el día 16 de noviembre de 2009 y el último pago el día 16 de octubre de 2010' . Se añadió que ' El pago se efectuará con transferencia en dinero exterior, transfiriéndose desde la cuenta del comprador a la del vendedor'.

La finca estaba gravada con una hipoteca a favor de Caixa Catalunya, expresándose en la escritura que 'la parte vendedora se compromete a cancelarla administrativamente y registralmente, una vez se haya cumplido la obligación de pago aplazado por el comprador, garantizado con condición resolutoria' .

En garantía del pago aplazado se introdujo en la escritura de compraventa CONDICION RESOLUTORIA por la que ' la falta de pago a su vencimiento de cualquiera de dichos plazos relacionados, dará lugar de pleno derecho, a la resolución del contrato al que afecte el mismo' Por acuerdo entre los contratantes el precio de la compraventa estaba destinado a la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca, percibiendo la vendedora el remanente, si lo hubiese, una vez fuese saldada la deuda.

Los Sres. Mario y Apolonia satisficieron puntualmente los plazos pactados de modo que el precio quedó totalmente pagado en fecha 16 de octubre de 2010. D. Luis Manuel , apoderado de la mercantil ELISEO CENTER, S.L. en fecha 17 de febrero de 2011 libró un certificado, en el que reconocía que 'a causa de la condición resolutoria pactada en la compraventa', la deuda de los querellantes con la mercantil ELISEO CENTER. S.L. por la compra de la anterior finca estaba totalmente pagada.

En el mismo año 2.010 los querellantes se trasladaron a la finca adquirida que se convirtió en su vivienda habitual.

El acusado Gines , en lugar de destinar la suma recibida al levantamiento de la carga establecida a favor de CAIXA CATALUNYA, como se había acordado, con ánimo de enriquecimiento, hizo suyo el dinero recibido.

En fecha 18 de enero de 2.013 el acusado vendió sus participaciones en la mercantil ELISEO CENTER S.L, a DON Juan Alberto , quien le sucedió como administrador único.

La CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA presentó demanda de ejecución hipotecaria en fecha 30 de octubre de 2013, en reclamación de la cantidad de 220.914,75 euros por principal e intereses, seguida en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Feliu de Llobregat bajo el número 999/13 , siendo parte demandada la Sra. Noemi y el Sr. Argimiro , de quienes traía causa la titularidad dominical de la mercantil ELISEO CENTER, S.L., dictándose auto despachando ejecución en fecha 5 de diciembre de 2013.

En fecha 7 de julio de 2015 se procedió a la venta en pública subasta del inmueble que fue adjudicado a la mercantil LANUSEI INVESTMENTS. S.L.U por 192.000.- €.

Como consecuencia de lo anterior, los querellantes se vieron privados de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de la prueba La valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral nos lleva a tener por desvirtuada presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado Gines al fundamentarse la conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, prueba que permite establecer con certeza, la realidad de los hechos que han sido objeto de acusación; que el acusado hizo suya la suma de 250.000 euros que recibió de los querellantes, como administrador de la mercantil ELISEO CENTER S.L. en concepto de precio de la finca n° NUM002 del Registro de la Propiedad n° 1 de Sant Vicent dels Horts, sita en CALLE000 n° NUM003 de la DIRECCION000 de DIRECCION001 , suma que se le entregó con el mandato de cancelar previamente la carga hipotecaria.

Para más claridad en la exposición procederemos a ordenar cronológicamente los hechos.

Doña Noemi y el Don Argimiro adquirieron en el año 2002, mediante escritura pública, la finca n° NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad n° 1 de Sant Vicent dels Horts, sita en la CALLE000 n° NUM003 de la DIRECCION000 de DIRECCION001 .

Consta que ambos cónyuges en fecha 22 de octubre de 2.002 constituyeron hipoteca en garantía de préstamo hasta un máximo de 264.000 euros, más intereses y costas, concedido por la entidad LA CAIXA DE CATALAUNYA (certificación registral de cargas al folio 115 de lo actuado).

Se ha acreditado documentalmente que en fecha 3 de mayo de 2.015 constituyeron una segunda hipoteca (ahora hipoteca entre particulares) en garantía del préstamo otorgado por la mercantil ELISEO CENTER, por importe de 116.000 euros de principal mas intereses y costas.

El impago del préstamo determinó que la hipoteca fuese ejecutada en Procedimiento seguido bajo el nº 329/06 del Juzgado de Primer Instancia nº 3 de Sant Feliu, en el que se dictó Auto de adjudicación en fecha 3 de marzo de 2.008 a la mercantil ejecutante ELISEO CENTER (testimonio a los folios 403 a 411) La finca fue inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la mercantil adjudicataria ELISEO CENTER, pero la mercantil no se subrogó en el préstamo hipotecario derivado de la primera hipoteca que gravaba la finca, cuyas cuotas se siguieron cargando en la cuenta que en el BBVA habían abierto los entonces deudores Doña Noemi y Don Argimiro .

Así ha resultado acreditado por la testifical prestada en la vista oral por este último cuando manifestó que habían obtenido un crédito de la empresa ELISEO CENTER a través del acusado, estableciéndose garantía real de hipoteca sobre la vivienda sobre la que ya existía una hipoteca anterior con Caixa Cataluña. Añadió que él y su esposa creían que al ejecutarse la segunda hipoteca por ELISEO CENTER, ésta asumía el pago de la primera hipoteca, pero que no había sido así. Resultó que el acusado no se subrogó en el préstamo, como ellos creían que sucedería, sino que comenzó a pagar las cuotas el préstamo en la misma cuenta que habían abierto ellos al efecto. Añadió que en ocasiones, el acusado dejaba de ingresar y la entidad bancaria se dirigía contra ellos como titulares del préstamo que eran, así que él se ponía en contacto con la mercantil ELISEO CENTER, que regularizaba los pagos. Hasta que el acusado dejó de pagar las cuotas de forma definitiva, y por tal motivo se presentó en su domicilio un empleado de la Caixa. Añadió que ambos se presentaron en la vivienda de la CALLE000 , comprobando que allí vivían los querellantes. El testigo declaró que sigue endeudado como consecuencia de aquél préstamo por la suma de 45.000 euros, aunque ya no a la CAIXA, sino a otra entidad como cesionaria del crédito.

Su testifical ha resultado corroborada tanto por la confesión del acusado, como por la prueba documental obrante a los folios 42 y ss. De tales medios de prueba resulta que el acusado no se subrogó en la carga hipotecaria. Así, la Demanda de Ejecución que presenta la Caixa de Catalunya se dirige contra el testigo y su esposa, al ignorar la entidad ejecutante que se habían operado dos transmisiones de la propiedad de la finca, la primera por adjudicación en subasta a favor de ELISEO CENTER y la segunda por venta a los aquí querellantes. Precisamente por este motivo, los querellantes fueron emplazados en el procedimiento de ejecución referido, en su condición de titulares de la inscripción de dominio, de acuerdo con lo dispuesto en el artº 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estos hechos son ajenos al procedimiento pero deben ser tenidos en cuenta para mejor comprensión de lo sucedido al permitirnos establecer que cuando el acusado, como administrador de ELISEO CENTER, vende en fecha 16 de octubre de 2.009 a los querellantes, Don Mario y Doña Apolonia , llevaba diecinueve meses pagando el préstamo hipotecario (folios 424 y siguientes) por la hipoteca, sumas que, recordemos, ingresaba en una cuenta a nombre de los anteriores propietarios, Doña Noemi y Don Argimiro , al parecer con la aquiescencia de éstos.

Centrándonos en los hechos objeto de enjuiciamiento, es admitido por todos los implicados que los querellantes Mario y Apolonia , adquirieron en fecha 17 de octubre de 2.009 y mediante escritura pública, la finca registral n° NUM002 del Registro de la Propiedad n° 1 de Sant Vicent dels Horts, sita en CALLE000 n° NUM003 de la DIRECCION000 de DIRECCION001 (escritura a los folios 7 y ss) Así mismo, es hecho admitido que el acusado Gines intervino en la operación anterior en su condición de administrador de la mercantil ELISEO CENTER S.L, de la que también era socio (exactamente era titular de 2.706 participaciones y administrador de la sociedad BETA INVINCA S.L. titular de otras 300, como se desprende de las escrituras de venta esas participaciones obrantes a los folios 277 y siguientes).

Hemos declarado probado, de acuerdo con la escritura incorporada a las actuaciones (folios 7 y siguientes), que el precio pactado fue de 250.000 euros de los que 30.000 euros fueron pagados mediante transferencia bancaria de fecha 2 de septiembre de 2.009 y la suma de 41.800 euros fue pagada en el mismo día del otorgamiento de la escritura, también mediante transferencia bancaria.

En cuanto a los 178.200 euros restantes no se discute que se concedió a los compradores el aplazamiento del pago en los siguientes términos: ' queda aplazado el pago, debiendo el comprador efectuar el pago mediante doce pagos mensuales de CATORCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CERO CÉNTIMOS (14.850,00 EUROS) efectuándose el primer pago el día 16 de noviembre de 2009 y el último pago el día 16 de octubre de 2010 . El pago se efectuará con transferencia en dinero exterior, transfiriéndose desde la cuenta del comprador a la del vendedor'. Consta que se pactó una condición resolutoria expresa por la que ' la falta de pago a su vencimiento de cualquiera de dichos plazos relacionados, dará lugar de pleno derecho, a la resolución del contrato' Tampoco es objeto de controversia que los querellantes pagaron la totalidad del precio y que lo hicieron en plazo, de modo que el precio quedó totalmente pagado en fecha 16 de octubre de 2.010. Y en tal sentido, D. Luis Manuel , apoderado de la mercantil ELISEO CENTER, S.L. libró un certificado en fecha 17 de febrero de 2011, en el que expresamente se reconocía que 'a causa de la condición resolutoria pactada en la compraventa', la deuda de los querellantes con la mercantil ELISEO CENTER. S.L. por la compra de la anterior finca estaba totalmente pagada, como así lo aseveró en la vista oral, el testigo Sr Luis amigo del querellante, quien recogió personalmente el certificado en las oficinas de la mercantil.

Pues bien, tenemos por acreditado que el acusado recibió la suma de 250.000 euros con el mandato previo de cancelar la carga y que, en lugar de proceder al pago del préstamo, se apropió de la citada suma, excepto en la cantidad correspondiente a las mensualidades del préstamo que satisfizo durante el año de aplazamiento del pago, e incluso después, hasta el mes de noviembre de 2.013.

Y tenemos por acreditado tal acuerdo verbal entre las partes pese a que expresamente no se indique en la escritura que la carga debe cancelarse precisamente con el dinero entregado por los querellantes, en atención a los siguientes elementos; En primer lugar, la escritura que documenta la compraventa, donde expresamente se impone al vendedor la obligación de su cancelación. Se hace constar la existencia de una ' hipoteca a favor de Caixa Catalunya, la cual la parte vendedora se compromete a cancelarla administrativamente y registralmente, una vez se haya cumplido la obligación de pago aplazado por el comprador, garantizado con condición resolutoria' .

Ciertamente, como sostiene la defensa, se trata de una obligación de cancelación cuyo incumplimiento, por sí solo, carecería de transcendencia penal. Pero es que tal obligación debe ponerse en relación con el resto de las pruebas practicadas, que nos llevan a inferir de forma lógica, que el acusado no solo se obligaba también al levantamiento de la carga, también se obligaba a destinar el dinero del precio al pago de préstamo, pudiendo hacer suyo el remanente para el caso de existir.

Y que el dinero fue entregado a ese fin de levantamiento de la carga resulta, de la declaración prestada por el querellante, quien a juicio de esta Sala, ha resultado un testigo veraz y creíble. En efecto, pese a su evidente interés en el resultado del proceso, no se ha apreciado animadversión hacia el acusado. Efectuó un relato de los hechos sereno y totalmente desapasionado, limitándose a explicar lo sucedido, sin que se aprecie, en general cualquier otro motivo que justifique la falsa imputación de unos hechos de la trascendencia y gravedad que tienen los enjuiciados.

El testigo Mario tiene declarado que conoció al acusado con ocasión de las gestiones realizadas para la adquisición de una vivienda, gestiones que realizó acompañado en todo momento por su amigo, Luis , a causa de sus problemas de comunicación por desconocimiento del idioma. Aclaró que firmó un contrato privado de compraventa con el acusado pagando en ese mismo momento 42.000 euros, mediante transferencia bancaria.

En fecha 16 de octubre de 2009 acudió al Notario, también acompañado del Sr Luis . En la escritura constaba que tenía un año para pagar la parte del precio que quedaba pendiente, y así lo hizo. Declaró que el acusado se comprometía a destinar las cantidades que él iba pagando a la cancelación de la hipoteca. Entendió que todo lo que le entregaba era dirigido directamente a pagar la hipoteca y cuando él terminase de pagar, la hipoteca estaría, a su vez, totalmente pagada, y que si sobraba era para el acusado . Añadió que se le había entregado un documento conforme al cual había pagado todo. El testigo y su familia habitaron la vivienda hasta que en el año 2.013 supo, por una visita que les hizo el primer propietario, que se ejecutaba la hipoteca por falta de pago, carga, recordemos, que creía totalmente cancelada. Relató como en el banco se le informó que en efecto, el acusado no había destinado el dinero entregado a la cancelación de la hipoteca.

En el mismo sentido declara, Luis , persona que acompañó al querellante en las gestiones realizadas relativas a la compraventa, (como así tiene reconocido el propio acusado) haciendo las funciones de traductor, estando presente en las negociaciones con el acusado tanto en el momento de otorgar el contrato de reserva, como en la Notaría. Pues bien, el testigo afirmó de forma rotunda y clara que el acusado se comprometió a que destinaría el dinero que recibía al pago de la hipoteca una vez que el comprador hubiese pagado la totalidad del precio. Afirmó que había ido personalmente a la sede de ELISEO CENTER a recoger un certificado conforme al cual el Sr Mario había pagado la totalidad de la deuda y, desde ese momento, tuvo el convencimiento de que la hipoteca estaba totalmente pagada.

Pero es que el propio acusado admite que en efecto la venta se realizaba por el precio de la hipoteca, y que era él quien tenía que cancelarla .

Declaró en la vista oral que los querellantes se interesaron por la vivienda pero carecían de efectivo para 'pagar de una vez' por lo que decidió 'financiarles' la operación. Para ello les concedió el plazo de un año que les permitiese traer el dinero del extranjero. Reconoció haber asumido el pago de la hipoteca durante el plazo pactado y también que los compradores habían cumplido puntualmente con el pago en la forma acordada.

En legítimo ejercicio de su derecho a la auto exculpación, el acusado negó haberse apoderado indebidamente del dinero entregado pretextando que los compradores le habían autorizado 'de facto' a subrogarse en la hipoteca en lugar de cancelarla.

Sostuvo que habían acordado que no se cancelaría la hipoteca, sino que él la seguiría pagando hasta la total liquidación lo que le permitiría utilizar el precio para inyectar liquidez en la mercantil. Precisó que esta forma de pago de la deuda hipotecaria era, en realidad, el único beneficio que para él representaba la compraventa puesto que el precio de la venta era prácticamente el mismo que el de la hipoteca, de modo que si en lugar de cancelarla, pagaba mensualmente los recibos, ello le permitía destinar los 250.000 euros del precio recibido al funcionamiento normal de la mercantil. Negó responsabilidad alguna en la perdida de la vivienda por los querellantes, atribuyéndosela al Administrador que le sucedió en el cargo, DON Juan Alberto , quien dejó de satisfacer las cuotas hipotecarias, pese a haber sido informado puntualmente por el declarante del estado de la mercantil tanto en relación con su activo como su pasivo, y en particular que la mercantil estaba obligada a continuar satisfaciendo la carga hipotecaria que gravaba la vivienda, carga que afirma satisfizo puntualmente hasta la fecha de su cese en el mes de enero de 2.013.

Las anteriores alegaciones no resultan creíbles.

En primer lugar, difícilmente podían autorizar los acusados un pago aplazado cuando ni siquiera eran los deudores hipotecarios. Además, no es cierto que el beneficio del acusado fuese la obtención de liquidez, ya que cancelando la hipoteca no solo recibía el remanente entre la suma pagada como precio y el saldo deudor de la hipoteca. También reducía los gastos de la mercantil al dejar de pagar la cuotas hipotecarias como venía haciendo desde que se había adjudicado la finca en pública subasta, cuotas cuyo importe superaba los 1.240 euros mensuales aproximadamente (folios 424 y siguientes). Por último, nada le podía resultar más antieconómico que no cancelar la deuda por los intereses del préstamo, ya que la suma total que pagaría sería en definitiva muy superior a que hubiese satisfecho de cancelar la deuda al tiempo de la compra.

En segundo lugar, la versión sostenida por el acusado esta totalmente huérfana de elemento de corroboración alguno. Valoramos que hubiese resultado sumamente sencillo acreditar que el acusado destinó la nada desdeñable suma de 250.000 euros al pago de los gastos de ELISEO CENTER. Se nos dirá que la desaparición de la mercantil dificultó o impidió recabar la documentación que hubiese sido precisa. Es verdad.

Pero también lo es que la defensa renunció al testimonio del administrador DON Juan Alberto (presente en estrados), quien hubiese podido corroborar que, como sostiene el acusado, el precio de la venta se invirtió en la empresa. Aunque es verdad que existía el riesgo de que declarase que el acusado había destinado ese dinero a fines propios lo que por otra parte hubiese explicado su negativa a seguir satisfaciendo las cuotas hipotecarias.

En tercer lugar, el acusado afirma que la empresa ELISEO CENTER era solvente cuando cesa como administrador. Afirma que tenía bienes propios y créditos hipotecarios frente a terceros y en general recursos suficientes como para poder hacer frente a los pagos de la hipoteca de autos, liquidez, se nos dice, que le permitió pagar las cuotas a su vencimiento hasta su cese como administrador.

Sin embargo, la versión defensiva carece de coherencia; así, el acusado, contra toda lógica comercial, pese a disponer de liquidez en un momento de crisis en que precisamente lo difícil era obtener crédito, vende, a finales de 2.012, la totalidad de las participaciones que posee de la empresa que él mismo había creado y de la que llevaba más de 20 años como administrador único, a Don Juan Alberto por la suma de 3000 euros que no consta satisfecha (escritura de venta de participaciones al folio 233 de la causa) .

Partiendo de cuanto antecede consideramos acreditada la efectiva suscripción de un contrato de compraventa entre querellantes y acusado, en el que se pactó, entre otras condiciones, que el acusado cancelaría la carga hipotecaria. Igualmente se ha acreditado que los querellantes satisficieron a término la totalidad del precio pactado que fue recibido por el acusado en su condición de administrador único de la mercantil vendedora ELISEO CENTER. Pues bien, desde el momento en que se pago por los querellantes la totalidad del precio pactado, el acusado, quien recordemos había contratado en nombre de la mercantil, tenía la obligación de levantar la carga con el dinero recibido, lo que no hizo.

En definitiva, el conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas y terminantes manifestaciones del querellante y el testigo de cargo, puestas en relación con la prueba documental practica y parcialmente con la declaración del acusado, y acreditado como lo ha sido el acto de apoderamiento por éste último de la cantidad que debía destinar al pago de la hipoteca, alcanzamos la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión por el acusado del delito en que se sustenta la acusación formulada.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados realizan un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1. 1 º y 5° del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma introducida por la LO. 1/2015, de 30 de marzo, del que resulta ser responsable en concepto de autor directo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, por concurrir en la conducta descrita los elementos configuradores de la referida infracción penal.

En cuanto a la apropiación indebida de dinero, como recuerda la reciente STS de 2 abril de 2018 , (con cita de las STS SSTS 737/2016 del 5 octubre y 86/2017 del 16 febrero ), la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , se decía que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo de este en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico La Reforma operada por la L.O. 1/15, 30 de marzo ha suprimido el artº 295 y dado una nueva redacción a los artº 252 dedicado ahora a la administración desleal y 253 que regula la apropiación indebida. La doctrina jurisprudencial dictada tras su entrada en vigor sigue manteniendo con efectos retroactivos, pese a suprimirse del actual artº 253 la referencia a la 'distracción', la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. La citada STS de 2 de abril de 2018 lo justifica expresando que ' ... si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), entre otras.

Pues bien, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles , el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En el caso, el acusado recibió la cantidad de 250.000 euros como precio de venta de la vivienda, con el singular mandato de destinar esa suma a la cancelación de la carga hipotecaria que la gravaba, con evidente ánimo de lucro, en lugar de cumplir el mandato recibido le dio un destino que no consta, dando lugar a que la entidad bancaria ejecutase la garantía real, en perjuicio de los querellantes que se vieron privados de la vivienda.

Argumenta la defensa, con cita de la STS 25 de octubre de 2.017 entre otras, que la conducta enjuiciada sería atípica por cuanto se trataría de un mero incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas de un contrato de compraventa. Es decir, aunque el acusado se hubiese obligado a cancelar la hipoteca no habría adquirido la obligación añadida de destinar parte del precio a tal finalidad, de manera que el dinero recibido como precio habría quedado integrado en su patrimonio, al no haberse introducido en la escritura ninguna cláusula por la que el importe de la hipoteca pasase a integrar un patrimonio separado.

El argumento defensivo no puede ser acogido.

El artº 252 del C.P , hace mención a los títulos que producen la obligación de entregar o devolver la cosa recibida y, entre ellos, relaciona el depósito, comisión y administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales el dinero, efecto o cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía. La jurisprudencia ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recogía el artículo 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Como argumenta la defensa, no existe obligación de devolver en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación, precisamente porque se transmite la propiedad ( STS de 15 de septiembre de 1990 , de 25 de febrero de 1991 , de 15 de noviembre de 1994 , de 1 de julio de 1997 , de 3 de febrero , de 14 de abril y de 21 de julio de 2000 , de 11 de diciembre de 2001 y de 8 de marzo , 4 de junio y 7 y 9 de julio de 2002 , entre otras).

Sin embargo, en el caso, hemos declarado acreditada la existencia de un acuerdo que vinculaba la suma recibida al cumplimiento de la finalidad específica de cancelar la hipoteca. El acusado se obligó, por acuerdo alcanzado entre las dos partes, a destinar el dinero recibido a la cancelación de la hipoteca y, por tal motivo, no era un mero comprador como pretende la defensa, sino un mandatario o gestor de patrimonio ajeno.

Es por ello que, a juicio de esta Sala, es de aplicación la doctrina establecida, entre otras, en la STS 184/2015 de 24 de Marzo con cita de la Sentencia 10/2014, de 21 de enero , cuando declara que se viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin. Y cita la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre , (que contempla un supuesto idéntico al aquí enjuiciado) en la que se expresa que concurrían los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias.

El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa.

Por último, nos detendremos brevemente en el significado jurídico que habremos de dar a los pagos de la hipoteca que realiza el acusado desde la fecha del otorgamiento de la escritura (septiembre de 2.009) hasta el mes de noviembre de 2.012, fecha en la que efectúa el último ingreso (justificantes a los folios 424 y ss).

Sostiene la defensa que tales pagos permiten excluir el dolo del acusado, quien habría tenido en todo momento al intención de pagar la totalidad de la hipoteca, reconduciendo los hechos a meras dificultades económicas sobrevenidas, no del acusado sino, al parecer, del administrador que le sucedió en el cargo.

Pero el argumento no puede prosperar.

El delito fue cometido, a juicio de esta Sala, cuando se otorga la escritura pública de compraventa, ya que desde ese momento las sumas ya recibidas debían destinarse al cumplimiento del singular mandato pactado. La venta existió y se perfeccionó en el momento de la firma, y precisamente por tal motivo, en la escritura se hace contar que el vendedor entrega carta de pago, en el propio acto, por la totalidad del precio pactado.

En todo caso, si atendemos a la condición resolutoria, al tratarse de una excepción a la eficacia y desarrollo normal del contrato, al actuar como circunstancia impeditiva de la exigibilidad y a su vez como demora en la eficacia y vigencia de lo acordado, el delito se habría cometido en el mes de octubre de 2.010 cuando el querellante paga el último plazo del precio. Desde ese momento, el acusado estaba obligado a destinar el precio recibido al destino pactado.

Es por ello que los pagos realizados por el acusado si bien podrían ser tenidos en cuenta a fin de excluir un eventual condena por la calificación alternativa de estafa agravada, carecen de relevancia jurídica alguna para evitar la condena por el delito de apropiación indebida, La calificación se ha enmarcado con aplicación de los supuestos agravados previstos en los nº 1º y 5º del artº 250.1, siendo evidente que los hechos tiene por objeto la vivienda de los querellantes y que el importe de lo apropiado excede, en mucho, de la suma de 50.000 euros.

No se aprecia, por el contrario, la continuidad delictiva que interesa la acusación particular y ello por estimarse que el apoderamiento fue único, derivado de una sola causa, sin que el pago aplazado realizado por el comprador querellante permita considerar que estamos ante una pluralidad de conductas realizadas aprovechando idéntica ocasión.



TERCERO.- De dicho delito de apropiación indebida, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado, por haber realizado material, personal, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 27 y 28 del C.P ), según lo precedentemente expuesto y razonado,

CUARTO.- Atendida la calificación jurídica de los hechos sometidos a juicio y la no concurrencia en su autor de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendido el marco punitivo dispuesto para el delito de apropiación indebida en el artículo 252 y 250.1. 1 º y 5 º y 2 del Código Penal y la vinculación que se nos sigue del artículo 66 del Código Penal de aplicación, estaremos en el caso de concretar la pena a imponer al autor en CUATRO AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena mínima imponible, y multa de DOCE MESES a razón de seis euros como cuota diaria, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, penas que se estiman suficientes para retribuir todo el desvalor inherente a la acción apropiatoria realizada por el acusado en el marco de circunstancias ya consideradas.

El proceso de individualización de la pena se ha realizado atendiendo a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto este último que permite tener en cuenta aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan profundizar en el concepto de 'gravedad' y en la necesidad de una mayor o menor dureza de la condena. En particular, en cuanto a la pena de multa, se desconoce la capacidad económica actual del acusado, pero, en todo caso, no consta que se encuentre en una situación de indigencia que pudiese justificar la fijación de una cuota menor

QUINTO.- Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal . Es por ello que condenamos al acusado a indemnizar a los querellantes en la suma de dinero apropiada indebidamente que fijamos en la cantidad de 214.585,05 euros (saldo pendiente a fecha 3 de diciembre de 2.012 al folio 445 vuelto), que resulta de restar al importe de la deuda garantizada con la hipoteca en fecha 16 de octubre de 2.009 (cuantificada en 237.309,03 euros al folio 426), la suma correspondiente a los pagos realizados por el acusado desde la indicada (folios 425 a 445 vuelto).

Dichas cantidades deberán incrementarse con los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la L.E.C .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil ELISEO CENTER S.L.



SEXTO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán al acusado condenado, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo,

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación, FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Gines como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de CUATRO AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena mínima imponible, y multa de DOCE MESES a razón de seis euros como cuota diaria, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Mario y Apolonia en la cantidad de 214.585,05 euros mas los correspondientes intereses legales.

Dichas cantidades deberán incrementarse con los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la L.E.C .

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-