Sentencia Penal Nº 275/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 55/2021 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1100643P20170001407

S E N T E N C I A Nº 275/22

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.

MAGISTRADOS:

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 55/21-AA

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 58/19

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el procedimiento abreviado 58/19 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, seguidas por delito de gestión interesada y prevaricación contra los acusados: Fidel, con DNI NUM000, nacido el NUM001-1960 en Villamartín (Cádiz), hijo de Genaro y Micaela, representado por la Procuradora Doña Carlota Pérez Romero y defendido por el Letrado Don Felipe Luis Meléndez Sánchez; Hermenegildo, con DNI NUM002, nacido el NUM003-1962 en Villamartín (Cádiz), hijo de Horacio y Patricia, representado por la Procuradora Doña Francisca López García y defendido por el Letrado Don Jorge J. Cotrino García; Isidro, con DNI NUM004, nacido el NUM005-1964 en Villamartín (Cádiz), hijo de Jesús y Rita, representado por el Procurador Don José Luis Bernardo Caveda y defendido por el Letrado Don José María Martínez Moreno; Leovigildo, con DNI NUM006, nacido el NUM007-1972 en Villamartín (Cádiz), hijo de Jesús y Virginia, representado por la Procuradora Doña Dolores Reinoso Alvárez y defendido por el Letrado Don Luciano Lobo Marchán y Norberto, con DNI NUM008, nacido el NUM009-1961 en Bornos (Cádiz), hijo de Paulino y Bernarda, representado por el Procurador Don José María Sevilla Ramírez y defendido por el Letrado Don Manuel Hortas Nieto.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por Don Manuel Luis Arjona Rodríguez.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Esther Martínez Saiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, en autos de Procedimiento Abreviado num. 58/19, contra Don Fidel, Don Hermenegildo, Don Isidro, Don Leovigildo y Don Norberto.

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral el 10 de febrero de 2021 se tuvo por formulada acusación contra los expresados y se dio traslado a la defensa de los acusados, que presentaron escritos de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, por auto de 23 de julio de 2021 se resolvió sobre las pruebas celebrándose vista preliminar a efecto de eventual conformidad el 8 de noviembre de 2021 y tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral los días 13,14 y 15 de septiembre de 2022. Al comienzo del juicio el Letrado del Sr. Fidel planteó como cuestión previa la falta de competencia de la Sala, a lo que se adhirió el Letrado del Sr. Hermenegildo que solicitó igualmente se declaran prescritos los delitos objeto de acusación y el Letrado del Sr. Norberto propuso, por su parte, prueba documental. Tras deliberar sobre estas cuestiones resolvimos admitiendo la prueba documental propuesta y rechazando las excepciones de falta de competencia y prescripción. Seguidamente se practicó la prueba propuesta y admitida a lo largo de las sesiones del juicio.

CUARTO.-En fase de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas y estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de gestión interesada del artículo 439 CP, en la redacción anterior a la reforma de 23 de diciembre de 2010, en concurso medial con un delito continuado de prevaricación del art.404 del CP en relación con el artículo 74 CP. Considera el Ministerio Público que Isidro es responsable en concepto de autor material del delito continuado de prevaricación y que Leovigildo, Norberto, Hermenegildo y Fidel son responsables en concepto de cooperadores necesarios del delito continuado de prevaricación. Igualmente considera que Fidel es responsable en concepto de autor del delito continuado de negociación prohibida y que Leovigildo, Norberto, Hermenegildo, Fidel y Isidro son responsables en concepto de cooperadores necesarios del expresado delito. Considera igualmente que concurre en Isidro, Leovigildo, Norberto y Hermenegildo la circunstancia atenuante del art. 65.3 del C.P de no ostentar las cualidades que requiere el artículo 439 CP. En cuanto a la pena considera que procede imponer a Isidro, por la prevaricación continuada, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de Alcalde, Concejal o cualquier otro cargo de elección popular en ámbito local, autonómico, estatal ouropeo por tiempo de 12 años y por la gestión interesada continuada la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de 8 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de Alcalde, Concejal o cualquier otro cargo de elección popular en ámbito local, autonómico, estatal o europeo por tiempo de 2 años y 6 meses; a Leovigildo por la prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de Alcalde, Concejal o cualquier otro cargo de elección popular en ámbito local, autonómico, estatal o europeo por tiempo de 12 años y por la gestión interesada continuada la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de 8 euros e inhabilitación especial para el ejercicio de Alcalde, Concejal o cualquier otro cargo de elección popular en ámbito local, autonómico, estatal o europeo por tiempo de 2 años y 6 meses; a Norberto por la prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público de Secretario del Ayuntamiento así como cualquier empleo o cargo público en las administraciones local, autonómica o central por tiempo de 11 años y por la gestión interesada continuada la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de 8 euros e inhabilitación especial para el empleo o cargo público de Secretario del Ayuntamiento así como cualquier empleo o cargo público en las administraciones local, autonómica o central por tiempo de 2 años y 6 meses; a Hermenegildo por la prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público en la Administración local, autónomica o central por tiempo de 10 años y 6 meses y por la gestión interesada continuada la pena de multa de 18 meses con una cuota diaria de 8 euros e inhabilitación especial para el empleo o cargo público en la Administración local, autonóma o central por tiempo de 2 años y 6 meses; a Fidel por la prevaricación continuada la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público en la Administración local, autonómica o central por tiempo de 13 años y por la gestión interesada continuada la pena de multa de 24 meses con una cuota diaria de 20 euros e inhabilitación especial para el empleo o cargo público en la Administración local, autonómicaa o central por tiempo de 4 años.

QUINTO.-Las defensas mantuvieron sus respectivas pretensiones absolutorias, si bien la defensa del Sr. Norberto indicó que, alternativamente, debía apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.-Seguidamente las partes informaron en defensa de sus respectivas pretensiones y se dio a los acusados la oportunidad de alegar en último lugar, tras lo cual las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y fallo.

Hechos

El acusado Fidel, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Arquitecto técnico adscrito a los Servicios Técnicos Municipales en el Ayuntamiento de Villamartín desde el 30 de abril de 1990, poseía junto a su esposa, con la que estaba casado en régimen de gananciales, el 50% de las participaciones de la empresa Obras 89, S.L constituida el 29 de agosto de 1996 y cuyo objeto social era la promoción de viviendas, locales, garajes, naves industriales y todo tipo de edificaciones.

Durante los años 2009 y 2010, fueron adjudicadas a la entidad Obras 89. S.L obras del Ayuntamiento de Villamartín financiadas con los Planes E del Gobierno y por el Plan Proteja de la Junta de Andalucía.

El acusado Fidel y el también acusado, Hermenegildo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que poseía junto a su mujer el otro 50% de las participaciones de la entidad Obras 89, S, a pesar de conocer la prohibición de contratar con el Ayuntamiento de la empresa Obras 89 S.L al poseer el Sr. Fidel más del 10% del capital social de la entidad, se presentaron a dichas adjudicaciones siendo el Sr. Hermenegildo, como admnistrador único de la sociedad, quien presentaba personalmente las ofertas en nombre de la entidad y quien hacía entrega de la declaración responsable de que no concurría en la empresa Obras 89 S.L prohibición alguna de contratar, conforme al artículo 49 de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007.

Las obras que se adjudicaron a favor de Obras 89, S.L infringiendo la normativa de contratación fueron las siguientes:

- Expediente NUM010, obra de remodelación Plaza de Matrera, que fue adjudicada a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 10 de febrero de 2009.

- Expediente NUM011 Plan E, obras bocas de incendio del casco antiguo que fue adjudicada a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 13 de julio de 2009.

- Expediente NUM012 Proteja, obras de rehabilitación de jardines en el centro de salud, que fue adjudica a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 13 de julio de 2009.

- Expediente NUM013, Plan E, obras reparación socavón en Plaza Farola, adjudicada a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 13 de julio de 2009.

- Expediente NUM014 Proteja, obras reposición acerados bloques Matrera, adjudicada a Obras 89 S.L por resolución de Alcaldía de 13 de agosto de 2009.

- Expediente NUM015, Plan E, obras de reurbanización Avenida de Ronda y Plazoleta El Molinillo, que se adjudica definitivamente a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 14 de octubre de 2009.

-Expediente NUM016 Proteja, obras de urbanización C/ Consolación, que se adjudica a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 30 de junio de 2010.

-Expediente Proteja, obras de restauración Torre de la Iglesia, adjudicada a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 22 de octubre de 2010.

- contrato menor de pavimentación y acerado Avenida de Feria (4 º Fase), que se adjudica de forma directa a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 10 de mayo de 2010.

- contrato menor de obras acerado C/ Extramutros, adjudicada de forma directa a Obras 89, S.L por resolución de 11 de mayo de 2009

El acusado Fidel formó parte de la dirección de las obras de reurbanizción Avenida Ronda y Plazoleta del Molinillo y como tal certificó la finalización y recepción de la obra en fecha 31 de diciembre de 2010. Igualmente firmó, en fecha 29 de noviembre de 2020 y como integrante de la dirección de obra, la recepción de la obra de urbanización de la calle Consolación y también firmó, como facultativo designado por la Administración, la recepción de la obra de pavimentación y acerado de la Avenida de Feria en fecha 30 de julio de 2010.

El Sr. Fidel, en su condición de Arquitecto técnico del Ayuntamiento de Villamartín y en el expediente de las obras de restauración Torre de la Iglesia emitió, en fecha 21 de octubre de 2010, informe en favor de Obras 89, S.L como propuesta más ventajosa para la adjudicación.

El órgano competente para adjudicar todas las obras citadas es el Alcalde, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público. En esas fechas el Alcalde del Ayuntamiento de Villamartín era el también acusado Isidro, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Por Decreto de Alcaldía de 12 de diciembre de 2007 se encomendó al Primer Teniente de Alcalde, el acusado Leovigildo, mayor de edad y sin antecedentes penales, las funciones de control, coordinación y supervisión de la actividad municipal en relación a los expedientes de obras pertenecientes a los distintos planes y programas y las funciones de control, coordinación y supervisión de la actividad de los Servicios Técnicos Municipales.

El acusado, Norberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, Técnico de Administración General, fue nombrado Secretario Accidental del Ayuntamiento de Villamartín durante el tiempo de vacaciones de la titular de la Secretaría General, María Teresa, del 1 al 31 de agosto de 2009 y durante el tiempo que duró la baja médica de la titular, con efectos del 1 de octubre de 2009.

En su condición de Secretario Accidental Norberto intervino como Secretario de la mesa de contratación que se celebró para adjudicar el contrato de obra en la Plazoleta del Molinillo.

En junio de 2016 se pusieron en conocimiento de la Fiscalía estos hechos, la cual presentó la correspondiente denuncia el 3 de mayo de 2017, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, el cual incoó las Previas 474/2017 a través de su auto de 18 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas.

El Letrado del Sr. Fidel, al comienzo del juicio, excepcionó la falta de competencia de la Audiencia provincial para el enjuiciamiento de los hechos al considerar que dada la pena susceptible de ser impuesta la competencia corresponde al Juzgado de lo Penal; cuestión que le fue rechazada por la Sala.

Así en la STS 24 de febrero de 2021 se indica que: '.... cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral --recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción-, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis.....En segundo término, para la determinación de la competencia ha de estarse a las pretensiones de las partes que, en atención al delito por el que han calificado, informan sobre el órgano competente. En ese sentido, todas las partes han señalado como órgano competente para enjuiciar el hecho, a la Audiencia provincial......Además, ha de partirse de la pena abstracta prevista para el delito por el que se acuse, sin tener en cuenta la que en concreto haya sido pedida por las partes acusadoras. El problema radica en cuál sea esta pena abstracta en los casos de delito continuado. Conforme al sistema de punición que para estos supuestos prevé el art. 74 del Código penal, excluyendo los casos excepcionales de notoria gravedad y perjuicio a una generalidad de personas, la penalidad resulta de la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.' En el presente caso, es objeto de acusación el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 en relación con el artículo 74 del Código Penal en la redacción anterior a la Ley Orgánica de 2010 que castiga la prevaricación administrativa con la pena de siete a diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Hay, por tanto, facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, de modo que la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia Provincial.

Por su parte el Letrado del Sr. Hermenegildo planteó la cuestión relativa a la eventual prescripción de la responsabilidad penal que pudiera derivarse de los hechos investigados, que la Sala, atendiendo exclusivamente al contenido de la acusación provisional y sin perjuicio de valorar la prueba y calificar los hechos en función de ello, rechazó igualmente teniendo en cuenta que el delito más gravemente penado es el del art 404 CP y que no hallándose prescrito el mismo tampoco lo está el del art 439 CP.

El criterio jurisprudencial sobre el cómputo de la prescripción, manifestado en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, ha sido seguido en numerosas resoluciones posteriores e incluso ha sido asumido legalmente en 2015. Conforme a dicho criterio en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

En el presente supuesto, conforme a dicho criterio y hallándonos ante un concurso medial de delitos hemos de atender al tiempo de prescripción para el delito más grave que, obviamente, lo es el delito continuado de prevaricación cuyo marco penológico pudiera sobrepasar el máximo de la pena prevista para el delito cometido y subir hasta la mitad inferior de la pena superior, lo que amplía el espacio de punición hasta los doce años y medio de inhabilitación, de modo que el tiempo necesario para la prescripción ( art. 131 CP) pasa de los diez años inicialmente previstos, a los quince años. En el caso no puede entenderse que han transcurrido los 15 años previstos por la ley para que pueda apreciarse la prescripción de los delitos de prevaricación y negociación prohibida. Aunque el último de los hechos imputados se entienda cometido el 22 de octubre de 2010, en que se adjudicó a la entidad Obras 89 S.L la última de las obras relativa a la restauración de la Torre de la Iglesia, la denuncia del Ministerio Fiscal se presentó y fue admitida a trámite el 18 de julio de 2017.

SEGUNDO.-Motivación de hechos probados.

En síntesis, el relato fáctico refiere que uno de los acusados siendo Arquitecto técnico del Ayuntamiento de Villamartín participó en la licitación de varias obras de la Corporación a través de su empresa Obras 89, S.L, de la que poseía el 50% de las participaciones, y cuya ejecución le fue adjudicada a la entidad y ello a pesar de tener pleno conocimiento de la incompatibilidad de su empresa para acceder a la contratación pública con la Corporación. Dicho acusado intervino, incluso, en varios expedientes de contratación como técnico director de ejecución de las obras y en un concreto expediente emitió, en su condición de técnico del Ayuntamiento, informe favorable a la adjudicación de la obra en favor de su empresa. La prohibición de la empresa Obras 89, S.L para contratar con el Ayuntamiento de Villamartín era también conocida por su administrador único, también acusado, quien, a pesar de ello, presentó, en nombre de la entidad a la que se adjudicaron finalmente las obras, propuestas para su ejecución.

Obran en la causa la escritura de constitución de la entidad Obras 89, S.L (folio 652) y los Estatutos de la entidad (folio 22) de los que resulta que la sociedad, con domicilio social en Villamartín, se constituye el 29 de agosto de 1996 siendo su objeto social la construcción y promoción de inmuebles y que sus socios eran, al 50%, de una parte Hermenegildo, nombrado administrador único, y su esposa y de otra Fidel y su esposa. Igualmente consta al folio 15 de un anexo separado que el Sr. Fidel fue nombrado el 30 de abril de 1992 como personal laboral fijo ocupando la plaza de Arquitecto técnico de la plantilla laboral del Ayuntamiento de Villamartín.

En los años 2009 y 2010 le fueron adjudicadas a la empresa Obras 89, S.L diez obras del Ayuntamiento de Villamartín financiadas con los Planes E del Gobierno y con el Plan Proteja de la Junta de Andalucía. De la documentación obrante en anexo separado, en el que constan unidos, de forma incompleta, los distintos expedientes de contratación y de los documentos obrantes a los folios 61 y siguientes resulta que las obras adjudicadas a la entidad fueron las siguientes.

- Expediente obra remodelación Plaza de Matrera incoado el 15 de septiembre de 2008 por importe de 112.068,97 euros, Iva no incluido, tramitado por el procedimiento negociado sin publicidad y en el que, tras declararse inicialmente desierto el concurso por falta de licitadores, fue adjudicada la obra a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 10 de febrero de 2009.

- Expediente obras bocas de incendio del casco antiguo incoado el 10 de marzo de 2009, por importe de 95.335,99 euros, Iva incluido, que fue tramitado por el procedimiento negociado sin publicidad y adjudicada a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 13 de julio de 2009.

- Expediente obras de rehabilitación de jardines en el centro de salud incoado el 11 de junio de 2009, por importe de 83.520 euros, tramitado por el procedimiento negociado sin publicidad y adjudicada a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 13 de julio de 2009.

-Expediente obras reparación socavón en Plaza la Farola incoado el 17 de abril de 2009 por importe de 72.000 euros, Iva no incluido, que fue tramitado por el procedimiento negociado sin publicidad y que se adjudica a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 13 de julio de 2009.

-Expediente de obras de reposición acerados bloques de Matrera incoado el 12 de junio de 2008 por importe de 103.382,13 euros más Iva, tramitado por el procedimiento negociado sin publicidad y adjudicada a Obras 89, S.L por resolución de 13 de agosto de 2009.

-Expediente obra de reurbanización Avenida de Ronda y Plazoleta del Molinillo incoado el 10 de marzo de 2009 por importe de 350.000,32 euros Iva incluido, a través del procedimiento negociado con publicidad.

El 17 de agosto de 2009 se constituyó la mesa de contratación presidida por Leovigildo y de la que formó parte, como Secretario, Norberto. Al considerarse la oferta de la empresa Geopromociones Galicia S.L desproporcionada o anormal e incurrir en 'alza temeraria' en cuanto al número de jornales a contratar se adjudica definitivamente la obra a Obras 89, S.L por resolución de 14 de octubre de 2008.

Fidel formó parte de la dirección de esta obra en su calidad de Arquitecto técnico y como tal certificó la finalización y recepción de la obra en fecha 31 de diciembre de 2010.

- Expediente obras de urbanización C/ Consolación incoado el 13 de mayo de 2010 a través del procedimiento negociado con publicidad tras recuperar el Ayuntamiento la encomienda de gestión que obraba en poder de la empresa municipal Deavisa S.L, por importe de 264.503,35 euros y que se adjudica a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 30 de junio de 2010.

- Expediente obras de restauración Torre de la Iglesia incoado el 8 de octubre de 2010 por importe de 150.706,05 euros y tramitado a través del procedimiento negociado sin publicidad.

Se trata de una separata de un proyecto más amplio destinado a reparar y adecentar las incidencias producidas como consecuencia de las lluvias caídas en diciembre de 2009.

Fue adjudicada a Obras 89, S.L por resolución de Alcaldía de 22 de octubre de 2010 tras evacuar el Sr. Fidel, en su condición de Arquitecto técnico del Ayuntamiento, informe sobre la propuesta más ventajosa, fechado el 21 de octubre de 2010, en favor de su empresa.

- Contrato menor de pavimentación y acerado Avenida de Feria (4º Fase) por importe de 49.253,37 euros, que se adjudica de forma directa a Obras 89, S.L el 10 de mayo de 2010 para terminar las obras inicialmente adjudicadas a otra empresa cuyo contrato fue resuelto por incumplimiento.

El Sr. Fidel firmó la recepción de la obra como facultativo designado por la Administración.

- Contrato menor de obras de acerado c/ Extramuros por importe de 40.207,38 euros más Iva que se adjudica de forma directa a Obras 89, S.L el 11 de mayo de 2009.

En los procedimientos negociados es obligado solicitar la oferta de, al menos, tres personas (físicas o jurídicas) capacitadas para la realización del contrato ( artículo 153 de la LCSP) y en el caso el Ayuntamiento de Villamartín invitó, entre otras, a la entidad Obras 89, S.L para participar en la licitación de las obras cuya contratación fue tramitada a través de dicho procedimiento.

En los expresados procedimientos negociados los licitadores debían presentar tres sobres cerrados. El primero de ellos debía contener la documentación administrativa acreditativa de la personalidad y características del licitador y garantía depositada que, de acuerdo con el artículo 130 LCSP, debía incluir, entre otros, los siguientes documentos: declaración expresa responsable de no estar comprendida la empresa ofertante en alguna de las circunstancias del artículo 49 LCSP y escritura de constitución y de modificación que acreditase su capacidad de obrar.

Igualmente en los pliegos de condiciones económicas administrativas para la ejecución de esas obras se hace constar que podrán contratar con la Administración las personales naturales o jurídicas que no estén incursas en alguna de las prohibiciones del artículo 49 LCSP.

El artículo 49.1 apartado f) de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, con entrada en vigor el 30 de abril de 2008, establece: 'No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: f) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos a los cónyuges, y personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, siempre, que respecto de estos últimos, dichas personas ostenten su representación legal'.

La Ley 53/1984 de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Publicas, en su artículo 12.1 dispone que 'En todo caso, el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta ley no podrá ejercer las actividades siguientes: d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las Empresas o Sociedades a que se refiere el párrafo anterior.'

Hermenegildo, a raíz de dichas invitaciones, presentó como administrador único de Obras 89, S.L y en nombre de la entidad las distintas propuestas para participar en las licitaciones en las que se incluía, en el primer sobre, la declaración responsable de no estar incursa la empresa en prohibición de contratar, como así consta a los folios 681,691, 731, 802, 850, 884 y ello pese a conocer, lógicamente, que su socio era Arquitecto técnico en el mismo Ayuntamiento que contrataba las obras y pese a ser de sentido general y común que ningún miembro de los Servicios Técnicos Municipales que deba intervenir por razón de su cargo en la dirección o supervisión de las obras municipales puede licitar en la contratación de dichas obras o de cualesquiera otras que acometa el Ayuntamiento donde trabaje. Hermenegildo en su declaración en juicio dijo desconocer el contenido del artículo 49 LCSP pero, conociera no dicho artículo, la incompatibilidad en la que incurría su socio es, como se ha dicho, de sentido común y no podía ser ignorada por el administrador de Obras 89 teniendo en cuenta, además, la clasificación de su empresa como contratista de obras del Estado (folio 804).

Como indicó en juicio la titular de la Secretaria del Ayuntamiento en esas fechas, María Teresa, la declaración responsable es en estos procedimientos esencial pues al tratarse de una sociedad limitada en la que la transmisión de participaciones no precisa de inscripción la única forma de saber quiénes son los socios reales de la entidad y conocer si concurre o no en ellos alguna incompatibilidad es haciéndolo constar en la declaración responsable, lo que obviamente el Sr. Hermenegildo omitió.

La prohibición de contratar que concurría en la empresa Obras 89, S.L al poseer el acusado Sr. Fidel más del 10% del capital social de la entidad no podía ser desconocida tampoco por él mismo, aunque afirmara en juicio que entendía que tal prohibición no le afectaba. Por su condición de miembro de los Servicios Técnicos Municipales y por la citada clasificación de su empresa como contratista de obras del Estado no podía ignorar las prohibiciones legales que impiden contratar con la administración y a las que se hace referencia no solo en la expresada declaración responsable sino también en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que rigen las contrataciones y cuyo contenido, como integrante de los Servicios técnicos, debía conocer necesariamente.

En los contratos menores de obra y según han manifestado en el plenario algunos testigos, así María Teresa, se hizo un sorteo en el Salón de actos del Ayuntamiento para adjudicar las obras al que se invitó a participar a todos los contratistas, personas físicas o jurídicas, de la localidad y entre ellas a Obras 89, S.L. Pero también en estos contratos el contratista ha de tener capacidad para contratar y no estar incurso en ninguna prohibición y, lógicamente, también en estos expedientes la adjudicación se acuerda finalmente por una resolución de la Alcaldía.

El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación considera igualmente que el Alcalde, Isidro, y el Delegado de Urbanismo, Leovigildo tuvieron conocimiento de la prohibición de contratar con la Corporación Local que concurría en la entidad Obras 89, S.L. También considera que el técnico municipal, Norberto, constató dicha prohibición en la mesa de contratación en la que intervino y que, pese a ello, no advirtió de la ilegalidad de la adjudicación a favor de dicha empresa.

No ha resultado acreditado, sin embargo, mediante actividad probatoria de cargo suficiente que estos acusados supieran que el Sr. Fidel era socio de Obras 89, S.L. Pese a lo afirmado en juicio por los acusados Fidel y Hermenegildo y por quien fuera Tesorero del Ayuntamiento de Villamartín, Elias, cuya declaración quedó empañada al evidenciarse en juicio la vinculación que tuvo con la empresa por haber trabajado para ella, no podemos afirmar que fuera de conocimiento notorio en el pueblo el hecho de que el Sr. Fidel fuera accionista de dicha entidad. Todas las demás personas que han depuesto en el plenario han negado que conocieran dicha circunstancia y han afirmado que siempre han identificado Obras 89 S.L tan solo con Hermenegildo y nunca con el Sr. Fidel. Así lo han indicado, Heraclio, que era en esas fechas Arquitecto municipal y jefe de los Servicios Técnicos Municipales, Eloisa, Arquitecta de los Servicios municipales, Leon, Alcalde de Villamartín desde el año 2011, Isaac, funcionario del Ayuntamiento de Villamartín desde hace más de 30 años y Oscar, Subinspector Jefe de la Policía Local desde el año 19998.

Heraclio, Eloisa y Leon aclararon, además, que no fue hasta que se incoó el expediente de recusación del Arquitecto técnico Sr. Fidel por parte de la empresa Contromar S.L, en octubre de 2014, cuando se enteraron de la participación del Sr. Fidel en la empresa Obras 89, SL. En dicho expediente, unido al rollo de la Sala, el propio Sr. Fidel informó literalmente que 'no poseo ni he ocupado cargo alguno en mercantil alguna' (folio 30).

En los procedimientos negociados expresados se constituyó una mesa de contratación, concretamente para las obras de reurbanización Avenida de Ronda y Plazoleta del Molinillo que fue presidida por el Sr. Leovigildo, por vacaciones del Alcalde, y de la que formó parte el técnico de Administración General, Norberto, designado como Secretario Accidental del Ayuntamiento durante las vacaciones de la titular, María Teresa.

En dicha mesa se procedió a la apertura de los sobres acompañados a las propuestas de licitación y, lógicamente y en primer lugar, a la apertura del primer sobre donde consta la escritura de constitución de la persona jurídica que participa en la licitación. Es lógico pensar, sin embargo, que, como afirmó en juicio el Sr. Leovigildo, el examen de la documentación no se hizo personalmente por el mismo sino por el técnico que lo asistiera a tal fin.

Probablemente para las obras de urbanización de la calle Consolación incoadas a través del procedimiento negociado con publicidad hubiera también una mesa de contratación, pero no consta en las actuaciones.

La calificación de la documentación contenida en ese primer sobre corresponde al órgano de contratación, esto es, al Alcalde, asistido por el Secretario General de la Corporación. Pero de las notas manuscritas que obran al folio 924 y siguientes y que contienen las indicaciones dadas por la titular de la Secretaría General, María Teresa, a Norberto, designado durante su baja Secretario Accidental, en las que se hace especial hincapié en que el Sr. Norberto lleve un control estricto en la apertura de la documentación administrativa de la obra del Molinillo y en que la compruebe indicándole expresamente que los expedientes del Plan E y los de Proteja están en su despacho en el suelo o fuera en la mesa de Secretaria, se pone de manifiesto que la apertura de sobres y la custodia de los expedientes era una función asumida directamente por la Secretaria del Ayuntamiento.

Pero aunque admitiendo que el Sr. Norberto, como Secretario Accidental examinara la documentación en dicha licitación, única en la que consta que intervino con tal carácter, hemos de convenir que la sola lectura de la escritura de constitución de la sociedad contenida en el sobre y, consiguientemente, la lectura de la identidad de los socios de Obras 89, S.L no es indicio suficiente para concluir que el Sr. Norberto o el Sr. Leovigildo conocieran la participación del Sr. Fidel en la empresa. No consta que Leovigildo y Norberto tuvieran relación de amistad con el Sr. Fidel y, como quedó evidenciado en juicio, el apellido Fidel es un apellido muy común en el pueblo y, concretamente, el nombre de Fidel lo comparten otras tres personas censadas en la localidad (folio 563 y siguientes). Además, en el caso concreto del Sr. Norberto, el mismo no es natural de Villamartín sino de Bornos y es en Bornos donde tiene su residencia habitual (folio 562). El bastanteo que realiza el Sr. Norberto, como Secretario Accidental, para concluir que el Sr. Hermenegildo tenía capacidad para actuar en nombre de Obras 89, S.L a la vista de la escritura de constitución de la sociedad y que obra al folio 651 no permite tampoco y por las mismas razones concluir de otro modo.

Es cierto que todos los técnicos que depusieron en el plenario afirmaron que las invitaciones a los contratistas para participar en las licitaciones eran una decisión política pero de ello no puede inferirse sin más que quien fuera Alcalde, el Sr. Isidro y quien era en esas fechas Delegado de Urbanismo, el Sr. Leovigildo, decidieran invitar a Obras 89 S.L pese a conocer que el Arquitecto técnico del Ayuntamiento, Sr Fidel, era socio de ella. Tal invitación parece justificarse sin más por el hecho de que, como indicó en juicio el Sr. Hermenegildo, solo tres empresas del municipio tenían la clasificación de contratistas de obras del Estado

Es también cierto y así quedó evidenciado en el plenario que una hermana del Sr. Fidel, Mercedes, trabajó en tareas administrativa en Obras 89 en el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 2008 al 21 de noviembre de 2011 (folio 54) y que en calidad de tal iba en ocasiones a realizar alguna gestión al Ayuntamiento, como así lo manifestó en juicio quiera fuera Tesorero del Ayuntamiento, Elias. También es cierto que dos hermanos del Sr. Leovigildo trabajaron en esa época para Obras 89, S.L como albañiles. Sin embargo el hecho de que Mercedes acudiera al Ayuntamiento en temas relacionados con la empresa Obras 89, SL no tenía porque ser conocido por estos tres acusados y la circunstancia de que dos de los hermanos del Sr. Leovigildo trabajasen como albañiles en la empresa tampoco revela sin más dicho conocimiento teniendo en cuenta que, como declaró en juicio uno de sus hermanos, Fidel, ellos trabajaban a pie de obra y no iban a la oficina y nunca vincularon a Fidel con la empresa.

El conocimiento que el Ministerio Fiscal imputa a estos tres acusados sobre la condición de socio del Sr. Fidel de la entidad Obras 89, S.L no ha quedado, por tanto, suficientemente acreditado.

Consta en los respectivos expedientes de obras que el Sr. Fidel intervino, como Arquitecto técnico del Ayuntamiento, en la dirección de las obras de rehabilitación de la Avenida de Ronda y Plazoleta del Molinillo y de la urbanización de la calle Consolación y que, en su condición de tal, certificó la finalización de la obra y firmó su recepción. Igualmente firmó el Sr. Fidel la recepción de la obra menor de pavimentación y acerado Avenida de Feria como facultativo designado por la Administración.

Igualmente consta en el expediente de las obras de restauración Torre de la Iglesia la emisión por el Sr. Fidel de un informe sobre la propuesta más ventajosa, fechado el 21 de octubre de 2010 (folio 225), en el que se valora la oferta de Obras 89 como la más ventajosa desde el punto de vista económico de las proposiciones presentadas.

Para la baremación de los criterios exigidos en el pliego de condiciones el órgano de contratación podía solicitar informe técnico al respecto y este es el único supuesto en el que consta que dicho informe fue solicitado y emitido precisamente por el Sr. Fidel pese a que su empresa no debería haber intervenido en la licitación.

Se da, además, la circunstancia de que fue el propio Sr. Fidel quien, como miembro de los Servicios Técnicos Municipales, confeccionó la separata de la obra y quien realizó las mediciones y presupuestó la obra, como así consta en el correspondiente expediente y como así lo admitió en juicio el propio Sr. Fidel, de modo que la empresa Obras 89, S.L tuvo una posición más favorable para ajustar su oferta a dicho presupuesto, del que tuvo conocimiento antes incluso de incoarse el expediente de contratación, como lo evidencia el hecho de que el expediente fuera incoado el 8 de octubre de 2010, con posterioridad a la propuesta económica que para esas obras presentó Obras 89, S.L, fechada el 28 de septiembre de 2010 (folio 694).

TERCERO.-Sobre el delito de prevaricación.

El Ministerio Fiscal acusa a Isidro como autor material de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del CP y a los demás acusados como cooperadores necesarios de dicho delito.

Este artículo castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

La STS de 30 de octubre de 2015 señala como requisitos de la prevaricación los siguientes:

1. La condición funcionarial del sujeto activo;

2. Que este sujeto dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo;

3. Que dicha resolución sea arbitraria, esto es, que se trate de un acto contrario a la justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho;

4. Que se dicte en un asunto administrativo, es decir, en una fase del proceso de decisión en la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos, se respeten los principios administrativos de publicidad y concurrencia;

5. y 'a sabiendas de la injusticia', lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.

En el caso, la resolución administrativa que el Ministerio Fiscal considera arbitraria es la resolución de adjudicación de las obras municipales relacionadas en los hechos probados de la presente resolución a la entidad Obras 89, S.L, como se infiere de su escrito de calificación al solicitar tan solo la condena del Alcalde, Isidro, a título de autor material. Así, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 2º de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público el órgano de contratación competente en todas las obras relacionadas es el Alcalde del Ayuntamiento al no superar el precio del contrato el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto vigente.

El Sr. Isidro como Alcalde del Ayuntamiento de Villamartín -y, por tanto, a estos efectos, funcionario público, de acuerdo con el art. 24 del Código Penal, pues por elección participaba en el ejercicio de funciones públicas- adoptó las distintas resoluciones adjudicando las obras a la empresa Obras 89, S.L, dictó una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Respecto de la arbitrariedad, las STSS de 21 de abril de 2015 y de 22 de abril de 2015 indican 'que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable'.

No cabe discutir en el caso la injusticia del acto. Las resoluciones de adjudicación fueron un acto administrativo decisorio, objetivamente arbitrario, que amparó una situación manifiestamente contraria a derecho al adjudicarse las obras a una empresa en la que concurría una prohibición legal.

Ahora bien, la infracción penal, como se ha dicho, ha de llevar consigo un requisito subjetivo, o intención deliberada en el agente con plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, lo que el texto penal asume con la gráfica expresión gramatical de 'a sabiendas'.

Como se ha declarado probado el Sr. Fidel, que poseía el 50% de la empresa Obras 89, S.L a la que se adjudicaron las obras, era plenamente consciente de que su sociedad no podía ser contratista de obras con el Ayuntamiento de Villamartín pues concurría en ella causa de incompatibilidad al ser el propio acusado accionista de la empresa en un porcentaje superior al 10% de los títulos representativos de su capital social. Su socio y administrador único de la entidad, Sr. Hermenegildo, conocía también tal circunstancia por ser la causa de incompatibilidad en la que incurría su empresa de sentido común y generalizado. Pese a ello ambos socios, voluntaria y conscientemente, decidieron no decir nada sobre esta particularidad y participar en los contratos de obra presentando las correspondientes ofertas o participando directamente en su adjudicación, manifiestamente arbitraria e injusta por ser clara y patentemente contraria al ordenamiento jurídico.

Pero como ya hemos argumentado no consideramos probado que el Alcalde conociera la causa de incompatibilidad que concurría en la entidad Obras 89, de modo que, no acreditado que actuara 'a sabiendas', vamos a absolver a la única persona que aparece acusada por el Ministerio Fiscal como autor material.

Ahora bien, como indicó el Ministerio Fiscal en su informe, ello no debe ser obstáculo para la condena de otros partícipes.

Como se afirma en la STS 1394/2009, de 25 de enero de 2010: 'El principio de accesoriedad, pese a la sutil propuesta de la defensa del recurrente, no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad'.

Y más ajustada al caso que ahora examinamos, es la STS 222/2010, de 4 de marzo, que examina un supuesto parecido en el que los que dictaron la resolución arbitraria no eran culpables, sentencia en la que se declara que el elemento 'a sabiendas' expresado en la descripción del tipo de prevaricación, de obvia naturaleza subjetiva, puede suscitar la cuestión de su integración en la determinación del injusto - configurando el dolo- o como presupuesto de la reprochabilidad del comportamiento al autor -conciencia de antijuricidad-. Si advertimos que, con o sin tal conocimiento, las resoluciones eran injustas, poca dificultad acarrea subsumir aquel elemento entre los personales propios del juicio de culpabilidad. Se argumenta así que: 'Se ha podido decir que en estos supuestos de pluralidad de intervinientes existe una unidad de hecho que deriva del sentido conjunto de las acciones de autor y partícipe. Si bien con la advertencia de que, justificada así la responsabilidad, la medida de la misma se determina en función solamente del propio comportamiento......El artículo 28 del Código Penal lo que exige es que los intervinientes, ya sean los 'considerados' autores, como inductores o cooperadores necesarios, ya sean los cómplices, participen en la ejecución de un hecho. El que realiza el autor principal. Tal precepto concibe la participación conforme a la denominada accesoriedad limitada. Basta la comisión de un hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable...... En cuanto a la relevancia del componente subjetivo del tipo, el autor ha de actuar dolosamente......Pero no se requiere que el dolo del autor sea el denominado dolus malus que implica una representación del sujeto sobre la oposición entre su comportamiento y el Derecho. Es suficiente el denominado dolo natural o, si se quiere, dolo típico, referido al hecho típico. En el delito de prevaricación ese dolo implica el conocimiento del contenido de la resolución que dicta el funcionario y la voluntad de adoptarla. Pero no implica que el autor lleve a cabo una valoración de ese contenido de la resolución. Aunque la arbitrariedad debe predicarse de dicho contenido, la valoración de ésta se resuelve en la valoración de la propia conducta de su adopción, y por ello de la conducta del autor. Pero la valoración por el autor sobre la transcendencia jurídica de su comportamiento se inserta ya en el dolus malus como parte de la imputación personal o culpabilidad. En consecuencia, como dejamos dicho con anterioridad, el conocimiento por el autor de la resolución objetivamente prevaricadora del contenido de ésta, unido a que dicho contenido sea arbitrario, satisface el juicio de antijuridicidad y es suficiente para justificar la exigencia de responsabilidad al partícipe. Quien haya ocasionado una errónea valoración por el funcionario del contenido de la resolución objetivamente arbitraria, determinando así en éste la voluntad de adoptarla, determinó la realización del hecho injusto a que se refiere el artículo 28 del Código Penal, por más que el funcionario autor no sea culpable del delito de prevaricación por no actuar 'a sabiendas' de la injusticia de su resolución.'

No hay, por tanto, obstáculo para afirmar la cooperación necesaria en un delito especial cuando concurre una decisión arbitraria, objetivamente considerada, en un asunto administrativo, aunque las autoridades y funcionarios que decidieron no lo hicieran a sabiendas de su injusticia. En igual sentido se expresa, entre otras, la STS de 19 de noviembre de 2020.

La jurisprudencia admite la participación en el delito de prevaricación en calidad de cooperación necesaria, tanto por parte del extraneus no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria, pero si decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva. Así la STS nº 575/2007 de 9 de junio, donde se dice: 'Como nos recuerda la sentencia de esta Sala 37/2006 de 25 de enero, son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del 'extraneus' en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona, sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos y funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... Esta Sala tiene dicho que si bien el 'extraneus' no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, inducción y cooperación necesaria'. Se añade en esta sentencia que 'quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre) viene declarando que existe la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)'. A lo que habrá que añadir que lógicamente eso será así siempre que concurra en el partícipe extraneus el elemento intencional del tipo en cuestión, la colaboración para el dictado de una resolución injusta y arbitraria ( art. 404 CP).'

En el caso, la intervención de los acusados Fidel y Hermenegildo y su aportación al delito de prevaricación alcanza la consideración de cooperadores necesarios ya que con la presentación de las ofertas de licitación de su empresa Obras 89, S.L y con la intervención de la entidad en la adjudicación directa de las obras menores sin poner de manifiesto la particularidad concurrente de estar inmersa la empresa en causa legal de incompatibilidad contractual se determinó o favoreció una resolución contraria al ordenamiento jurídico que en ningún caso se hubiera dictado de no haber intervenido la empresa en los expedientes de contratación.

La participación de los demás acusados como cooperadores necesarios en el delito de prevaricación no ha quedado demostrada al no haber quedado suficientemente acreditado que conocieran la causa de incompatibilidad que concurría en la entidad Obras 89, SL, lo que nos lleva a absolverles por este delito.

CUARTO.-Sobre el delito de negociación prohibida a los funcionarios públicos.

El Ministerio Fiscal considera que el Sr. Fidel es autor material de un delito continuado de negociación prohibida del artículo 439 CP y que los demás acusados son responsables de dicho delito en concepto de cooperadores necesarios.

El artículo art 439 CP, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, disponía que 'la autoridad o funcionario público que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años'

Como se afirma en la STS 5 febrero 2001 el delito del art. 439 CP viene conformado por los siguientes elementos:

1º. Nos encontramos ante un delito especial, es decir, un delito que sólo pueden cometer las personas en las que concurre alguna determinada condición, concretamente en el caso el sujeto activo del delito ha de ser la autoridad o funcionario público que tenga el deber de informar por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad. Para poder actuar como autor en sentido estricto de este delito ha de reunirse una doble condición:

1ª. Ser autoridad o funcionario público.

2ª. Que por el cargo concreto que desempeñe tenga deber de informar en cualquier clase de asunto.

En los expedientes administrativos intervienen o pueden intervenir varias clases de funcionarios o autoridades: por ejemplo, quienes actúan en el trámite burocrático dando curso al procedimiento, quienes lo resuelven y también quienes han de informar antes de la resolución que les pone fin. El legislador ha querido que únicamente estos últimos sean los que pueden cometer este delito, no los demás.

3º. Hay un tercer elemento que no aparecía en el art. 401 CP anterior: que haya habido un aprovechamiento de esa circunstancia de deber informar por razón del cargo para forzar o facilitarse esa participación como particular. Ha de utilizarse tal circunstancia (tener que informar como instrumento para obtenerse esa participación en el asunto a título particular). Ha de existir una actuación concreta del funcionario o autoridad por medio de la cual, prevaliéndose de que tiene que informar en el correspondiente expediente administrativo, obtenga, por algún procedimiento coactivo o sin coacción alguna (forzar o facilitarse), esa participación en el asunto como particular. Véanse las sentencias de esta Sala de 28.12.99 y 27.11.2000'.

Pues bien, admitiendo la condición del Sr. Fidel como funcionario público al participar como miembro de los Servicios Técnicos Municiples en el ejercicio de funciones públicas ( artículo 24 CP) hemos de convenir que sólo concurre el segundo de los elementos referidos en el expediente de obras de la Torre de la Iglesia, único en el que emite propiamente un informe en fecha 21 de octubre de 2010 sobre la mayor o menor ventaja de las proposiciones presentadas para la adjudicación del contrato.

La intervención del Sr. Fidel en la dirección de algunas de las obras que le fueron adjudicadas a su empresa, en su supervisión material para comprobar si las mismas se habían ejecutado en forma correcta o en su recepción final no tiene relación instrumental con la adjudicación de tales obras sino que son actuaciones anteriores o posteriores que en ningún caso pudieron facilitar la adjudicación, única actuación administrativa que el Ministerio Fiscal vincula con la conducta típica del artículo 439 CP que imputa a los acusados. Tales actuaciones exceden, además, del concepto literal de 'informe'en una interpretación extensiva proscrita en nuestro derecho penal, con independencia de valoraciones ajenas al derecho penal que no nos competen.

Pero, además, en relación con el tercer elemento no podemos concluir que con dicho informe el Sr. Fidel forzara o facilitara la adjudicación de las obras a su empresa. El expresado informe no era preceptivo y se hubiera emitido o no por el Sr. Fidel la adjudicación de las obras a la empresa Obras 89, S.L ya estaba asegurada desde el mismo momento en que los socios de la entidad conocían de antemano las medicciones y el presupuesto de la obra y pudieron por ello ajustar su oferta al presupuesto. En todos los demás expedientes en los que la obra se adjudicó a Obras 89 no hubo ese informe, o al menos no consta pese a lo afirmado en juicio por Don Heraclio, y no obstante ello la adjudicación se hizo a favor de Obras 89 y lo mismo hubiera ocurrido en este caso existiera o no informe.

El informe no hizo sino constatar lo que ya era obvio en el expediente, esto es, que la oferta de Obras 89 era la más ventajosa desde el punto de vista económico, lo que hubiera apreciado igualmente el órgano de contratación aunque no hubiera habido informe. Con dicho informe no se favoreció la adjudicación a Obras 89 S.L más allá de lo que ya constaba en el propio expediente de contratación.

No concurriendo en el caso un aprovechamiento del deber de informar del Sr. Fidel para forzar o facilitarse la contratación de su empresa no cabe sino un pronunciamiento absolutorio del Sr. Fidel y de los demás acusados por este delito.

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en lo acusados Fidel y Hermenegildo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En el caso, aunque no lo solicite el Ministerio Fiscal para el delito de prevaricación, pudiera discutirse si procede la aplicación del art.65.3 del CP que recordemos indica: '...Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate...'.

Como indicaba la STS 494/2014, de 18 de junio, '...el apartado tercero del art. 65 fue añadido por la LO 15/2003, de 25-11, recogiendo de forma un tanto confusa la jurisprudencia que apreciaba la atenuación al participle no cualificado en un delito especial propio, extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los tribunales la facultad de reducirla en un grado...'.

El art. 65.3 CP prevé la rebaja facultativa de la pena para el extraneus, la cual responde a la diferente posición del particular respecto de quien quebranta ese deber de delidad exigible a todo funcionario o asimilado, pero no siempre justi ca un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material.

En definitiva, esa regla general de reducer la pena podrá ser excluida por el tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe. Ese es el sentido de la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado al referirse a esta regla del art. 65.3 , precisando que 'este sistema de atenuación facultativa de la pena persigue sin duda la finalidad de distinguir los casos en los que, a pesar de tratarse de un extraneus, su contribución al hecho está próxima al dominio de la situación que permite el cumplimiento del deber especial a que se refiere el tipo. Se establece solo una posibilidad de atenuación por lo que se podrá calibrar en cada caso la pena adecuada'.

En el presente caso, considerada la decisiva intervención que han tenido los acusados en su cooperación a la comisión del delito de prevaricación por el que se les condena, no estimamos justificado aplicarles la rebaja de la pena a la que faculta el artículo 65.3 CP.

SEXTO.-Sobre las penas.

A los acusados, Fidel y Hermenegildo les consideramos responsables, como cooperadores necesarios de-un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 CP que se materializó en la sucesión de resoluciones injustas dictadas a consecuencia de su actuación, según han quedado individualizadas en los hechos probados

En el caso es de aplicación la redacción del art. 404 CP vigente a la fecha de comisión de los hechos que lo castigaba con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

Considerando las circunstancias de los hechos hasta aquí referidas y la participación que se atribuye a los acusados estimamos procedente imponer a cada uno de ellos la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público relacionada con cualquier cargo en las administraciones públicas por tiempo de 8 años.

SÉPTIMO.Sobre las costas.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando concurren varios acusados y varios delitos, la regla de distribución de las costas consiste en dividir, primero, el total de ellas entre el número de delitos, y dentro de cada delito entre el número de acusados.

En este caso se acusó por dos delitos (prevaricación y gestión interesada) de los que se acusó a cinco personas. Por tanto, a cada delito corresponde la mitad del total de las costas. Siendo esto así, como quiera que Hermenegildo y Fidel resultan condenados por un solo delito de prevaricación a cada uno de ellos les corresponde una quinta parte de la mitad de las costas; el resto, correspondientes a los pronunciamientos absolutorios, se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a los acusados Isidro; Leovigildo, y Norberto de los delitos de prevaricación y gestión interesada de los que venían acusados.

Absolvemos a los acusados Fidel y Hermenegildo del delito de gestión interesada del que venían acusados.

Condenamos a Fidel como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 del CP a una pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público en la Administración local, autonómica o central por tiempo de 8 años y al pago de una quinta parte de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Condenamos a Hermenegildo como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 del CP a una pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público en la Administración local, autonómica o central por tiempo de 8 años y al pago de una quinta parte de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Declaramos de oficio las restantes partes de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de 10 días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.