Última revisión
10/01/2013

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Sentencia Penal Nº 276/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 22/2007 de 01 de Marzo de 2010

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Orden: Penal

Fecha: 01 de Marzo de 2010

Tribunal: AP - Barcelona

Ponente: ROIGE VILA, OLGA

Nº de sentencia: 276/2010

Núm. Cendoj: 08019370052010100292

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

PA 22/07

DP 1406/02

Juzgado de Instrucción nº 4 de Rubí

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Elena Guindulain Oliveras (Presidenta)

Don José María Assalit Vives

Doña Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona a uno de Marzo de dos mil diez.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa PA 22/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Rubí, diligencias previas 1406/2002, seguidas por dos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 CP ; un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390 1,2 y 3 en relación con el artículo 392 y con el art. 74 del CP ; dos delitos contra la hacienda pública del artículo 310.1 CP ; un delito continuado de apropiación indebida del artículo 352 en relación con el artículo 250.6 y con el art. 74 del CP y/o alternativamente un delito de estafa de los artículos248 y 250.6 en relación con el artículo 74 del CP contra los acusados Edemiro , con D.N.I. NUM000 , nacido en Tores los Nogales el día 8 de Mayo de 1940, hijo de David y Glória, vecino de Sant Feliu de Llobregat con domicilio en la calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad provisional, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Pilar Mampell Tusell y defendido por el Letrado D. Fernando Solá Calvo; Guillermo , con D.N.I. NUM004 , nacido en España el día 12 de Octubre 1970, vecino de Albox (Almería) con domicilio en la calle AVENIDA000 edif. NUM005 DIRECCION001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Dña. Concepción Mendiluce y defendido por el Letrado D. Pau Calsina i Roca; y Hortensia , con D.N.I. NUM006 , nacida en Barcelona el día 22 de Noviembre 1975, hija de Antonio y Dolores, vecina de Sant Viçens dels Horts (Barcelona) con domicilio en la calle DIRECCION002 nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional, representada por la Procuradora Dña. Mª Pilar Mampell Tusell y defendida por la Letrada Dña. Miriam Estadella Ortiz. El procedimiento también se sigue contra la entidad mercantil METALES EL RAPAZ S.L como responsable civile subsidiaria. Han comparecido en el procedimiento además de los acusados con sus respectivos Procuradores y Letrados el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Bañeres, y como acusación particular el Letrado D. Javier Zuloaga Santos en defensa de la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Olga Roigé Vilà, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 1406/02, seguidas en el Juzgado de instrucción nº 4 de Rubí, en virtud del reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, las cuales se seguían además de contra los acusados enunciados en el encabezamiento contra Carlos María , si bien por Auto de 18 de enero de 2010 se acordó el archivo provisional de las actuaciones respecto al mismo en tanto en cuanto no recobrara la salud. La celebración de la vista del acto de Juicio tuvo lugar en tres sesiones de Juicio oral, la primera de ellas el día 19 de Enero de 2009, donde se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, celebrándose la segunda de las sesiones del Juicio Oral el día 8 de Febrero de 2010 con la práctica de parte de las testificales propuestas por las partes, teniendo lugar la tercera y última de las sesiones del juicio Oral el día 9 de Febrero con la práctica del resto de las testificales propuestas y no renunciadas, periciales, documental y los trámites de conclusiones e informes, constando el resultado de dichas sesiones en las correspondientes actas levantadas por el Ilmo. Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones modificó las provisionales presentadas y retirando la acusación contra el acusado Guillermo , calificó definitivamente los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública previstos y penados en el artículo 305.1º del CP , en concurso del artículo 77 del CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 390.1.2º y 3º en relación con el artículo 392 del CP ; y de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.6º y con el artículo 74 del CP o alternativamente un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.6º en relación con el artículo 74 del CP ., y reputando en concepto de autores los acusados Edemiro y Hortensia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a los acusados las siguientes penas:

1.- A Edemiro por cada uno de los delitos contra la Hacienda del art. 305 del CP la pena de prisión de dos años e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 2.000.000 euros, con privación de libertad de cuatro meses en caso de impago, por el ejercicio de 1998, y de 1.300.000 euros, con una privación de libertad de dos meses en caso de impago, en el caso del ejercicio de 1999, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 5 años; por el delito continuado de falsedad, la pena de prisión de dos años y multa de diez meses, con una cuota diaria de ocho euros; y por el delito continuado de apropiación indebida o alternativamente por el delito continuado de estafa la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como una cuarta parte de las costas procesales.

2.- A Hortensia por cada uno de los delitos contra la Hacienda del art. 305 del CP la pena de prisión de dos años e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 2.000.000 euros, con privación de libertad de cuatro meses en caso de impago, por el ejercicio de 1998, y de 1.300.000 euros, con una privación de libertad de dos meses en caso de impago, en el caso del ejercicio de 1999, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 5 años; por el delito continuado de falsedad, la pena de prisión de dos años y multa de diez meses, con una cuota diaria de ocho euros; y por el delito continuado de apropiación indebida o alternativamente por el delito continuado de estafa la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como una cuarta parte de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil interesaba la condena de los acusados a indemnizar a la Hacienda pública estatal en la cantidad de 1.064.830,36 euros (177.172.947 pesestas), por la cuota defraudada respecto del ejercicio de 1998 de IVA; y en la de 664.445,19 euros (110.554.377 pesetas) por la cuota defraudada respecto del ejercicio de 1999 de IVA; cifras a las que habrá de añadirse, en su caso, los intereses que hayan devengado, de acuerdo con lo establecido en la Ley General Tributaria. Así mismo interesaba se les condenara a indemnizar en las respectivas cantidades repercutidas indebidamente o, alternativamente de forma fraudulenta, a los clientes de 1999, desde el día 20 de abril de ese año., interesando la responsabilidad penal subsidiaria del pago de dichas cantidades de la sociedad "Metales El Rapaz S.L.".

TERCERO.- Por su parte la Abogacía del Estado retiró la acusación contra Guillermo y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de:

A) Dos delitos contra la Hacienda Pública previsos y penados en el artículo 305 del CP , en concurso medial del artículo 77 CP con un delito continuado (art.74 ) de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.2º y 3º , en relación con el art. 392 CP .

Y de

B) un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP , en relación con el art. 250.6º . o alternativamente, delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.6 CP, esto último respecto del IVA repercutido a terceros con posterioridad a 19 de Abril de 1999.

, y reputando en concepto de autores los acusados Edemiro y Hortensia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados las penas de:

A)Por cada uno de los delitos contra la Hacienda Pública la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho d sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del duplo de la cuota defraudada (2.129.661,72 euros para l IVA de 1998 y 1.328.890,38 euros para el IVA de 1999) y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de 5 años.

B)Por el delito continuado de falsedad l pena de prisión de dos años y multa de 10 meses con una cuota diaria de ocho euros.

C)Por el delito continuado de apropiación indebida (o en su caso estafa) prisión de tres años.

En concepto de responsabilidad civil interesaba la condena de los acusados a indemnizar a la Agencia estatal de Administración Tributaria, de forma solidaria, por el importe de las cuotas defraudadas (1.064.830,86 euros + 664.445,19 euros = 1.729.276,05 euros), incrementada con los intereses que legalmente procedentes, a liquidar en ejecución de sentencia, y de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 10ª de la Ley General Tributaria de 2003 , debiendo responder por este concepto de forma subsidiaria la sociedad METALES EL RAPAZ , debiendo a su vez dicha sociedad responder en su caso de forma directa con los condenados del pago de la multa. Interesaba así mismo la condena en costas de los acusados.

CUARTO.- La defensa del acusado Edemiro y de la sociedades METALES EL RAPAZ S.L., calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, e intersó su libre absolución. De forma alternativa, para el caso de que su representado resultara condenado por los delitos interesados por el Ministerio Fiscal y la abogacía del Estado, interesaba la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del CP por dilaciones indebidas.

QUINTO.- La defensa del acusado Guillermo , se mostró conforme con la retirada de acusación respecto de su defendido.

SEXTO.- La defensa de la acusada Hortensia , calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, e interesó su libre absolución.

SEPTIMO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

La sociedad METALES EL RAPAZ S.L, se constituyó mediante escritura pública de 21 de Julio de 1997, siendo socios fundadores al 50% Guillermo y Carlos María . El objeto de dicha sociedad era el comercio al por mayor de chatarra y metales de desecho (férreos y no férreros), y su domicilio social se estableció en la Calle Ciclismo, número 33, local 8, Polígono Can Roses de Rubí. En dicha escritura de constitución se designó como administrador único de la misma al Sr. Guillermo .

En la misma fecha de 21 de Julio de 2007, mediante escritura pública el Sr. Guillermo en su calidad de administrador único de la sociedad METALES EL RAPAZ, confirió amplios poderes a la acusada, carente de antecedentes penales, Hortensia .

En fecha 18 de Septiembre de 1998, por escritura pública se elevó a público el acuerdo adoptado por la Junta General extraordinaria y Universal de Socios por el que el Sr. Guillermo cesaba en su cargo de administrador y se nombraba administrador único de la sociedad por plazo indefinido al acusado, carente de antecedentes penales, Edemiro , siendo dicho acusado quien ejercía la gestión, dirección y administración real de la mercantil METALES EL RAPAZ.

Dicha sociedad, dado su objeto social, estaba exenta de repercutir el Impuesto sobre el valor añadido (en adelante IVA) en sus ventas, siéndole concedida previa solicitud por parte de la misma por resolución de 25 de mayo de 1998 la no aplicación de la exención. La referida autorización de la no exención le fue revocada el 19 de Abril de 1999.

SEGUNDO.- Durante el tiempo en que la sociedad METALES EL RAPAZ tenía la autorización para la no exención del IVA (periodo que comprendía la totalidad del ejercicio de 1998 y de 1 de Enero hasta 19 de Abril de 1999), el acusado Edemiro , con ánimo de obtener un beneficio económico, decidió alterar el contenido de las declaraciones del IVA que debían presentarse por la sociedad, mediante la consignación en las mismas de unos importes de IVA soportado muy superiores a los efectivamente repercutidos a la sociedad declarante, por lo que resultaba a ingresar una cuota de impuesto inferior a la procedente y absolutamente alejada de la realidad económica, jurídica y tributaria, obteniendo un consecuente beneficio económico para la sociedad.

TERCERO.- En concreto en el ejercicio de 1998 la sociedad METALES EL RAPAZ presentó una declaración de IVA en la que se establecía que el IVA devengado era de 334.507.265 ptas, el IVA soportado de 329.972.221 ptas, resultando la cuota a ingresar de 4.535.044 ptas. Sin embargo, en realidad la cuantía del IVA devengado fue de 335.813.236 ptas, la del IVA soportado fue de 152.141.403 ptas, resultando la cuota a ingresar de 183.671.833 ptas. Con dicha alteración de la realidad contable la sociedad METALES EL RASPAZ dejó de ingresar a la Hacienda Pública durante el ejercicio de 1998 la cantidad de 177.172.947 ptas (1.064.830,86 euros)

La alteración de la cifra del IVA soportado, fue realizada por el acusado Edemiro mediante tres tipos de actuaciones. Un primer tipo estaba integrado por operaciones ficticias documentadas con facturas falsas con sociedades vacías o inexistentes (compras realizadas a las sociedades CHALESDIM SCP, RECUPERACIONES GUANO S.L, COMERCIAL CAN ESPINOS S.L.,y ME-IBAGAR S.L., por un total de 113.859.253 ptas.), siendo el acusado Sr. Edemiro quien decidía y ordenaba la confección de dichas facturas. Un segundo tipo de actuación se encuentra integrado por aquellas transacciones realizadas con sociedades (en concreto PORTMAN TRADE S.L., TITANIC 98 SL., y JAMO TRADE S.L) que al tener por objeto la compra venta de chatarra y no estar autorizadas para repercutir el IVA en sus ventas no podía METALES EL RAPAZ deducir el IVA de las operaciones realizadas con las mismas, resultando que MELALES EL RAPAZ se dedujo indebidamente un IVA por importe de 62.624.429 ptas. La tercera vía por medio de la cual el Sr Edemiro alteró la cifra del IVA soportado fue mediante la declaración de un IVA soportado (329.972.221 ptas) diferente al que figuraba como tal en su libro registro de facturas (328.625.085 ptas), siendo por lo tanto el importe no declarado de 1.347.136 ptas.

CUARTO.- En cuanto al ejercicio de 1999, la condición de la sociedad METALES EL RAPAZ como obligado tributario por razón del IVA sólo se extiende al periodo comprendido entre el 1 de Enero al 19 de Abril de 1999. Por ese periodo la sociedad METALES EL RAPAZ presentó una declaración de IVA en la que se establecía que el IVA devengado era de 323.292.356 ptas, el IVA soportado de 319.179.708 ptas, resultando la cuota a ingresar de 4.112.648 ptas. Sin embargo, en realidad la cuantía del IVA devengado fue de 122.421.356 ptas, la del IVA soportado fue de 7.754.331 ptas, resultando la cuota a ingresar de 114.667.025 ptas. Con dicha alteración de la realidad contable la sociedad METALES EL RAPAZ dejó de ingresar a la Hacienda pública durante el ejercicio de 1999 110.554.377 ptas (664.445,19 euros).

Durante este ejercicio, al igual que en el ejercicio anterior, se produjo por parte del acusado Sr. Edemiro un aumento ficticio del IVA soportado mediante la creación artificial de operaciones con sociedades ficticias (con RECUPERACION GUANO S.L., ULTRAMETÁLICA S.L., COMERCIAL ESPINOS S.L., y RECICLAJES CUBELLES S.L), así como por la inclusión de operaciones realizadas con sociedades que no tenían derecho a repercutir IVA (TITANIC 98 SL y TITANIC 2000 S.L.).

QUINTO.- Así mismo, a partir del 19 de Abril de 1999, esto es una vez le fue revocada a METALES ELRAPAZ la autorización de renuncia a la exención, y con conocimiento por parte del acusado Edemiro de dicha revocación, se siguió facturando por dicha sociedad con IVA, lo que supuso que la misma ingresara de sus clientes una indebida cantidad de 40.436.623 ptas (243.029 euros) en concepto de IVA, cantidad que ni fue ingresada a Hacienda ni fue devuelta a sus clientes. Ello produjo el consiguiente perjuicio a los clientes por cuanto Hacienda Pública no les admitió como deducciones las cantidades pagadas a METALES EL RAPAZ en concepto de IVA.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS Y VALORACION DE LA PRUEBA.

Antes de entrar propiamente en la valoración de la prueba cabe precisar que ante la retirada de acusación realizada en trámites de conclusiones definitivas tanto por el Ministerio Público como por la Abogacía del Estado respecto a Guillermo , el pronunciamiento respecto al mismo no podrá ser otro que el absolutorio dado que uno de los principios básicos que informan nuestro proceso penal es el principio acusatorio recogido en la Constitución española en el art. 24-2 y en el art. 6.1º del Convenio Europeo de derechos humanos, siendo una de sus manifestaciones la correlación entre acusación y fallo, que se traduce en que nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado.

Sentado ya que la calificación jurídica de los hechos y la valoración de la prueba se hará tan sólo respecto a los acusados Edemiro y Hortensia es preciso recordar que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada, este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos conformantes del factum de esta sentencia, los cuales son constitutivos de los siguientes delitos:

A)Dos delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal .

El articulo 305 .1 primer párrafo del Código Penal según redacción de la fecha en que acaecieron los hechos establece que "El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieren debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando de beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de quince millones de pesetas, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

El delito fiscal contemplado en el artículo 305 CP más arriba transcrito exige los siguientes presupuestos o requisitos para su posible estimación:

a)Una conducta típica, realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: a la elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; a la obtención indebida de devoluciones y al disfrute indebido de beneficios fiscales;

b)Un elemento subjetivo del injusto consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico, y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar impuesta en el artículo 31 de la CE (RCL 1978 2836), 35 de la Ley General Tributaria (RCL 1963 2490 ) y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, en nuestro caso el del IVA, omite la declaración y,

c)Un determinado resultado lesivo para el Fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, exigiendo el Legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 15 millones de pesetas (120.000 euros), siendo que si la cuota defraudada no alcanza ese montante, la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativa a resolverse en un expediente sancionador a resolver por la Administración de Tributos, debiendo tener presente que, la eficacia que en el ámbito penal cabe conceder a las actas y diligencias extendidas por la inspección tributaria a que hacen referencia los artículos 145 de la LGT y 49 y siguientes del Reglamento General de la Inspección de los Tributos (RCL 1986 1537, 2513, 3058 ), ha sido objeto de análisis por el Tribunal Constitucional que, en su conocida sentencia 76/1990 de 26 de abril (RTC 1990 76 ) viene a declarar que el acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia «criminis» suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie, pudiendo tales actas de inspección ser objeto de contradicción por la parte a quien su contenido perjudique.

En el caso de autos, de la prueba practicada ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 305 en los hechos enjuiciados, por cuanto de la documental obrante en la causa, es especial de los informes realizados por los actuarios, los cuales han sido ratificados por dichos peritos en el acto de juicio oral, se desprende tanto la existencia de un desfase entre el IVA declarado y el real, como que la cuota defraudada al erario público en cada uno de los ejercicios, 1998 y 1999 supera la cuota de los 120.000 euros fijada por la ley como límite para que dicha irregularidad constituya un ilícito penal. Si bien, tal como ya hemos más arriba apuntado, las actas de inspección tan sólo constituyen una "noticia criminis" puediendo ser objeto de contradicción por la parte a quien su contenido perjudique, lo cierto es que de lo acaecido en el acto de juicio este Tribunal llega a la conclusión de la realidad de los hechos descritos en las mismas. Así, pese a que la defensa del acusado Sr. Edemiro señala que las sociedades a cuyo nombre constan la facturas realmente existían y habían operado con la empresa METALES EL RAPAZ (CHALESDIM SCP, RECUPERACIONES GUANO SL, COMERCIAL CAN ESPINOS SL Y MEG-IBAGAR) , lo cierto es que de lo actuado se desprende o bien su inexistencia efectiva o bien que aún existiendo no habían realizado operaciones con METALES EL RAPAZ. En concreto, en cuanto a la sociedad CHALESDIM, debe tenerse en cuenta que a pesar de que el testigo Cesar , manifestó ser el propietario de la misma y haber operado con METALES EL RAPAZ, lo cierto el que el local donde consta ubicada dicha sociedad es propiedad de Carlos María , quien manifestó en el acto del juicio no conocer la sociedad CHALESDIN ni haberle alquilado nunca el local donde según el Sr. Cesar tenía su domicilio la misma. Si a ello le unimos el hecho de que no existe el más mínimo rastro de las operaciones que el Sr. Cesar manifestó haber realizado con METALES, dejando a parte las facturas donde se refejaban esas operaciones, este Tribunal llega a la convicción de la inexistencia de las mismas.

Por lo que respecta a RECUPERACIONES GUANO, el administrador de la misma, Fructuoso , manifestó en el acto del Juicio oral que si bien conocía al sr. Edemiro no había vendido a METALES EL RAPAZ las cantidades que aparecen en las facturas aportadas en la causa, de lo que se deduce la inexistencia de dichas operaciones así como la falsedad de las facturas donde se reflejan las mismas.

En cuanto a la sociedad ME-IBAGAR, de lo acuado se desprende su inexistencia, por cuanto no ha podido encontrarse ningún local, trabajador o transportista que tenga relación con la misma, no habiéndose ni tan siquiera podido citar como testigo a la persona que consta como representante legal de la misma, Jaime , obrando diligencia negativa de dicha citación a folio 1431 de la causa.

Las mismas consideraciones cabe hacer respecto a la sociedad COMERCIAL CAN ESPINOS S.L., figurando a mayor abundamiento en el domicilio social de la misma otra entidad RECICLAJE S CUBELLES, que viene a ser la continuadora en la actividad de METALES EL RAPAZ , siendo por ello ilógico que una sociedad se vendiese a si misma, resultando de todo ello que simplemente dicha sociedad era utilizada junto con las otras para la emisión de facturas falsas que justificaran la cifra irreal de IVA soportado declarado a hacienda.

Respecto a la otra de las vías por la que fue artificialmente incrementado el IVA soportado por parte de METALES EL RAPAZ, la compra con IVA a sociedades que no tenían derecho a repercutir IVA en sus ventas (PORTMAN TRADE SL, TINANIC 98 SL.,y JAMO TRADE SL) , la realidad de dicho extremo queda acreditado por cuanto según consta en el registro de Hacienda dichas sociedades no podían vender con IVA.

Por último en cuanto se refiere al desfase existente entre el IVA soportado declarado y el que figuraba en los libros de METALES, su existencia, la cual se desprende de los informes realizados por los actuarios obrantes en la causa y ratificados por los mismos en el acto de Juicio Oral, ni tan sólo ha sido rebatida por las partes.

En virtud de lo anterior este Tribunal considera acreditada la realidad de las cuotas defraudadas que aparecen en los informes de los actuarios obrantes en autos referentes a los ejercicios de 1998 y por el perido de 1 de enero a 19 de Abril 1999, cumpliéndose con ello los elementos del delito fiscal aquí enjuiciado.

Sentado lo anterior, cabe preguntarse si es posible imputar dicha conducta delictiva a las dos personas que finalmente resultaron acusadas, Hortensia y Edemiro , teniendo en cuenta que la obligada tributaria era la sociedad METALES EL RAPAZ. Al respecto, es preciso recordar que de acuerdo con lo establecido por constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo (ad exemplum Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1993 EDJ 1993/10121 ) , la aplicación del derogado art. 15 bis (hoy art. 31 ) no puede, en ningún caso, conducir a una responsabilidad objetiva, por lo que cuando el sujeto pasivo de la relación tributaria sea una persona jurídica deberán concretarse las personas que efectivamente ejercen la facultades de administración y a las que les compete el control del cumplimiento del deber tributario. El delito fiscal requiere la falta de realización de la acción debida, o su realización incorrecta que comporta el correspondiente perjuicio a la Hacienda pública, por lo que deberá aislarse al sujeto o sujetos que tuvieren posibilidad del dominio de la situación en la que se ha producido el resultado de lesión, esto es, los sujetos competentes de acuerdo con su esfera de atribuciones, para el cumplimiento del deber tributario. Habrá de determinarse a quien corresponde la función de garantía así como el deber específico de evitación del resultado típico. Lo decisivo por ello no es quien aparezca como formalmente obligado en la relación jurídica tributaria, sino la comprobación de que fácticamente el sujeto, cuya responsabilidad se pretende, haya asumido el ejercicio de las funciones que llevan aparejado el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico. Partiendo de dichas premisas y teniendo en cuenta que de la prueba practicada se desprende que quien ejercía la dirección efectiva de METALES EL RAPAZ era el acusado Edemiro , no cabe duda que puede imputársele al mismo la comisión del delito aquí enjuiciado por cuanto de forma dolosa decidió alterar las cantidades declaradas a Hacienda a efectos de defraudar a la misma. Es de reseñar que no solo es él quien aparece como administrador único de la sociedad METALES EL RAPAZ desde 18 de Septiembre de 1998, sino que él mismo reconoció en el acto de juicio que ya antes de ello se ofreció a asesorar a Metales el Rapaz por ser el un experto en la materia, reconociendo así mismo que era él quien ejercía la dirección efectiva de la empresa y decidía las transacciones a realizar. Dichos extremos así mismo quedan constatados con las declaraciones testificales de las personas que realizaban operaciones comerciales con METALES EL RAPAZ quienes manifestaron que todos los contactos los mantenían con el Sr. Edemiro desconociendo a los otros dos imputados en la presente causa, el Sr. Guillermo y la Sra. Hortensia .

No puede sin embargo llegarse a la misma conclusión respecto a la conducta realizada por Hortensia quien finalmente también resultó acusada por los hechos aquí enjuiciados. El Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado basan las imputaciones a la misma en el hecho de que había sido nombrada aporderada de la sociedad y sobre todo en el hecho de que tenía firma en las cuentas bancarias de la sociedad. Pese a ello de lo actuado se desprende que la misma tan sólo efectuaba labores de oficina dentro de la empresa (unas horas por la mañana) y que rellenaba los documentos contables de la mercantil siguiendo las indicaciones que le daba su padre que era quien le decía cómo debía confecionarlos, tal y como el propio Sr. Edemiro reconoció en el acto del juicio Oral. El hecho de que fuera apoderada de la empresa o que tuviera firma en las cuentas de la empresa, no implica que la misma tuviese capacidad de decisión alguna en las conductas delictivas realizadas y decididas por su padre el Sr. Edemiro , tal y como quedó patente durante el acto de juicio oral donde se constató a través de las pruebas practicadas que quien ejercía la dirección efectiva de la sociedad y decidía las transacciones a realizar así como las anotaciones contables de las mismas era el acusado Edemiro . En virtud de lo anterior procede la absolución de la acusada Hortensia de los dos delitos contra la hacienda pública que le venían siendo imputados.

B) Así mismo los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los previstos y penados en el artículo 390.1.2º y 3º , en relación el artículo 392 , en relación con el artículo 74, todos del Código Penal , en concurso medial con los delitos contra la hacienda pública.

El artículo 390.12º y 3º señala que "Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que en ejercicio de sus funciones cometa falsedad:

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2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca error sobre su autenticidad.

3º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho."

Por su parte el artículo 392 establece que"El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, algunas de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

Partiendo de los hechos probados en los que se señala que el Sr. Edemiro decidió confeccionar facturas falsas a los efectos incrementar de manera ficticia la cantidad del IVA soportado, cabe señalar que dicha conducta es constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, toda vez que existe jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entendiendo que la confección de unos documentos, con la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública, para acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica totalmente inexistente, es una simulación documental punible, y no una mera conducta falsaria despenalizada. Debe así traerse a colación lo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Marzo de 2004 EDJ 2004/13196 , la cual recapitulando la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia recoge que "Como señalan la S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999 ".

En el caso de autos, de lo actuado ha quedado acreditado, tal y como ya hemos analizado en el anterior apartado al referirnos al delito fiscal del artículo 305 del CP , que por parte de METALES EL RAPAZ se confeccionaban facturas falsas a los efectos de incrementar la cuantía del IVA soportado, siendo el acusado Edemiro quien decidía la confección de las mismas con la intención de defraudar a la Hacienda Pública. Dicho delito de falsedad debe entenderse en concurso medial con los delitos fiscales del artículo 305 al ser la conducta falsaria un instrumento para conseguir la defraudación fiscal.

No puede sin embargo imputarse dicho delito continuado de falsedad en documento mercantil a la acusada Hortensia , por cuanto no ha quedado acreditado que fuera ella quien decidiera ni realizara la confección de las facturas falsas.

C) Así mismo los hechos declarados provados son constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 248 y 250.6º , en relación con el artículo 74 del Código Penal .

El artículo 248.1 del Cp señala que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en el otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Por su parte el artículo 250 1.6º establece que "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando....6º revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia."

Según la Jurisprudencia del TS ( por todas, la St de 12-03-03), los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes:

1º.- El engaño precedente o concurrente, y, sobre todo, bastante.

2º.- La producción del error esencial en el sujeto pasivo lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3ª.- El acto de disposición patrimonial con el correlativo perjuicio para el disponente consecuencia del error señalado y, en consecuencia, del engaño desencadenante del mismo.

4º.-El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

5º.- La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En el caso de autos, la imputación del delito de estafa iría dirigida a aquellas operaciones realizadas por la sociedad METALES EL RAPAZ con posterioridad a 19 de Abril de 1999, fecha en que le fue revocada a dicha sociedad la autorización de renuncia a la exención. Centradas las operaciones objeto del delito ahora examinado cabe señalar que de lo actuado, en especial de las actas de inspección y de las declaraciones testificales practicadas en el juicio oral ha quedado acreditado que el acusado Sr. Edemiro , pese tener conocimiento de la revocación de la autorización de renuncia a la exención, decidió seguir cobrando cantidades en concepto de IVA en las ventas realizadas a sus clientes, cantidades que ni ingresaba a Hacienda ni devolvía a sus clientes. Ello se desprende tanto de las declaraciones testificales realizadas por los legales representantes de las empresas compradoras a quienes se les repercutía el IVA como del propio reconocimiento de los hechos del Sr. Edemiro . Cabe así señalar que el acusado reconoció que conocía la revocación de la autorización de renuncia a la exención y pese a ello siguió facturando con IVA, no siendo creíble que ello se debió a un error por cuanto él pensaba que la presentación de un recurso contra esa revocación producía efectos suspensivos. Que la intención del Sr. Edemiro era quedarse con las cantidades facturadas en concepto de IVA lo demuestra el hecho de que ni intentara el ingreso de dichas cantidades a Hacienda ni devolviera las mismas a las empresas compradoras, tal y como el mismo reconoció en el acto del juicio Oral.

Se ha de precisar pero que si bien en el informe del actuario aparece que la cantidad total de IVA indebidamente cobrado por METALES EL RAPAZ y no ingresado a Hacienda es de 196.211.529 ptas (folio 52 de la causa), lo cierto es que dicha cifra se ha de cotejar con lo realmente acaecido en el acto del juicio puesto que algunas de las empresas compradoras, como por ejemplo PERDIGONES AZOR S.A., señalaron que METALES EL RAPAZ les devolvió las cantidades indebidamente pagadas. En virtud de lo anterior y a raíz de la prueba practicada (entendiendo que solo pueden repurtarse probadas aquellas cantidades correspondientes a operaciones que fueron recordadas y admitidas por los legales representantes de las empresas compradoras) se considera acreditado que METALES EL RAPAZ estafó mediante el cobró de un IVA indebido por la cantidad de 40.436.623 ptas. (243.029 euros), cantidad que se desglosa de la siguiente manera:

1.-A ALEADOS DEL COBRE S.A. (ALECOSA) la cantidad de 1.761.574 ptas. (10.587,27 euros)

2.-A ELMET S.L. la cantidad de 1.936.627 ptas. (11.639,36 euros)

3.- A INDUSTRIAS OMICRON S.A., la cantidad de 3.012.006 ptas. (18.102,52 euros)

4.- A LA FARGA LACAMBRA S.A., la cantidad de 10.361.247 ptas. (62.272,35 euros)

5.- A MONTORRETAS S.A., la cantidad de 303.437 ptas. (1.823,69 euros)

6.- A OXIVOLT S.L., la cantidad de 620.384 ptas. (3.728,58 euros)

7.- A PENINSULAR DEL LATON S.A., la cantidad de 19.004.010 ptas. (114.216,4 euros)

8.- A REFINADOS DEL ALUMINIO (REFINALSA) la cantidad de 1.276.042 ptas. (7.669,17 euros)

9.- A SOBIME S.A., la cantidad de 541.875 ptas. (3.256,73 euros)

10.-A TRITURADOS DE CABLES DEL GAIA la cantidad de 1.619.421 ptas. (9.732,92 euros)

En virtud de todo lo anterior, este Tribunal considera acreditado que en el caso de autos, concurren todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de estafa en la conducta del acusado Edemiro por cuanto consiguió mediante engaño bastante, consistente en silenciar a las empresas compradoras que le había sido revocada la autorización de renuncia a la exención, provocar un error en las mismas que les llevó a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio y en beneficio de la mercantil del acusado, consistente en el pago de unas cantidades en concepto de IVA no debidas.

Si bien tanto el Ministerio Público como la Abogacía del Estado plantearon de forma alternativa la calificación de la conducta aquí enjuiciada o bien como un delito de apropiación indebida o bien como un delito de estafa, este Tribunal considera más apropiado calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa por entender que al no existir obligación del pago de IVA la relación existente entre el acusado Sr. Edemiro y las empresas perjudicades habría de enmarcarse dentro de la esfera del derecho privado que no del derecho público. En efecto, el Sr. Edemiro consiguió mediante engaño bastante conseguir que las sociedades perjudicas le entregaran indebidamente unas cantidades de dinero, cantidades que el acusado hizo suyas por cuanto no tenía obligación de su ingreso a Hacienda, resultando de todo ello perjudicadas las sociedades que habían entregado las cantidades al acusado ya que no pudieron descontarse las mismas en sus declaraciones fiscales.

Así mismo y en cuanto al subtipo agravado de estafa contemplado en el artículo 250 1.6ª , referente a que los hechos revistan especial gravedad, se habrá de estar al límite cuantitativo establecido por constante Jurisprudencia, ad exemplum Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2004 y de 26 de Enero de 2005 , que fija la cuantía a partir de la cual se estima especial gravedad en el delito de estafa o apropiación indebida en 36.060,73 euros, cuantía que a todas luces se supera en el caso de autos atendido el perjuicio ocasionado a las sociedades perjudicadas de los hechos enjuiciados, tanto considerado en su conjunto, como de forma individual respecto a dos empresas, LA FARGA LA CAMBRA S.A y PENINSULAR DEL LATON S.A.

Del delito de estafa aquí enjuiciado tan sólo es responsable el acusado Edemiro por cuanto fue él quien de forma personal decidió llevar a cabo el engaño, por cuanto todos los testigos que depusieron en el acto del Juicio Oral manifestaron que los negocios los realizaron con el Sr. Edemiro , desconociendo al no haber tratado nunca con ella a la acusada Hortensia , procediendo en su consecuencia la absolución de esta última de dichos hechos , al no haber quedado acreditada su participación en los mismos.

SEGUNDO.- AUTORÍA

De los delitos contra la Hacienda Pública en concurso con el delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito continuado de estafa previamente definidos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Edemiro cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (art.27 y 28 del C.P .)

TERCERO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Con carácter alternativo se alega por la defensa del acusado Edemiro la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas por vía del artículo 21. 6 del Cp .

En relación a dicha cuestión, cabe señalar que como expone la STS. de 2 de Enero de 2003 (recurso de casación nº 1341/2001 ), "El derecho a la jurisdicción reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse la tutela judicial por los órganos del Poder Judicial, sino que ha de ser comprendido en él, de modo que se juzgue y haga ejecutar lo juzgado dentro de términos temporales razonables (STC 133/1998 ). De ahí que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque se trate de un derecho perfectamente autónomo (SSTC 36/1984, 5/1985 y 133/1988 ), mantenga una íntima conexión tanto con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , como con el conjunto de garantías reconocidas como derechos fundamentales, como el derecho a la defensa y a la asistencia letrada (STC 35/19949 )". Así mismo, la lesión del derecho a " un preciso público sin dilaciones indebidas" ya fue contemplada por el Pleno de la Sala de lo penal del TS de fecha 21 de mayo de 1999 en el que se llegó al acuerdo de que al haber existido una evidente lesión a los derechos del reo, su compensación ha de procurarse desde el propio ámbito jurisdiccional y no del ejecutivo, ya que esa lesión, en definitiva, supone una pena, compensación que habría de fundarse en el criterio de la " menor culpabilidad" y, por tanto, con la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6º del CP .

Analizadas las actuaciones es de observar que habiendo empezado la instrucción de la causa en el año 2002 (véase que la querella se presenta en fecha 26-09- 2002 y el Auto de admisión a trámite de la misma es de 14-10-2002 ), los hechos no se enjuician hasta fecha 19 de Enero de 2010, esto es nada menos que pasados casi ocho años desde el inicio de la instrucción de la causa. Así mismo se puede comprobar que existen lapsos de tiempo considerables en los que la causa estuvo paralizada sin practicarse diligencia de instrucción alguna (piensese que siendo el Auto de preparación de juicio oral de fecha 1 de Septiembre de 2004 ), no se presenta escrito de acusación hasta fecha 27 de Diciembre de 2005 por parte del Ministerio Fiscal y hasta fecha 7 de Marzo de 2006 con fecha de entrada en el Juzgado de 10 de Marzo por parte de la Abogacía del Estado. Si a ello le unimos el hecho de que finalmente las sesiones del acto de Juicio oral no tuvieron su inicio hasta Enero de 2010, resulta evidente que se han producido dilaciones indebidas en la tramitación del presente procedimiento.

Sin embargo, teniendo en cuenta la complejidad de la causa así como el hecho de que algunas de las dilaciones ocurridas en el procedimiento fueron debidas a actos propios de las partes acusadas (piénsese por ejemplo que si bien en un principio el comienzo de las sesiones del acto de juicio estaba señalado para el día 14 de Septiembre de 2009, se produjo un cambio de letrado del acusado Carlos María que motivó que tuvieran que suspenderse las sesiones del acto de juicio oral para que el nuevo letrado pudiera preparar la defensa de su patrocinado), la atenuante de dilaciones indebidas deberá apreciarse como simple que no como muy cualificada.

CUARTO.- .- DETERMINACIÓN DE LA PENA.

Dada la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 del CP y en atención a lo establecido en el art. 66.1ª del CP , en principio procederá imponer las penas en la mitad inferior de la que fije la ley para los delitos por los que resulta condenado el acusado Edemiro , si bien dado que en algunos se habrá de aplicar un específico subtipo agravado, las penas en concreto a imponer serán las siguientes:

1.- Por cada uno de los dos delitos contra la hacienda pública previamente definidos la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 1.064.830,86 euros para el IVA de 1998 y de 664.445,19 euros para el IVA DE 1999 y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas o incentivos fiscales o de la Seguridad social durante un periodo de 3 años.

2.- Por el delito de continuado de falsedad en documento mercantil previamente definido la pena de 1 año y 9 meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses y un día con cuota diaria de seis euros.

En este caso pese a considerar que el delito de falsedad se encuentra en concurso con el delito contra la hacienda pública se condenan los dos delitos por separado por ser ello lo apropiado según el art. 77 del CP al resultar menor la pena a imponer si se sancionan los dos delitos por separado.

2.- Por el delito continuado de estafa previamente definido, teniendo en cuenta la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia así como la continuidad delictiva procede imponer al acusado Edemiro la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al ser ésta la máxima pena solicitada por las acusaciones.

QUINTO .- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En concepto de responsabilidad civil el acusado Edemiro deberá indemnizar a la Hacienda Pública estatal en la cantidad de 1.729.276,05 euros (1.064.830,86 euros correspondientes a la cuota de 1998 y 664.445,19 euros correspondientes a la cuota de 1999), cifra a la que habrá de añadirse en su caso, los intereses que hayan devengado, de acuerdo con lo establecido en la Ley General Tributaria.

Así mismo Edemiro deberá indemnizar por las cantidades repercutidas fraudulentamente a los clientes desde el día 20 de Abril de 1999 las siguientes cantidades, con los intereses legales del artículo 576 LEC :