Sentencia Penal Nº 276/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 129/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 129/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 416/10

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº: ER NUM000 NUM001

Apelante: Felipe

Abogado: BITOR JOSEBA ITURREGUI HIERRO

Procurador: IKER LEGORBURU URIARTE

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

SENTENCIA Nº 276/11

En la Villa de Bilbao, a 20 de abril de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 129/11, procedente de la causa nº416/10 del Juzgado de lo Penal nº3 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Felipe , nacido en Camerún el día 13 de octubre de 1.980, hijo de Ningaye Samuel y de Mgono Virginie, cuyo número de identificación de extranjero no consta en actuaciones, siendo representado por el procurador Iker Legorburu y defendido por el letrado Bitor Joseba Iturregui Hierro.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº3 de Bilbao se dictó con fecha 4 de febrero de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Probado y así se declara que el a cusado Felipe , nacido en Camerún el día 13 de octubre de 1980, mayor de edad, cuyo número de identificación de extranjero no consta en las actuacíones, en situación administrativa irregular en territorio nacional, sin arraigo social, familair ó laboral, sin antecedentes penales, sobre las 15:43 horas del día 9 de diciembre de 2009 se dirigió al Centro Comercial "El Corte Inglés" sito a la altura del nº 7 de la calle Gran Vía Don Diego López de Haro de la localidad de Bilbao y una vez allí se introdujo en uno de los probadores de la planta tercera del citado Centro Comercial con dos trajes de la firma "Etiem", un pantalón vaquero de la marca "Do Rego Novoa" y una gorra de la marca "Levis". El acusado en el interior del probador arrancó las alarmas antihurto a todas las prendas mencionadas y con ánimo de obtener ilícito beneficio económcio, se apoderó de las mismas sin abonar su precio. Al llegar a la planta calle del establecimiento fue requerido por los vigilantes de seguridad momento en el que huyó corriendo hacia la salida de la calle Gran Vía, arrollando en su huída a Constanza , a quien con ánimo de menoscabar su integridad física, le golpeó en la clavícula izquierda y le propinó una patada en la pierna izquierda, a Isidora , que en ese instante se disponía a entrar en el establecimiento, le empujó tirándola al suelo. Finalmente el acusado fué interceptado tras un forcejeo con el empleado Daniel en la calle Gran Vía Don Diego López de Haro.

Como consecuencia de éstos hechos, Constanza sufrió lesión consistente en contusión en cara anterior de hombro izquierdo que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 5 días todos ellos incapacitantes para sus ocupaciones habituales. La perjudicada reclama la indemnización que pudiera corresponderle por la lesión sufrida. Isidora sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico Y cervicalgia que requirieron para su sanidad de asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 21 días todos ellos incapacitantes para sus ocupaciones habituales, residuando como secuela algias verticales recurrentes en relación con sus antecedenrtes de espondiloartrosis. La perjudicada reclama la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas. Daniel sufrió erosiones en ambos antebrazos y dolor en muñeca y brazo deecho que requirieron para su sanidad de asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 3 días ninguno de los cuales fué incapacitante para sus ocupaciones habituales.

El perjudicado reclama la indemnización que por las lesiones sufridas pudiera corresponderle. El valor del precio de venta al público de las prendas sustraídas asciende a 867 euros. El centro comercial El Corte Inglés, reclama por el valor de las prendas deterioradas."

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a Felipe como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de prisión de un año y cuatro meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de tres faltas de lesiones a la pena por cada una de ellas de multa de un mes a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago así como al abono de las costas procesales.

Asimismo indemnizará al representante legal de El Corte Inglés en la suma de 849 euros, a Constanza en la suma de 240,4 euros por las lesiones causadas, a Isidora en la suma de 1.009,68 euros por las lesiones causadas y a Daniel en la suma de 72,12 por las lesiones causadas. Todo ello con el interés establecido en el artículo 576 de la L.E.C. La pena privativa de libertad se sustituye por la de expulsión del territorio nacional al cuál no podrá regresar durante un período de diez años contados desde la fecha de expulsión."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Felipe en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Felipe contra el pronunciamiento condenatorio contra su persona dictado en la instancia al considerarle autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y de tres faltas de lesiones en relación al intento de sustracción de diversas prendas de vestir en un establecimiento comercial de "El Corte Inglés" sito en la localidad de Bilbao objeto de enjuiciamiento, solicitando en el recurso con carácter principal se acuerde su libre absolución o alternativamente se declaren los hechos constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa, declarando prescrita una de las faltas objeto de condena y absolviendo por las otras dos, con aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.1 y 21.2 CP ; finalmente, solicita que se aplique el principio de proporcionalidad rebajando la condena al mínimo legalmente previsto.

Desglosa las argumentaciones vertidas para justificar dichas peticiones en los siguientes apartados; primero: que se ha incurrido en vulneración del principio acusatorio y omisión de derechos fundamentales causando indefensión al recurrente al existir contradicción entre el relato de hechos probados y el contenido de la sentencia, habiéndose producido una aplicación indebida del art. 237 y 242 CP en relación con el art. 248 LOPJ ; segundo, error de hecho en la apreciación de las pruebas con quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo;tercero, infracción de ley y doctrina legal de los artículos 21.1, 21.2 y 21.3 CP; y cuarto: vulneración del principio de proporcionalidad por indebida aplicación de la pena.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada en su integridad al entenderla ajustada a derecho en informe emitido el 25 de febrero de 2011.

Examinando la primera de dichas alegaciones, el principio acusatorio cuya vulneración se alega, tal y como tiene declarado el TS en sentencias de la Sala 2ª, nº 573/2008 de fecha 03/10/2008 , nº 888/2007 de fecha 25/10/2007 y nº 1182/2006, de 29 de noviembre , supone que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, debiendo existir la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó, debiendo ser la acusación precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, el relato de hechos probados recogido en la sentencia transcribe literalmente el relato fáctico contenido en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, posteriormente elevada dicha calificación a definitiva al final de la sesión del juicio oral una vez practicada la prueba; asimismo se formuló la acusación del Ministerio Fiscal calificando los hechos como un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237, 242 y 16 CP y tres faltas de lesiones del art. 617.1 CP , siendo dichos tipos penal los aplicados en la sentencia recurrida.

No se aprecia por tanto vulneración alguna del principio acusatorio, indebidamente alegado por el recurrente, que lo que plantea en realidad en este primer apartado de su escrito es una discrepancia con la calificación jurídica de los hechos probados efectuada por la Juez de instancia al no compartir el criterio de tipificarlos como un delito de robo con violencia en grado de tentativa considerando que constituyen un delito de hurto en grado de tentativa.

Rechaza el apelante la calificación del acto de apoderamiento como robo con violencia al mantener que en el momento en que el acusado "zarandeó" a los vigilantes de seguridad ya había cesado su actuación delictiva de sustracción de efectos, tratándose de un delito de hurto en grado de tentativa al no haber podido llegar a consumar por causas ajenas a su voluntad. Pero en aplicación de la aplicación de la doctrina jurisprudencial mantenida desde hace tiempo por la Sala 2ª del TS, (sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994 , 17 de enero de 1997 , 12 de mayo de 1998 y de 24 de enero de 2000 ), incluyéndose citas jurisprudenciales de dicha doctrina en el propio escrito de apelación para finalizar con una conclusión que no se considera acertada, procede distinguir la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física.

En suma, la consumación delictiva en los tipos penales de hurto o robo viene vinculada a la capacidad de disponibilidad potencial, más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento. Es lo que constituye en síntesis la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material.

En el supuesto de autos no existió esa disponibilidad potencial, aún no había salido a la calle el acusado y, por ello, no había terminado de superar los controles que el establecimiento comercial tenía instalados sobre los efectos puestos de su propiedad puestos a la venta, no pudiendo decirse por ello que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Por ello, el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de dos vigilantes de seguridad en el momento en que se disponía a salir a la calle, efectuó para impedir la desposesión. Por último, para considerar que la violencia, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, se había ejercico con el exclusivo fin de facilitar la huida, se hubiera precisado que el acusado hubiera abandonado en el lugar el objeto sustraído intentando darse a la fuga a continuación, lo que así no consta hubiera concurrido.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso fundamenta la petición revocatoria en la consideración de que se ha incurrido en la sentencia en errorde hecho en la apreciación de las pruebas con quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

El análisis de esta alegación debe realizarse partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim , resultando obligado en la apelación respetar dicha valoración efectuada en la instancia, siempre que el proceso valorativo seguido al efecto se haya motivado o razonado adecuadamente en la sentencia, debiendo ser únicamente rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces la presunción de inocencia, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente, una modificación de la realidad fáctica en la resolución apelada por resultar los hechos probados incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o haber sido desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

Expuesto lo anterior, no se aprecia, tras haber examinado las actuaciones, en particular la grabación del acto de juicio oral y la valoración que de las pruebas aportadas por las partes se efectúa, de forma extensa y pormenorizada, en el fundamento de derecho primero de la sentencia, que concurra en dicha valoración ninguno de los supuestos antedichos que justificarían su rectificación o revocación en esta alzada. Y así, habiendo reconocido el propio acusado que intentó sustraer diversas prendas del interior del establecimiento comercial resultando sorprendido cuando se disponía a salir a la calle, aunque negando haber empleado violencia alguna contra los empleados de seguridad y "arrollado" en su huida a una mujer que se disponía a entrar al centro, comparecieron ambos vigilantes de seguridad relatando las circunstancias en que se produjo la interceptación del acusado y la oposición activa mostrada por éste con el resultado de las lesiones sufridas por ambos objetivadas en los informes forenses así como por parte de la mujer que si bien no compareció al Juicio, también relataron las circunstancias en que cayó al suelo al interponerse en el trayecto de la fuga emprendida por el acusado.

A la vista de ello, constatada la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los tipos penales aplicados, los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo fueron debidamente respetados y observados al existir una prueba de cargo suficiente que no da cabida a una duda razonable que hubiera debido ser resuelta en beneficio del acusado.

Se incluye también en las consideraciones del apartado segundo del recurso la de prescripción de la falta de lesiones del art. 617 CP en relación a la Sra Isidora , si bien los argumentos empleados en su defensa van encaminados a discrepar con la valoración de la prueba en relación a las circunstancias en que se produjeron las lesiones por ella sufridas. No se aprecia concurra en dicha falta la prescripción alegada por transcurso de mas de seis meses desde los hechos, art. 131.2 CP por cuanto que, complementariamente a las consideraciones sobre dicha cuestión recogidas en la sentencia que se comparten en su integridad, siendo una falta de carácter público que no precisa de la denuncia de la persona agraviada como requisito de perseguibilidad, el atestado elaborado por los agentes de la Comisaría de la Ertzantza de Bilbao y la remisión de lo actuado al Juzgado para su conocimiento como diligencias previas por un presunto delito de robo con violencia y lesiones no hacía exigible la interposición de denuncia alguna por parte de las personas lesionadas, tratándose el ofrecimiento de acciones realizado y la manifestación de su deseo de reclamar de una cuestión relativa al alcance de la responsabilidad civil derivada de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

TERCERO.- Se solicita en tercer lugar la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.1 y 21.2 y 21.3 CP al presentar el acusado, tal y como se recoge en el informe emitido por la médico psiauiatra de Osakidetza Dª Eloisa aportado por la defensa al inicio del juicio una "clínica ansioso depresiva e inquietud como vivencias autoreferenciales episorios de heteroagresividad generalmente durante períodos de abstinencia de cannabis con amnesia posterior".

En el escrito de defensa presentado el 2 de noviembre de 2010 ante el Juzgado de Instrucción no se solicitó la aplicación de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, pero sí en cambio fue interesado a la finalización del juicio al elevar las conclusiones a definitivas a la vista de la prueba practicada.

Descarta la sentencia en su fundamento de derecho segundo la aplicación de dicha atenuante por considerar que del informe emitido por la médico psiquiatra se desprendía un efectivo consumo por parte del acusado de cannabis y alcohol pero no que padeciera una trastorno por dependencia al consumo de tóxicos que determinara una merma de sus facultades volitivas. Dicha conclusión se comparte por la Sala ya que el acusado manifestó en juicio ser consumidor de marihuana y alcohol, retractándose de su manifestación inicial efectuada como imputado en sede judicial en la que negó ser consumidor de sustancias tóxicas y la restante prueba practicada en relación a dicho consumo consistió únicamente en el informe aportado por la defensa al inicio del juicio por lo que no existe objetivado ningún género de consumo repetido o prolongado en el tiempo susceptible de afectar en algún grado a las facultades volitivas o cognitivas.

CUARTO.- Se solicitafinalmente, que se aplique el principio de proporcionalidad rebajando la condena al mínimo legalmente previsto, alegando que la gravedad del hecho en el presente caso fue mínima habiendo solicitado la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4º CP sobre lo que no se pronuncia la sentencia.

Los criterios a seguir según la Jurisprudencia, de la que constituye exponente la STS de 26 de Abril de 1999 , para dilucidar si ha de aplicarse o no el art. 242.4 CP son: la "menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos - personas y patrimonio-, al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona; además, «las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición.

En los hechos que nos ocupan el examen del número de personas que resultaron lesionadas por la acción del acusado pretendiendo su fuga con los efectos sustraídos, tres en total, junto con la entidad de las lesiones objetivadamente sufridas por estas descritas en el relato fáctico de la sentencia, y el valor de los efectos que pretendían ser sustraídos por importe de 867 euros, no son circunstancias que concurran a considerar la necesidad de aplicar al presente caso el número 4º del artículo 242 del CP tal y como pretende el recurrente, pues la violencia e intimidación ejercida sobre las víctimas, junto al resto de circunstancias en que desarrollan los hechos no pueden calificarse de menor entidad. Por otro lado, no se aprecia en el fundamento de derecho segunda la ausencia de motivación aducida por el recurrente en la determinación de la pena. Valorando en el delito de robo el que se recuperaran los efectos sustraídos impone la pena de prisión de un año y cuatro meses, habiendo solicitado el Fiscal dos años y siendo el mínimo legalmente previsto el de 1 año y un día, por aplicación de los artículos 242, 62 y 66 CP, y respecto a las tres faltas de lesiones en agresión del art. 617 CP siendo la horquilla de pena prevista para la multa de uno a dos meses, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal en el límite máximo de dos meses para cada una, la fija la sentencia en el límite mínimo de un mes. No se aprecia por tanto ni ausencia de motivación ni que se impusieran ocho meses más del mínimo legal aducidos en el recurso.

Finalmente, discrepa el apelante de la pena de expulsión acordada en la sentencia en sustitución de la pena privativa de libertad impuesta alegando que el recurrente presenta sobradamente una situación de integración en territorio nacional; no obstante no rebate ninguna de las consideraciones detalladamente contenidas en la sentencia para acordar la expulsión ni aporta prueba complementaria de la que su contenido pueda desprenderse la existencia del arraigo no apreciado en la instancia. Por ello, se comparte el criterio de la Juzgadora de que de la documentación aportada en su día, unida a los folios 219 a 221, únicamente se desprende que el acusado ha sido alumno de cursos de fomento al empleo y beneficiario de prestaciones sociales, no suponiendo ello arraigo en territorio laboral, careciendo también de arraigo domiciliario, encontrándose empadronado él solo en un domicilio en Bilbao desde diciembre de 2010, y familiar, limitándose a manifestar, sin apoyo documental alguno, que tiene pareja sentimental de la que está esperando un hijo.

Procede por tanto confirmar la sustitución acordada de la pena de prisión de un año y cuatro meses por la de expulsión al haber sido acordada en cumplimiento de lo previsto en el art. 89 CP , procediendo a rebajar el plazo de vigencia recogido en la sentencia de 10 años, (aunque no haya sido expresamente solicitado en el recurso pero enmarcándose en el ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad alegado en la fijación de la pena), hasta dejarlo fijado en el límite mínimo de 5 años habida cuenta la ausencia de motivación alguna en la resolución recurrida para justificar la fijación en el presente caso de un plazo mayor, en aplicación de la reforma operada en la redacción del art. 89 CP por la LO 5/2010 de 22 de junio .

QUINTO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Felipe CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 4 DE FEBRERO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 416/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE REBAJAR A CINCO AÑOS LA VIGENCIA DE LA EXPULSIÓN ACORDADA RESPECTO A D. Felipe DEL TERRITORIO NACIONAL, CONFIRMANDO EN LO RESTANTE ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.