Sentencia Penal Nº 276/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 30/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

RA 30-2012

Abreviado 127-2009

Juzgado Instrucción número 6 de Colmenar Viejo

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA Nº 276/2012

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

Alberto BONILLARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 6 de julio de 2012

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por delitos de estafa y falsedad.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

Beatriz , con DNI NUM000 , española, nacida el NUM001 -60, hija de José y María, carente de antecedentes penales, de solvencia ignorada, en situación de libertad provisional, asistida por el letrado Mario FERNANDEZ GARCIA.

Benedicto , con DNI NUM002 , español, nacido el NUM003 -58, hijo de de Francisco y María Carmen, carente de antecedentes penales, de solvencia ignorada, en situación de libertad provisional, asistido por la letrada Carmen DIAZ DE MAGDALENA.

También intervinieron el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, NANTA, S.A., bajo la dirección letrada de Juan Ramón AYALA CABERO.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 3 de julio de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración testifical de Irene , Florian y pericial de Paloma .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos, en concurso medial del artículo 77 del citado texto penal, de:

Un delito de estafa del artículo 250. 1. 5 º y 6º del Código Penal .

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392, en relación con el 390.1º. 2 y 3 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de coautores a:

Beatriz .

Benedicto

Estimó que concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5 y 66 del Código Penal .

Solicitó que se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con cuota diaria de 20 € y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

También pidió que indemnizaran a NANTA, S.A., de forma conjunta y solidaria, en la cantidad de 496.957,57 €, más los intereses legales, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: La acusación particular, en parecido sentido, calificó los hechos como constitutivos, en concurso medial del artículo 77 del citado texto penal, de:

Un delito de estafa del artículo 250. 1. 5 º y 6º del Código Penal .

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392, en relación con el 390.1º. 2 y 3 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de coautores a:

Beatriz .

Benedicto

Afirmo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, con cuota diaria de 40 € y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

También pidió que indemnizaran a NANTA, S.A., de forma conjunta y solidaria, en la cantidad de 507.457,57 €, más los intereses legales, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto: La defensa de Beatriz se mostró conforme con la calificación jurídica evacuada por las partes acusadoras, si bien instó la apreciación de las circunstancias atenuantes de:

Reparación del daño, del artículo 21.5

Confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4

Dilaciones indebidas del artículo 21.6

Muy cualificada de trastorno síquico de control de impulsos del artículo 21.1 en relación con el 20.1, todas ellas del Código Penal .

Solicitó la imposición de la pena de tres meses y un día de prisión, a sustituir por multa de seis meses y dos días, con cuota diaria de tres euros, al amparo de lo establecido en el artículo 88 del Código Penal y multa de un mes y 16 días, con cuota diaria de tres euros.

Quinto: La defensa de Benedicto solicitó su libre absolución.

Hechos

Primero: Los acusados, Beatriz y Benedicto , ambos españoles, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, puestos de común acuerdo, y con ánimo de lucro ilícito, entre julio de 2004 y diciembre de 2008, prevaliéndose de la condición de Controller en la mercantil NANTA, S.A., de la primera y del hecho de ser el segundo Administrador Único de las mercantiles Dog Factory, S.L., con NIF B-83728212 y Dynamic Firm Distribuciones, S.L., con NIF B-84368893, elaboraron facturas a nombre de una sociedad inexistente en el Registro Mercantil, cuyas iniciales, DF, coincidían con aquella sociedad y que supuestamente se denominaba Distribuciones y Transportes Damián Flores, S.L.

Segundo: Así procedieron a girar contra NANTA, S.A., las siguientes facturas que, aprobadas por la acusada, quien además simuló la firma del responsable mancomunado en esta mercantil, fueron abonadas en la cuenta corriente de DF Distribuciones S.L., en Banesto, con número 0030-8161-30-0297795273, de la que era apoderado Benedicto y en la cuenta corriente de Dog Factory, S.L., en Banesto con número 0030-8161-38-0298000273, en la que Benedicto también era apoderado:

Factura Importe

AÑO 2004

0804/03-006 9.165,37 €

0904/04-007 9.421,67 €

1031/04-019 10.278,78 €

AÑO 2005 1031/04-022 12.552,62 €

1031/05-007 10.287,69 €

0228/05-012 12.321,16 €

0331/05-022 13.002,07 €

0430/05-022 10.101,32 €

0531/09-037 12.042,99 €

0531/05-043 11.623,35 €

0630/06-047 12.489,44 €

0831/05-052 12.504,55 €

0930/05-058 9.197,13 €

0930/05-059 12.285,95 €

0930/05-060 12.627,66 €

AÑO 2006 2006/05 4.647,94 €

2006/001 3.470,36 €

2006/002 4.621,75 €

2006/003 5.113,38 €

2006/004 4.983,11 €

2006/005 4.361,88 €

2006/006 3.998,10 €

2006/007 3.054,14 €

2006/008 3.922,37 €

2006/009 3.794,72 €

2006/010 5.078,79 €

2006/011 4.311,84 €

2006/012 4.799,98 €

2006/014 4.473,85 €

2006/015 4.540,19 €

2006/016 1.181,27 €

2006/017 5.236,51 €

2006/018 3.831,28 €

2006/019 3.768,00 €

2006/020 3.285,18 €

2006/021 4.600,50 €

2006/022 4.605,78 €

2006/023 5.733,01 €

2006/024 4.075,97 €

AÑO 2007 2007/001 6.155,99 €

2007/002 4.451,79 €

2007/003 4.560,01 €

2007/004 4.464,55 €

2007/005 3.791,61 €

2007/006 6.057,29 €

2007/007 3.621,82 €

2007/008 4.487,67 €

2007/009 5.257,01 €

2007/010 5.898,12 €

2007/011 4.389,12 €

2007/012 4.982,63 €

2007/013 5.026,37 €

2007/014 5.538,13 €

2007/015 4.079,54 €

2007/016 5.246,91 €

2007/017 4.682,41 €

2007/018 2.462,90 €

2007/019 4.018,41 €

2007/020 4.433,48 €

2007/021 4.749,42 €

2007/022 4.238,26 €

2007/023 2.612,78 €

2007/024 5.592,81 €

2007/025 5.632,30 €

AÑO 2008 2008/001 5.321,00 €

2008/002 6.084,76 €

2008/003 5.102,84 €

2008/004 5.397,08 €

2008/005 5.616,67 €

2008/006 5.141,13 €

2008/007 6.058,05 €

2008/008 5.965,08 €

2008/009 5.502,34 €

2008/010 6.319,06 €

2008/011 4.846,48 €

2008/012 6.358,09 €

2008/013 6.233,34 €

2008/014 7.041,04 €

2008/015 5.542,05 €

2008/016 4.682,58 €

2008/017 5.345,83 €

2008/018 6.029,83 €

2008/019 5.988,18 €

2008/020 6.404,01 €

2008/022 5.873,55 €

Los acusados lograron así disponer en su favor de 507.457,57 € de los que sólo han restituido a NANTA, S.A., la cantidad de 11.750 €.

Tercero: No se ha acreditado que la acusada padeciera el tiempo de los hechos un trastorno mental, que afectara seriamente a sus capacidades cognitivas y volitivas.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero: La participación directa en los hechos de Beatriz no presenta especial problema probatorio. Ha sido reconocida por ella en el juicio y en sus diversas declaraciones en fase de instrucción. Fue corroborada por la testifical de Irene , apoderada de NANTA, S.A. También por la de Florian , responsable de logística de la sede de Griñón de la empresa, quien manifestó que el visé que debía autorizar los pagos debería haber sido suyo y la firma que obraba en los documentos no se correspondía con la suya.

Señalaron que se descubrieron los hechos casualmente, en una ocasión que la acusada estaba de baja y apareció una factura emitida que una entidad nadie conocía en la empresa y que no era proveedora de servicios, transportes o trabajos reales para NANTA. Que efectuaron gestiones y llegaron a la conclusión de que el dinero iba a parar a las cuentas de Benedicto por medio de una entidad inexistente en el Registro Mercantil, cuyas iniciales, DF, coincidían con aquella sociedad y que se denominaba Distribuciones y Transportes Damián Flores, S.L., cuyo pago había sido autorizado indebidamente por Beatriz .

Más compleja resulta la acreditación de la intervención de Benedicto . Tanto él como Beatriz sostuvieron en el juicio, que la contabilidad de sus empresas era llevada por ésta. Que él se dedicaba a la tienda y al reparto de piensos, delegando las funciones de oficina en su mujer. Sin embargo, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( SSTS 10-1-99 , 16-10-2000 , 13-3-2006 y 20-11-06 ) que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa. El obtuvo beneficios de lo acontecido. No puede afirmar que no sabía nada. Necesariamente tuvo que preguntarse e inquirir sobre lo que estaba ocurriendo. Tenía los instrumentos necesarios para ello. Si no los usó y se colocó voluntariamente en situación de ignorancia, es claro que actuó cuando menos con dolo eventual.

En efecto, Benedicto era el único apoderado de la cuenta corriente abierta en Banesto por DF Distribuciones S.L., con número 0030-8161-30-0297795273 (folios 474 y 475). En esa cuenta no hay más operaciones que las que dan origen a esta causa (folios 734 y ss.). En ella se aprecia que los ingresos indebidos, se compensan rápidamente mediante cheques, en uno o dos días.

Por mucho que diga que los extractos bancarios que les llegaban no los abría, delegando las funciones de control en Beatriz , si no hay otras operaciones en las cuentas, se explica mal la apertura de esa cuenta. Tuvo que preguntarse la utilidad de abrirla si no se utilizaba.

Sobre todo cuando ello ocurre durante cuatro años. Lo que nos lleva a otra reflexión. Benedicto era la única persona autorizada a manejar tal cuenta bancaria. Tuvo que firmar para abrirla. Su firma era pues conocida por Banesto. No es imposible que una o dos firmas falsas, por imitación de las auténticas, pasen desapercibidas a los empleados de la sucursal. Pero ello no pudo ocurrir durante cuatro años, en un número nada despreciable de operaciones, muchas de las cuales efectúan reintegros mediante compensación de cheques (folios 734 y ss.), por importes que superan individualmente los 6.000 €. Solo es posible que todas, o al menos la mayor parte, de las firmas que autorizaban el reintegro de fondos fueran estampadas por Benedicto . En algún momento, necesariamente, se habrían dado cuenta de lo anómalo de que el único autorizado para manejar la cuenta sea un varón y lo haga una mujer.

Tanto es así, que consideramos más plausible la primera declaración de la acusada, prestada ante el Juzgado Instructor (folios 32 a 34), que ha sido sometida a contradicción en el juicio, que la que facilitó en el plenario. Ahora declaró que los fondos defraudados los ha dedicado a compras compulsivas, entonces, que tenían por objeto beneficiar a la empresa de su marido... que su pareja acababa de comenzar un negocio, se cargaron de deudas y la única salida fue utilizar la sociedad para la que trabaja para simular facturas, que beneficiaran a la empresa de su pareja... Que la declarante era quien organizaba todo, preguntándole su pareja si podía comprar género... que su pareja decía a la declarante lo que necesitaba y ella se lo proporcionaba.

Sobre todo cuando conocemos que Benedicto tenía un importante saldo deudor en Banco Popular Español por importe de 17.296,16 € con vencimiento el 28-4-10, como consta al folio 478.

Máxime cuando Benedicto , según declaró su esposa (folio 382) en sede judicial, era quien firmaba las cuentas en el registro, por mucho que sometida la cuestión a contradicción en el juicio, lo vinera a negar.

Segundo: Las operaciones defraudatorias han quedado demostradas por la amplia documentación unida a los autos, folios 150 y ss. así como por los extractos bancarios aportados a las actuaciones, folios 734 y ss.

Tercero: Benedicto era administrador único y socio único de Dinamyc Firm, Distribuciones S.L. y de Dog Factory, S.L. (folios 88 y ss.), según se infiere de las certificaciones del Registro Mercantil aportadas en juicio.

Cuarto: La reparación daño parcial aparece acreditada en las piezas de responsabilidad civil.

II. Fundamentos de derecho:

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de:

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392, en relación con el 390.1º. 2 y 3 del Código Penal .

Se ha acreditado la confección de múltiples documentos mercantiles, facturas, simuladas, no auténticas, creadas ex novo, en las que se finge la firma autorizadora de pago por personas que no las suscriben realmente.

Un delito de estafa del artículo 250. 1. 5º del Código Penal .

Concurren todos los requisitos de la estafa, ánimo de lucro, perjuicio patrimonial, y engaño, actuado por el agente, como medio para la obtención de su ilícito propósito. Este engaño es precedente, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima, en perjuicio de sí misma y bajo el error que de esa forma se le ocasiona ( SSTS de 25-3-85 , 6-2-89 y de 29-3-90 , entre otras). Aquí se materializa mediante la falsificación de documentos mercantiles que posibilitan el desplazamiento patrimonial a favor del agente, en perjuicio de NANTA, S.A.

No se da la causa de agravación prevista en el número 6º, del apartado primero del artículo 250, abuso de las relaciones personales entre la víctima y el defraudador, pues no se ha acreditado que se realizara la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a la relación subyacente, en palabras de las SSTS 28-4-2000 , 8-11- 2022 , 4-1-2002 y 11-4-2002 un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en este tipo de ilícitos.

Sí se da la causa de agravación prevenida en el artículo 2501.5º, al ser el importe defraudado claramente superior a los 50.000 €.

Dichos delitos se encuentran en concurso medial del artículo 77 del Código Penal . Las falsedades se cometieron como medio para cometer la estafa.

Segundo: De tales ilícitos penales son responsables en concepto de autores Beatriz y Benedicto , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Y ello debe incluir a ambos como autores tanto de la estafa como de la falsedad. Como señala una reiterada doctrina jurisprudencial el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS 661/2002 y 313/2003 , entre otras muchas, citadas por las SSTS 1531/2003 o la 932/2002 , relativas a la colocación de fotografía en pasaporte falso), y de acuerdo con dicha jurisprudencia se viene considerando como autoría el hecho de aportar datos personales o bancarios para la confección de documentos falsos como los que han sido objeto del presente juicio. Y es que el dinero iba a parar, mediante las falsedades, a la cuenta que tenía Benedicto y él quien se aprovechaba de sus importes, para lo cual hubo de abrir la cuenta y disponer de ella mediante sucesivas operaciones de reintegro. Es más, sin que hubiera abierto la cuenta, no se hubieran materializado la estafa. Solo al disponer de un número de cuenta bancaria fue posible hacerlo constar en los documentos falsos y remitir así los fondos a esa cuenta.

Tercero: Las defensas interesaron la aplicación de las atenuantes de:

Reparación del daño, del artículo 21.5:

Lo cierto es que los acusados han ido consignando, antes del juicio, hasta un total de 11.750 €, cantidad notablemente inferior a la correspondiente a las responsabilidades civiles acreditadas.

Como recuerda el Tribunal Supremo en STS de 24-3-10 ( con cita de las 225/2003 , 1517/2003 , 701/2004 , 809/2007 , 78/2009 y 1238/2009), la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 285/2003 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y las ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001 , 1474/1999 , 100/2000 y 1311/2000 ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (SSTS 216/2001 y 794/2002 ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( STS 49/2003 ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En este sentido la STS 536/2006 , resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de ésta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS 1168/2005 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de efectividad ( STS 1026/2007 ) y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

Por todo ello estimamos que, habiéndose apoderado de 507.457,57 €, consignar una cifra de 11.750 €, que apenas alcanza el 2,3 %, no acredita un interés en reparar el daño, sino de buscar una atenuación de la pena. Es obvio que no han hecho esfuerzos reales por devolver todo el dinero, aunque sea entregando o vendiendo los objetos que se dicen comprados compulsivamente.

Confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo para la apreciación de esta atenuante, que:

o No sea tendenciosa o equívoca ( SSTS de 26-9-90 y 11-3-97 )

o No sea parcial, sesgada o falaz ( SSTS 5-12-90 , 16-10-96 , 5-11-96 , 30-11-96 , 13-6-97 y 20-2-02 )

La que nos ocupa dista de ser sincera y completa. Ciertamente Beatriz reconoció buena parte de los hechos ante sus superiores al verse pillada. Pero lejos de hacer un relato sincero y completo, ocultó toda la información relevante. Negó que hubiera otros implicados. No dijo el destino del dinero, hubo de ser averiguado por medio de largas gestiones, factura por factura, banco por banco. Dice haber realizado compras compulsivas, pero no ha facilitado las matrículas de los coches que dice haber comprado, no los ha puesto a disposición de la víctima o de los Tribunales. Tampoco ha traído a la causa los resguardos de las compras que dice haber realizado en el Corte Inglés u otros establecimientos.

En realidad, dado que los reintegros se realizaron por medio de cheques compensados (ver extractos unidos a los folios 734 y ss.), no sabemos si el dinero ha ido a parar, por ejemplo, a terceros o a paraísos fiscales. Y su acreditación compete a las defensas, pues las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan probadas como el hecho nuclear mismo ( SSTS, 30-4-90 y 18-6-91 ). No puede apreciarse una atenuante o eximente ni completa ni incompleta, al faltar el elemento básico de la misma ( SSTS de 17-5-43 , 3-12-76 , 15-2-85 , 25-11-85 y 24-5-89 ).

Dilaciones indebidas del artículo 21.6.

La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 Constitución Española (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputados a los acusados. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado (STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

En el caso, los imputados declararon por primera vez a finales del año 2008, en concreto el 23-12-08 y se ha celebrado juicio el 3-7-12. Teniendo en cuenta la complejidad del asunto, el periodo de paralización que ha ocasionado la dilación indebida no es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como simple.

Muy cualificada de trastorno psíquico de control de impulsos del artículo 21.1 en relación con el 20.1 todas ellas del Código Penal

Pese a que la pericia practicada pudiera parecer favorable a la apreciación de la atenuante invocada, no podemos acogerla.

En efecto, en el juicio depuso la perito Paloma , médico del CAD de Villaverde, dependiente del Ayuntamiento de Madrid, de cuya imparcialidad no tenemos motivos para dudar. Al ratificar su informe escrito, aportado en el juicio, dijo que empezó a tratar a la acusada desde mayo de 2009, esto es, mucho después de los hechos que nos ocupan.

Considera que probablemente, ya a la fecha de esos hechos, padeciera un trastorno de control de impulsos, por adicción compulsiva a las compras, que le generaba ansiedad y alteración de su estado anímico. Entiende que ello afectaba a su capacidad volitiva, en un grado importante, que no puede cuantificar.

Lo que ocurre es que no está acreditado que realizara compras compulsivas. No obra en autos ni una sola factura, ticket de compra o resguardo que las prueben. Solo aparecen en el relato que efectúa la imputada. No han sido aportados pese a los requerimientos que les fueron efectuados a los acusados (folios 596, 711 y 713).

Además, es muy aventurado hablar de probabilidad de afectación en el año 2004, cuando se inicia el tratamiento en el 2009.

Por otra parte, el Tribunal Supremo en SSTS 2006/2002 , 314/2005 y 207/2006 , como recuerda la STS 1126/2011 ha destacado que los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afectan a la capacidad de culpabilidad. En general los trastornos de personalidad se valoran como alteraciones analógicas y sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas ( STS 1363/2003 ).

El Código Penal actual al ampliar el ámbito del Código derogado, abarca no sólo las enfermedades mentales en sentido estricto, sino también otras alteraciones o trastornos de la personalidad. Ambos pueden servir de base para la apreciación de esta causa de exención siempre que el mismo efecto psicológico, cual es que en el momento de la comisión del hecho delictivo, el sujeto "no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" ( STS 1599/2003 ).

Como resumen se concreta en la STS 879/2005 que la Sala "en los casos en que dichos trastornos deben influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial y profunda gravedad o está acompañado de otras anomalías relevantes como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en unos grados iniciales, la histeria, la toxicomanía etc. Concretando en STS 71/2008 , que sólo son subsumibles bajo la caracterización de los presupuestos llamados biológicos de la fórmula legal de la imputabilidad cuando tienen carácter grave equivalente, en sus efectos, a una psicosis". Las SSTS 97/2007 , 846/2008 y 939/2008 , insisten en que "los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio como enfermedades mentales que afectan a la capacidad de culpabilidad".

Situación que sería la del caso presente a la vista de las conclusiones del informe pericial de que el trastorno de compras compulsivas se trata de una alteración que afecta a la esfera volitiva de la persona, en la que no hay alteraciones de la percepción de la realidad o, en todo caso, si la hubiese, no son de tipo psicótico y no afectan a la comprensión de la ilicitud del acto.

Y es que en el supuesto a examen hay que diferenciar claramente dos momentos. En uno se realizan las compras desmedidas. En otro, anterior o posterior, se cometen las defraudaciones, mediante la falsificación de documentos, de cara a conseguir el dinero necesario para las adquisiciones. Por mucho la interesada pudiera tener su facultad volitiva seriamente alterada al realizar las compras, no es claro que esa merma de facultades se extienda al momento de la manipulación documental. No podemos olvidar que para ello se requieren no pocos conocimientos de contabilidad, así como de las debilidades del sistema de control interno de la empresa. Que los hechos se extienden en el tiempo, requiriendo procesos prolongados, como apertura de cuentas bancarias, redacción de multitud de facturas simuladas, estampación de firmas inauténticas, contabilización, retiradas de fondos, etc.

Cuarto: A tenor de las circunstancias personales de los acusados, ambos carentes de antecedentes y concurriendo una atenuante simple, al no existir motivos para exacerbar la pena, procede imponerles las penas mínimas, en este caso, idénticas penas de prisión de 28 meses y 15 días, con multa de 10 meses y 15 días, con cuota diaria de 10 €.

Se opta por penar conjuntamente dichos ilícitos al serles más favorable, conforme regula el artículo 77.2 y 3 del Código Penal .

En efecto, la estafa agravada del artículo 250.1.5º prevé penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. La falsedad en documento mercantil, cometida por particular, del artículo 392, en relación con el 390.1 º, 2 y 3, penas de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a 12 meses. Al ser la falsedad continuada , artículo 74 del Código Penal , habrá de ser sancionada con prisión de 21 meses, a tres años y multa de nueve a 12 meses. El delito más grave sería la falsedad continuada. Su mitad superior nos lleva a penas de prisión de 28 meses y 15 días, a tres años y multa de 10 meses y 15 días, a 12 meses.

Quinto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Ello debe incluir las de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002 , 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Fallo

Condenamos a Beatriz y Benedicto , como autores responsables, en concurso medial, de:

Un delito de estafa.

Un delito continuado de falsedad en documento mercantil

concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a idénticas penas de prisión de 28 meses y 15 días, con multa de 10 meses y 15 días, con cuota diaria de 10 €.

Indemnizarán de forma conjunta y solidaria a NANTA, S.A., en un total de 507.457,57 €, más los intereses legales, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haciéndose entrega a esta sociedad del importe que ya consignado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonara el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe