Sentencia Penal Nº 276/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5381/2013 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 5381/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA

P.ABREVIADO NÚM. 488/2011

S E N T E N C I A Nº 276 / 2014

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente

En la ciudad de SEVILLA a cinco de mayo de dos mil catorce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Blas . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 16/01/13 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Blas , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de doce meses de multa, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de constructor por periodo de dos años; y al pago de las costas. Procede acordar la demolición de lo construido con restauración del suelo a su estado original, por un valor de 10.132,50 euros, a costa del acusado.

Y que DEBO ABSOLVER Y ABUSUELVO a María Virtudes del delito contra la ordenación del territorio por el que venía siendo aucsada, con todso los pronunciamientos favorables.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Blas y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el recurrente condenado, y sin impugnar su condena personal que de forma expresa manifiesta en su escrito de recurso que acata, como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de los preceptos sustantivos, al haber sido acordada la demolición de lo construido, interesando la revocación de la condena a la demoliciónde la construcciónque viene acordada, en la sentenciade instancia.

Fundamenta su alegación en la existencia en el entorno donde se ubica la construcción de otras construcciones que califica como una urbanizacion y que le hace perder su condición de rústica y en las consecuencias que se derivan de la entrada en vigor del Decreto 2/2012 de la Junta de Andalucía, mencionándo tan sólo una posible consideración como de fuera de ordenación.

SEGUNDO.-Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, la demolición de la construcción, no es más que una consecuencia del delito por el que ha sido condenado el acusado, y tiene su amparo legal, en el apartado 3º del artículo 319 del C.P . ('en cualquier caso los Jueces y Tribunales, motivadamente podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra..'), la Juez de la Instancia, así lo ha acordado como único modo de restablecer la situación alterada por la conducta del acusado, exponiendo los motivos de su decisión.

Esta Sala viene entendiendo que la demoliciónde las obras con fundamento en lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 319.3º del Código Penal , es la única forma de restauración de la legalidad urbanística transgredida, y tiene por finalidad reponer a su primitivo estado, el terreno en el que se levantaron las obras ilegalmente.

Los argumentos expuestos en la sentencia impugnada, que son coherentes con el resultado de las pruebas practicadas en la instancia, pruebas que han sido valoradas de forma lógica, racional y ajustada a derecho,son compartidos por esta Sala; así como con los argumentos ya expuestos en su día, por la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 27 de diciembre de 1999 , al indicar ' El objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio quedaría frustrado, con el rigor que quiere hacerlo, dejando a las Leyes Administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación al orden penal, lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión (art. 319) prevé. Es precisamente esta razón, la que determinaría que se proceda a la demolición de la obra.....'.

En este sentido se viene pronunciado esta Sección 1ª en S.27/6/2007, S. 51/2009, S. 197/2010, S. de 15 de enero de 2013 , entre otras, 'ha sido el elevado grado de incumplimiento de la disciplina urbanística, tanto por lo que se refiere a la protección de la legalidad como de forma especial al restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que ha motivado la incriminación penal de conductas como las enjuiciadas, no tendría sentido que, pudiendo los Tribunales penales decidir sobre el restablecimiento de la legalidad urbanística no lo hicieran, y remitieran de nuevo la decisión a la Administración cuya insuficiente actuación propició la creación de estas novedosas figuras delictivas', criterio que ha mantenido esta Sala en las recientes sentencias de 10 de mayo de 2013 nº 22 , y de 13 de mayo de 2013 nº 225.

El T.S en la sentencia nº 529 de 21 de junio de 2012 , nos viene a decir que: 'por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demoliciónde lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición,no para acordarla.Admitiéndose como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demoliciónse encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demoliciónes del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Así pues y como en anteriores ocasiones hemos expuesto, confiar en la pasividad del Ayuntamiento o en lo que pudieran hacer otros ciudadanos, ni esas otras construcciones supuestamente ilegales justificaría la levantada por el acusado, es decir, quien tenía'conocimiento' de que construía en un suelo, sin autorización aun cuando desconociera el alcance concreto de su conducta contraria al ordenamiento jurídico y el hecho de que otros vecinos lo hubiesen hecho así, no tiene por qué condicionar la actuación propia, ni esas otras construcciones supuestamente ilegales, ampararía la levantada por el acusado, sin que en modo alguno pueda escudarse esos hechos, en las actuaciones vecinales de otros parcelistas.

Pero es más, el hecho de que la actuación del acusado incida en un entorno ya de por sí bastante degradado, no por ello ha de quedar impune, fuera del ámbito del derecho penal, ni puede autorizar su no demolición.

TERCERO.-En cuanto a los efectos de la entrada en vigor del Decreto 2/2012 de 10 de enero de la Junta de Andalucía, es una realidad que la entrada en vigor del Decreto 2/2012 de 10 de enero de la Junta de Andalucía, va a permitir en el futuro la regularización de determinadas edificaciones, hasta ahora ilegales, si bien entendemos que independientemente de la posible consideración y calificación de la edificación del caso de autos, se ha de estar al derecho vigente como así lo hemos venido aplicando e interpretando en diversas resoluciones anteriores, desde la S. 277/2007 de 10 de mayo de esta sección.

La perspectiva de modificación del planeamiento pues, ha de ser real, y no una mera declaración de intenciones y ha de ser igualmente posible de conformidad con la legalidad urbanística.

Por lo que respecta al supuesto sometido a nuestra consideración, tras la entrada en vigor del mencionado Decreto, no consta un proceso de regularización concreto con expectativas razonables, de ser definitivamente aprobado, para esta zona y que en concreto alcance a la construcción en cuestión.

El propio recurrente sólo alude a la posible consideración como de fuera de ordenación, sin más datos que pudieran poner de manifiesto una expectativa real clara e inminente de recalificación urbanistica del suelo, sin que conste ni sea previsible en un plazo razonablemente próximo una aprobación definitiva de un plan municipal que clasifique el suelo, donde el acusado ha llevado a cabo la construcción, como urbano o urbanizable.

Entendemos como hemos venido exponiendo en supuestos similares anteriores sometidos a nuestra consideración, que la no demolición se ha de reservar sólo para los supuestos en los que ya exista y se haya aprobado definitivamente la modificación del planeamiento municipal mediante la revisión total o parcial, clasificando como suelo urbano no consolidado, o suelo urbanizable, lo que antes era rústico, o al menos que sea inminente o muy previsible de acuerdo con los informes técnicos.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Blas contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla de fecha 16/01/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.