Sentencia Penal Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1377/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0024778

251658240

Rollo de Apelación nº 1377-2015 RAA

Juicio Oral nº 159/2014

Juzgado de lo Penal nº1 de Getafe.

SENTENCIA

Nº 276 / 2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 27 de mayo de 2015.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 1377/2015 contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Getafe, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 159/2014, interpuesto por la representación de don Hermenegildo , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Getafe, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 20 de mayo de 2015 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Hermenegildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venía obligado en virtud de Auto de 25-4-2009 del Juzgado de Instrucción 7 de Leganés y Sentencia de 29-10-2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Leganés de 29-10-2009, a pagar una pensión de 100 euros mensuales (con el incremento anual del IPC) en concepto de alimentos en favor de cada uno de sus dos hijos menores de edad. Pese a ello, y teniendo capacidad económica, el acusado ha omitido dicho pago durante los meses de abril a diciembre de 2009, ambos inclusive, con excepción de 150 euros.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227 del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, pago a Dña. Virginia en concepto de responsabilidad civil de las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por las pensiones alimenticias no abonadas desde abril de 2009 a la fecha del juicio oral y abono de las costas procesales ocasionadas.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Hermenegildo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación don Hermenegildo discrepando exclusivamente en tanto en cuanto se manifiesta en la sentencia recurrida que el acusado tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión de alimentos, pues afirma no se ajusta a la realidad ya que entre las fechas de abril a diciembre de 2009 a los que hace referencia la sentencia, prácticamente dos de esos meses no fueron meses que percibiera cantidad alguna de prestaciones cuando recibe la prestación o ayuda es insuficiente para cubrir los gastos de alquiler de habitación y comida con lo cual su precariedad es absoluta, teniendo que recurrir a terceros para sufragar sus más elementales gastos de subsistencia, y que dentro de la voluntad del acusado se encuentra el hecho de haber voluntariamente aceptado su obligación de pago, pero las circunstancias sobrevenidas, la inexistencia de trabajos remunerados que le permitan subsistir y el hecho de verse frustrados sus expectativas que en el momento le llevaron voluntariamente a aceptar el pago de una cantidad en concepto de pensión de alimentos le ha llevado a tal situación, reiterando que aun percibiendo el subsidio de desempleo el mismo no cubre sus necesidades básicas, sintiéndose apesadumbrado por la circunstancia de no pagar la pensión de alimentos a sus hijos aun conociendo que tanto su madre como su familia materna se hacen cargo de los gastos de los menores generan, razón por la cual y por auténtica vergüenza que le produce el mantenimiento de su situación, no ha venido a mejor fortuna, e incluso consideró oportuno no declarar en el acto del juicio oral, silencio exclusivamente que obedece a una circunstancia de no hacer manifestación alguna al respecto dado que le duele profundamente el hecho de no colaborar al sostenimiento de sus hijos, pero la realidad es que no tiene capacidad económica para ello y, aunque la sentencia se afirma lo contrario, remitiéndose a las actuaciones donde consta los meses y los importes que percibía en concepto de subsidio, cantidades que en ningún caso llegan al salario mínimo interprofesional y que ha impedido pagar el alquiler y los gastos teniendo que vivir de la ayuda de terceras personas, situación lamentable que es una realidad, al igual que muchos padres han tenido que acudir a ayudas sociales o a los abuelos de los menores para sostener los gastos, afirmando que el acusado carece de recursos para proceder al pago de la pensión.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que 'el acusado don Hermenegildo ... venía obligado en virtud de auto de 25 de abril de 2009 del Juzgado de Instrucción número 7 de Leganés y sentencia de 29 de octubre de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer a pagar una pensión de 100 euros mensuales (con el incremento anual del IPC) en concepto de alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos menores de edad. Pese a ello, y teniendo capacidad económica, el acusado ha omitido dicho pago durante los meses de abril a diciembre de 2009, ambos inclusive, con excepción de 150 euros'.

Razona el Magistrado de instancia que ' debemos comenzar señalando que el acusado se acoge en el plenario a su derecho constitucional a no declarar, lo que le priva a este juzgador de conocer su versión exculpatoria ... y en relación con el tema del delito de impago de pensiones en beneficio del interés más necesitado de protección se entiende que la carga de la prueba de que el impago de la prestación que la autoridad judicial decidió resulta de imposible consecución (por ende que había capacidad económica o solvencia para cumplir) y, de otra, la oposición debe asumirse como excepción y por lo tanto lo debe acreditar por quien lo alega. En definitiva corresponde al acusado probar su insolvencia económica para hacer frente a las prestaciones impagadas acreditando la razón de la que le imposibilita dicho abono en el modo y manera en que voluntariamente se asume y estableció judicialmente. Esta prueba de la imposibilidad económica para poder realizarse o bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial que fijó los importes, o tratando de modificar los mismos mediante el oportuno incidente, o bien en el propio proceso penal en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago'.

3.-Compartimos las conclusiones del Magistrado de instancia.

El acusado don Hermenegildo ha dejado de cumplir con sus obligaciones alimenticias 'durante más de dos meses consecutivos y más de cuatro no consecutivos', acción típica descrita en el artículo 227 del Código Penal , sin que el acusado justifique, pues no deseó declarar en el juicio oral , tal omisión del deber de cuidado y alimentos a sus hijos.

Se imputa al acusado el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde a los dos hijos del recurrente, sujetos pasivos del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció en el correspondiente procedimiento contradictorio seguido en el Juzgado de Primera Instancia y donde se examinó y debatió -con plenas garantías de contradicción y defensa- la situación económica de ambos progenitores, y tras las pruebas que pudieron proponer la partes, el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia estableció como obligación legal la prestación de una determinada pensión alimenticia que debía pagar el padre a favor de sus hijos menores de edad.

Si tras esa sentencia cambió la situación económica del acusado, lo que no es ni alegado por su Abogado, sabía los medios legales para solicitar su modificación.

La pensión alimenticia se estableció como obligación del acusado para la subsistencia de sus hijos menores, entonces con 6 y 8 años. El simple incumplimiento, casi absoluto, durante nueve meses, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago de dicha pensión alimenticia (dolo).

4.-Se invoca por la Abogada la imposibilidad material de pago por parte del acusado que carece de ingresos regulares y que solo cobra un subsidio de desempleo.

Tal alegación no puede estimarse.

Primero porque nunca lo ha alegado el acusado, medio de prueba de tal afirmación que debe esgrimirse mediante una prueba procesal, no mediante el alegato jurídico del Abogado no susceptible de valoración como dato fáctico. El acusado no declaró al acto de juicio oral y no llegó a decir si no podía pagar la pensión alimenticia o simplemente no quería pagarla.

Es cierto que existe cierta jurisprudencia de Audiencias Provinciales, afirmando que no se puede aplicar el artículo 227 del Código Penal de forma automática, sin tener en consideración el bien jurídico protegido en el referido tipo penal, criticándolo el precepto penal en cuanto puede establecer una pena privativa de libertad por incumplimiento de las deudas civiles.

Pero la realidad del artículo 227 del Código Penal es innegable y corresponde a los legisladores la misión de determinar cuáles son las acciones que considera que debe se reprocha las penalmente. El legislador ha tipificado, con mayor o menor acierto, la acción de impago de las pensiones alimenticias como un delito contra las relaciones familiares. Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995, que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.

La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal , precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto, durante nueve meses, del pago de la pensión alimenticia por parte del padre de los niños, provocando una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de sus hijos menores. Estamos hablando de la pensión alimenticia a favor de dos niños de entonces 6 y 8 años.

Al hablar de la pensión alimenticia en favor de un niño, el incumplimiento por cualquiera de los cónyuges supone una situación de inseguridad, en cuanto al propio sustento y subsistencia, que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades, previendo, presuponiendo de forma subjetiva, que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlos. Dicha suposición absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone el incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto a los niños.

Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido a los niños durante todo este tiempo, la acción del acusado consistente en el impago durante 9 meses, configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad de los niños, que se encuentran en esos momentos con un derecho incumplido por parte de su padre mayor de edad, a una obligación alimenticia que puede resultar imprescindible para ellos a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias de minoría de edad les impide reaccionar de una forma efectiva ante dicha desamparo que provoca uno de sus progenitores.

5.-La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa ni en conclusiones provisionales ni en conclusiones definitivas- por vía de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia que necesitaba su hijo.

El artículo 20. 5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse tal eximente:

En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal es el derecho que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de sus hijos, de 8 y 10 años de vida.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el derecho a los alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de ser de todo ser humano.

Precisamente el posible estado de necesidad del acusad olvida el estado necesidad perfectamente invocable por sus hijos menores que se ven privados de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

6.-Considerando por lo tanto que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado -ni alegado- ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre -al que debe referirse el elemento subjetivo del injusto típico en este delito-, por lo que procede confirmar la condena de don Hermenegildo como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

Segundo.-Costas:

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Hermenegildo mediante escrito presentado en fecha 19 de junio de 2015.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 20 de mayo de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 159/2014.

Condenamos al recurrente al pago de las costasde esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-