Sentencia Penal Nº 276/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10291/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 10.291/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 49/2014

SENTENCIA NÚM. 276/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES, ponente.

En la ciudad de Sevilla, a diez de junio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 140/2012 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla, por el delito de Hurto, siendo recurrente Eutimio , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Olivero y Justiniano , representado por el Procurador Sr. González-Velasco Calderón, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 9/02/15 cuyo fallo es como sigue:' Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Eutimio y Justiniano como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito consumado de hurto del art. 234.1 del Código Penal a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas devengadas.

En concepto de responsabilidad civil los condenados habrán de indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad HELIOSOL SAU por la amoladora sustraída en la cantidad de 107,13 euros más el correspondiente IVA, y la correspondiente a la entidad GAM ALQUILERES en la de 2.299,00 euros; cifra igualmente a incrementar con el correspondiente IVA.

Dichas cantidades devengarán el interés previsto por el art. 576 de la LEC .'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Eutimio y Justiniano , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la L.E.Crim .

No se aceptan los hechos declarados probados que quedarán redactados del siguiente tenor:

' ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 12.00 horas del día 19 de abril de 2011 los acusados Eutimio y Justiniano , ambos mayores de edad y con antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con la intención de adueñarse de los efectos de valor que pudieran hallar, aprovechando el fácil acceso a las obras de cocheras del Metro de Sevilla que acometía en la calle Aguila de Oro la empresa Heliosol Sau, penetraron en el recinto y se llevaron en una furgoneta una máquina cortadora marca Dimast FSM400 valorada en la suma de 1.500 euros y alquilada por la empresa constructora a la entidad Gam Alquileres'.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestionan los recurrentes, Eutimio y Justiniano , el pronunciamiento de condena dictado alegando error en la apreciación de la prueba por los motivos que serán objeto de desarrollo más adelante.

El Juzgador a quo para formar su convicción ha podido tener en cuenta las manifestaciones del recurrente que compareció al plenario ( Eutimio ) y del que no compareció al plenario ,a pesar de estar citado en forma ( Justiniano ), así como el testimonio del empleado de la obra que formuló la denuncia que encabeza las presentes actuaciones, Jose Francisco , quien reconoció como parte de la maquinaria utilizada en la obra la que aparece en las fotografías que le fueron mostradas en el plenario obrante al folio 17 a 28 de las actuaciones, en concreto la cortadora marca Dimast FS 400 así como el resto de la documental obrante en autos y entre ella el informe pericial que consta al folio 63 y 64 de las actuaciones.

SEGUNDO.-Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la L.E.C ., corresponde al mismo, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión de los recurrentes y la sostenida por la acusación sobre la base de lo referido por el denunciante, como sucede en las presentes actuaciones, es tarea del Juzgador de instancia, que pudo ver y oír a quienes ante él declararon, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo de la Juez, debe corresponderse con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías en los términos reconocidos en el artículo 24. 2 de la Constitución , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, únicamente debe ser rectificado cuando aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia.

TERCERO.-En cuanto a la prueba indiciaria debe de tenerse en cuenta que la inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido. Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como válida la prueba de 'indicios', así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado.

El Tribunal Constitucional ha admitido esta última con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85, de 17 de diciembre se declaraba que '..la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social...'. Por ello tiene declarado que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, siendo ésta toda la que, aunque sea de forma indiciaria, atribuya al acusado la autoría del hecho. En este supuesto, a partir de unos hechos indiscutiblemente ciertos y a través de un razonable proceso deductivo se llega a estimar como probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que se basa el veredicto de culpabilidad.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 , número resolución 272/2015 recuerda, con respecto a la prueba indiciaria, la capacidad de dicha prueba para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, definiendo el indicio como 'toda señal o dato que da a conocer lo oculto en virtud de circunstancias que concurren dándole el carácter de versosimilitud'.

CUARTO.-Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso enjuiciado la defensa de ambos acusados, como queda dicho, alegan, como primer y único motivo de impugnación, error en la apreciación de la prueba que debemos rechazar por las razones que a continuación exponemos.

I. Recurso del acusado Justiniano

Afirma la representación procesal de dicho acusado que 'en los hechos probados de la sentencia se hace constar que el referido acusado penetró en una obra aprovechando que la valla tenía una abertura con la intención de obtener un beneficio ilícito y sustrajo una amoladora, un martillo eléctrico y una cortadora y dichos hechos que sirven de único fundamento fáctico para el posterior fallo condenatorio carecen del necesario apoyo en prueba practicada e incorporada al proceso, obviando el juzgador de instancia la actividad probatoria como fundamento de su criterio valorativo o el básico desarrollo deductivo para entender probados determinados elementos del ilícito penal' .

Pues bien a la vista del contenido de las actuaciones y visionado del acto del juicio dicha alegación no resulta atendible por cuanto los hechos declarados probados se basan, en la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio y el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de unos y de otros.

Consta en el fundamento primero de la resolución impugnada que ambos acusados reconocieron entrar en la obra y haber cogido objetos.....y el recurrente reconoció en la declaración prestada en fase de instrucción ( folio 87 y 88) que 'cogieron la máquina que aparece en las fotografías de al lado de una cuba y la metieron en la furgoneta de Eutimio '.

No obstante al acto del juicio no compareció el recurrente para ratificar esta versión de los hechos y el otro acusado que compareció al plenario dijo que 'antes de acudir a la obra para recoger la maquina que aparece en la fotografía había ido a la obra ...', reconociéndose en la fotografía que se le mostró.

En dicha fotografía ambos acusados trasladan una máquina cortadora DIMAST FS400 propiedad de la empresa Gam Alquileres utilizada por la empresa Heliosol SAU que realizaba la obra en construcción de la estación de metro cocheras sita en la calle Águila de Oro valorada en la suma de 1.500 euros y que vendieron a un tal Jose Francisco . Así se deduce de las expresiones utilizadas por el acusado que compareció al plenario en su declaración cuando afirma que 'vendimos' y de la que se infiere el inequívoco ánimo de lucro que guió a ambos acusados.

Con respecto a la referida autorización previa que invoca, en modo alguno consta acreditada puesto que la defensa, ni en fase de instrucción ni en el plenario, ha propuesto prueba alguna tendente a acreditar a identidad del supuesto empleado de la empresa que autorizó al recurrente a coger la máquina que aparece en las fotografías indicadas.

Sobre la participación del referido acusado en la sustracción de las otras dos máquinas reclamadas, es decir, la máquina amoladora Hitachi DD..DD valorada en la suma de 107,13 euros y el martillo eléctrico Bosh GBH valorado en la suma de 799,00 euros no le falta razón al recurrente cuando afirma que no constan indicios suficientemente acreditados que permitan inferir la participación de éste en dicha sustracción, especialmente cuando su participación se limita a trasladar y vender la máquina cortadora que aparece en la fotografía valorada en la suma de 1.500 euros más Iva .

En consecuencia procede atender parcialmente el recurso con respecto a la responsabilidad civil derivado de los concretos hechos que se le atribuyen y se declaran probados.

En atención a lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva.

Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez a quo en su sentencia.

II. Recurso del acusado Eutimio

Alega el recurrente que un trabajador de la obra llamado' Eutimio ' autorizó a los acusados a coger las máquinas y esta alegación no resulta atendible puesto que el Juez de instancia ya indica en la resolución impugnada 'que corresponde a la defensa acreditar o demostrar que existía autorización de la empresa o al menos que, alguna persona con su conducta, hubiese podido crear un error en los acusados que les hubiese llevado a coger los objetos sin conciencia de tratarse de una conducta prohibida' y la ausencia de prueba sobre este extremo alegado por ambas defensas impide estimar la petición deducida, puesto que la calma que invoca en el recurso como indicio de la supuesta autorización puede derivar, como señala el propio juzgador, de la sensación de impunidad puesto que, como dijo el testigo de cargo, 'la máquina sustraída se encontraba en un contenedor instalado en el recinto de la obra pero alejado del lugar donde se encontraban los trabajadores'.

Con respecto al informe pericial obrante al folio 63 de las actuaciones considera el recurrente que el perito ha realizado el informe sin ver las máquinas , en atención al valor de mercado y estima que este criterio es insuficiente para fijar el importe de las mismas.

Pues bien, el propio recurrente considera 'material de chatarra inservible' las máquinas sustraídas sin proponer una prueba alternativa que desvirtúe la prueba de cargo y, teniendo en cuenta lo dicho con respecto a la carga de la prueba, no constando otra prueba pericial alternativa que desvirtúe la practicada por el perito tasador designado por el Juzgado de Instrucción Número 19 el motivo debe ser desestimado.

En consecuencia teniendo en cuenta que la hipótesis alternativa diferente a la que mantiene la acusación introducida por la defensa, como se dirá más adelante, no ha sido acreditada de forma incontestable, la valoración subjetiva e interesada realizada por el recurrente de la pluralidad de indicios que justifican la condena no debe sustituir a la realizada por el Juzgador de instancia en la sentencia recurrida, salvo con respecto a las dos máquinas denunciadas como sustraídas como la amoladora y el martillo cuya preexistencia en el lugar de los hechos cuando los acusados accedieron al recinto no consta acreditada de la prueba practicada

En atención a lo expuesto el recurso debe de ser estimado parcialmente en los términos indicados, limitando el importe de la responsabilidad civil derivada de los mismos.

QUINTO.-Declaramos de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eutimio Y Justiniano contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SEVILLA de fecha 9 de febrero de 2015 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, en el sentido de considerar a los mismos responsables de la sustracción de la máquina cortadora DIMAST FSM 400 valorada en la suma de 1.500 euros, declarando de oficio las costas de esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil los acusados habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Gam Alquileres en la suma de 1.500 euros con los intereses legales correspondientes conforme a lo previsto en el artículo 576 de la L.E.CR .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.