Sentencia Penal Nº 276/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 66/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 276/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª Alejandra Dodero Martínez
Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería
7532/2013
Nº de Sala 66/2017
En la ciudad de Almería, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto en juicio oral y público la causa procedente del Juzgado de
referencia, seguida por delito de estafa.
Es acusada Dª Palmira , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1955, natural de Abrucena,
vecina de Almería, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta
causa de la que no ha estado privada, representada por la Procuradora Dª María Pilar Rubio Mañas y defendida
por el Letrado D. Manuel Castillo Sánchez.
Es reclamada como responsable civil 'Dilocripan, S.L.', con la misma representación y defensa.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, 'Artadi Alimentación, S.L.',
representada por la Procuradora Dª Natalia Fuentes González y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Sanz
Azpiazu.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra Dª Palmira . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar los días 12 y 18 de los corrientes con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de la acusada y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 249 y 250.1.5ª del Código Penal, redacción dada por Ley Orgánica 1/2015; reputó responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó le fueran impuestas las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros. Asimismo, interesó se le condene a indemnizar a 'Artadi Alimentación, S.L.' en la cantidad de 147.108,07 euros, siendo responsable civil solidaria 'Dilocripan, S.L.', así como al pago de las costas.



CUARTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 249 y 250.1.5º, 6º del Código Penal (Ley Orgánica 1/2015), antes 249 y 250.1.6º, 7º; reputó responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó le fueran impuestas las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros. Asimismo, interesó se le condene a indemnizar a 'Artadi Alimentación, S.L.' en la cantidad de 153.874 euros con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo responsable civil solidaria 'Dilocripan, S.L.', así como al pago de las costas.



QUINTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, alegó la prescripción del delito; interesó la libre absolución por no haber cometido infracción penal alguna y, subsidiariamente, solicitó se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal.

HECHOS PROBADOS En el año 2005, la acusada Dª Palmira era administradora única de la entidad 'Dilocripan, S.L.', con domicilio social en Huércal de Almería, cuyo objeto social era el comercio al por mayor y al por menor de bollería, pastelería, confitería, frutos secos, bebidas, helados y otros productos de alimentación, así como papelería y cerámica. En dicho año, 'Dilocripan, S.L.' entabló relaciones comerciales con la entidad 'Artadi Alimentación, S.L.', con domicilio social en Zumaia (Guipúzcoa), dedicada a la fabricación y comercialización de efectos de alimentación, de manera que 'Artadi Alimentación, S.L.' iba suministrando productos a 'Dilocripan, S.L.' para su reventa, pagando ésta el correspondiente precio de los bienes recibidos.

Desde el inicio de las relaciones comerciales, éstas se fueron desrrollando con normalidad durante los años 2006 y 2007, de manera que 'Dilocripan, S.L.' iba recibiendo los productos remitidos por 'Artadi Alimentación, S.L.' y asimismo iba procediendo a su pago conforme a lo estipulado.

A principios de 2007, la empresa 'Dilocripan, S.L.' comenzó a incumplir su obligación de pago de las diferentes remesas que, no obstante, continuó recibiendo de 'Artadi Alimentación, S.L.' durante dicha anualidad y hasta mediados de 2008, de manera que generó una deuda por remesas impagadas por importe de 193.056,26 euros, más 2.051,81 euros por gastos de devolución de efectos.

A partir de agosto de 2009, la acusada emitió 24 pagarés a favor de 'Artadi Alimentación, S.L.' por importe de 2.000 euros cada uno de ellos, siendo atendidos y abonados.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan a la acusada Dª Palmira la comisión de un delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal, agravado por algunas de las circunstancias específicamente contempladas en el art. 250 del mismo texto legal. Los hechos en que se basan las acusaciones, dicho sea sintéticamente, consisten en que la acusada, actuando como administradora única de una sociedad limitada dedicada a la comercialización de productos de alimentación entre otros, proyectó defraudar a la entidad 'Artadi Alimentación, S.L.' aparentando inicialmente una solvencia y formalidad cumplidora mediante la adquisición de productos que iba pagando puntualmente, para después obtener una pluralidad de suministros sin abonarlos.



SEGUNDO.- La defensa planteó en la vista e insertó en su calificación definitiva la alegación de que, a su entender, el delito habría prescrito en todo caso. Sostiene la defensa que la estafa objeto de acusación habría de ser calificada conforme a la legislación vigente a la fecha de los hechos, anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, no correspondiéndose esos hechos con ninguna de las figuras agravadas que contemplaba el art. 250 del Código Penal en aquella redacción, por lo que, según su criterio, cuando se interpuso la querella en septiembre de 2013 habría operado sus efectos la prescripción.

De entrada, se trata de una cuestión que fue planteada y resuelta en la fase de instrucción mediante auto de 12 de mayo de 2015, pero es que además dicho auto, denegatorio de la prescripción, fue confirmado en grado de apelación por la Sección 3ª de esta Audiencia.

No hay motivo alguno para cambiar ese criterio. Es cierto que la conducta debe ser enjuiciada con arreglo a la normativa vigente a la fecha del hecho hoy derogada, ello con arreglo al principio de irretroactividad de las normas penales salvo que resulten más favorables, principio que se viene reflejando en las disposiciones transitorias de las sucesivas reformas del Código. Ahora bien, la aplicación de la expresada normativa otrora vigente conduce al precepto entonces equivalente al actual art. 250.1.5º, es decir, el art. 250.1.6º relativo a los casos en que el delito revista especial gravedad atendiendo, entre otras circunstancias, al valor de la defraudación. Sentado ello, es evidente que la cantidad cuya defraudación se enjuicia, cercana a los 150.000 euros, sobrepasa con creces los límites que se manejaban en la doctrina y la jurisprudencia en la interpretación de la citada norma. Por tanto, el delito estaría sancionado con la pena de prisión de 1 a 6 años, además de multa, por lo cual el plazo de prescripción a tener en cuenta sería de 10 años conforme a lo dispuesto en el art. 131.1 del Código Penal, plazo que no ha transcurrido.



TERCERO.- Con arreglo a reiterada jurisprudencia ( SS. Tribunal Supremo de 3 de abril de 1997, 4 y 18 de julio de 2005 entre muchas otras), el delito de estafa, tipificado genéricamente en el art. 248.1 del Código Penal, precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y 6) ánimo de lucro.

Incidiendo en el primero de los requisitos, es imprescindible la presencia de un dolo antecedente o simultáneo a la ejecución del hecho, lo cual constituye la base de la distinción entre los dolos penal y civil.

Así, en palabras de la S. Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011: ' si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia'.

En el presente caso, viene a imputarse al acusado la perpetración de estafa mediante la conocida modalidad del llamado 'timo del nazareno', a cuyo través, como describe la S. Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014, ' el timador ('nazareno') se gana la confianza de los perjudicados haciendo pequeños pedidos que paga rápidamente, generando confianza al utilizar como fachada una empresa de apariencia solvente', pero ' una vez generada la confianza en la víctima, el nazareno realiza un pedido o compra de mucho más valor, que no paga o paga con letras de cambio o pagarés, que posteriormente resultarán impagados' y ' cuando ha recibido el producto, el timador revende la mercancía y se apropia del precio recibido' (en el mismo sentido, S. 1 de abril de 2004, 5 de octubre de 2011 y 15 de abril de 2014).



CUARTO.- Los hechos resultantes de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, especialmente a través de las pruebas documental y testifical, son los que han quedado antes descritos en su correspondiente apartado, y esa secuencia de hechos no presenta la concurrencia de los elementos precisos para la comisión del delito en estudio, especialmente del obligado engaño.

a) De entrada, la acusada no realizó de entrada unos determinados 'pedidos cebo', por así llamarlos, que prepararan la posterior obtención fraudulenta de remesas más cuantiosas. Por el contrario, lo que hizo fue mantener con 'Artadi Alimentación, S.L.' una relación comercial estable y con recíproco cumplimiento de obligaciones durante los años 2005 y 2006, dato éste que confirmó en su declaración prestada en el juicio oral D. Teodosio , representante legal de 'Artadi Alimentación, S.L.', de manera que, durante todos los meses integrantes de ese periodo, la acusada se mantuvo recibiendo las remesas de productos y fue satisfaciendo su importe con arreglo a lo estipulado.

b) Tampoco se trata de que cumplimentara pequeños pedidos para después, una vez obtenida la confianza, realizar otro u otros de mucho más valor con voluntad de impago. Ni consta que los suministros llevados a cabo entre 2005 y 2006 fuesen de menor entidad que los posteriores ni tampoco se aprecia que, a partir de 2007, se obtuviera confiadamente algún pedido o pedidos de especial importancia cuantitativa comparados con los anteriores, sino que esos suministros impagados que se efectuaron a partir de 2007 no son de cuantías excesivas individualmente considerados, como se desprende del examen de los albaranes y facturas obrantes a los ff. 151 y ss, así como de la relación de impagos incluida en su calificación por la acusación particular, ello sin perjuicio de la notable cuantía que alcanza su suma global.

c) Pero es que, además, los actos posteriores al incumplimiento no reflejan una voluntad predeterminada de defraudar obteniendo mercancías sin propósito inicial de abonarlas. En efecto, 'Artadi Alimentación, S.L.' se mantuvo suministrando productos a 'Dilocripan, S.L.' durante aproximadamente año y medio en 2007 y 2008, como refleja la misma prueba documental antes referenciada, pese a que se iban produciendo reiteradamente los impagos de los mismos, de manera que no hubo un impago sorpresivo e imprevisto, sino que la acreedor mantuvo la línea de suministro pese a los impagos. Además, es admitido por su representante legal en prueba testifical que, ante los reiterados impagos, se llevaron a cabo reuniones entre representantes de ambas entidades para buscar vías de solventar el problema, no llegando sin embargo dichos encuentros a buen fin.

d) En la misma línea debe resaltarse que, como describen las calificaciones acusatorias en los hechos que imputan, a partir de agosto de 2009 la acusada emitió 24 pagarés por importe de 2.000 euros cada uno a favor de la empresa acreedora, lo cual integra un dato más obstativo a la consideración de una voluntad inicial y mantenida de impago fraudulento.

En definitiva, este iter negocial no casa con la conducta engañosa, con ficción de solvencia y posterior desarrollo del plan defraudador obtenido gracias al señuelo inicial de aparente cumplimiento. Por todo ello, debe ser dictada sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones civiles que corresponden a las empresas perjudicadas.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos Dª Palmira del delito de estafa que se le imputa, absolviendo asimismo a 'Dilocripan, S.L.' de la responsabilidad civil que se reclama frente a ella; dejamos sin efecto las medidas cautelares acordadas y declaramos de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.