Sentencia Penal Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 2/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 276/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DOÑA. TARSILA MARTINEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº3 DE ALMERÍA
D. PREVIAS: 1196/18
P. ABREV: 220/18
ROLLO SALA: 2/19
En la ciudad de Almería, a quince de Julio de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, seguida por un delito contra la salud pública y un delito de defraudación
de fluido eléctrico, contra los acusados:
- Elvira , nacida en Córdoba, el NUM000 de 1990, hija de Vidal y de Esperanza , provista de DNI núm.
NUM001 , con domicilio en BARRIADA000 NUM002 , BQ NUM003 . Palma del Río (Córdoba), sin que le
consten antecedentes penales, declarada solvente mediante Auto dictado por el Juzgado instructor, de fecha
18/12/2018, en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa, de la que ha estado privada del 10 de julio de 2018
hasta el 8 de marzo de 2019, representada por la Procuradora Dª Rosa María Godoy Bernal y defendida por
la Letrada Dª Mónica Moya Sánchez.
- Baldomero , nacido en Marruecos, el NUM004 de 1994, hijo de Calixto y de Salome , provisto de NIE núm.
NUM005 , con domicilio en CALLE000 nº NUM006 de Cuevas del Almanzora (Almería), sin que le consten
antecedentes penales, cuya insolvencia fue declarada por Auto de fecha 18/12/2018 dictada por el Juzgado
instructor, en LIBERTAD PROVISIONAL por esta causa, de la que ha estado privado desde el 10 de julio de 2018
hasta el 23 de abril de 2019, representado por la Procuradora Dª Natalia Barón Ruiz-Coello y defendido por el
Letrado D. José Antonio López Pardo; y
Ha sido parte, como ACUSACIÓN PÚBLICA, el Ministerio Fiscal.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado número 13.429/18 de la Policía Nacional de Almería; y tras la práctica de la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados, Baldomero y Elvira .

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las Defensas, que presentaron sus escritos de calificación provisional, tras lo cual, el Juzgado instructor remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Turnadas y recibidas dichas actuaciones en esta Sección Tercera, se admitieron las pruebas solicitadas por las partes que se estimaron pertinentes y se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar los días 17 de junio y 5 de julio de 2019, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus Defensas; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de las siguientes infracciones: A) Un delito contra la salud pública, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, primer inciso del Código Penal; y B) Un delito de defraudación de fluido eléctrico, del artículo 255 número 1.1º del Código Penal.

Consideró responsables de dichos delitos, en concepto de autores, a los referidos acusados.

No alegó la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y, solicitó se le impusiera a cada uno de ellos, por el delito A), la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4000 euros, con arresto sustitutorio, en caso de impago, de tres meses; y por el delito B), la pena de doce meses de multa, con cuota diaria de doce euros o responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo establecido en el art. 53 del Código Penal; y pago de costas.

En cuando a la responsabilidad civil, pidió que ambos acusados, conjunta y solidariamente, sean condenados a indemnizar a 'ENDESA Distribución Eléctrica S.L.', en la cantidad de 1.472,70 euros por el fluido eléctrico defraudado; cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.



CUARTO.- La Defensa de la acusada Elvira , en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su defendida; y subsidiariamente pidió, en el caso de estimar probados los hechos a ella atribuidos, se le condene como cómplice del delito contra la salud pública del que se le acusa.



QUINTO.- La Defensa del acusado Baldomero , en sus conclusiones igualmente definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS 'El 10 de julio de 2018, agentes del Cuerpo Nacional de Policía se personaron en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM007 , de la ciudad de Almería, como consecuencia de una denuncia presentada por una persona que, en esa fecha, ocupaba como domicilio dicha vivienda junto con otra persona más, y junto con los acusados, Baldomero -mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales- y Elvira -también mayor de edad y también sin antecedentes penales-.

En esa denuncia, la persona que la formulaba exponía que los citados acusados le habían agredido y la habían retenido contra su voluntad en la casa, sin bien pudo escapar de ella; hechos estos objeto de investigación en otro procedimiento judicial en curso.

Después de esa personación, en el referido domicilio, tras esa denuncia, de los agentes policiales, para la identificación de los denunciados, y puesto que los dos citados acusados no les permitieron la entrada al domicilio, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, ya habilitados por el preceptivo auto judicial, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Almería, sobre las 13:00 horas de ese día, practicaron diligencia de entrada y registro en la vivienda, procediendo, tras lo hallado en el interior de la casa, a la detención de ambos acusados.

Resultado de esa entrada y registro, en la vivienda se intervinieron los siguientes efectos y sustancias: Por un lado, 46 plantas de marihuana, con un peso neto, en seco, de 314,26 gramos, THC 0,92%, y un valor en el mercado ilícito de 1.687,58 euros; plantas que se hallaban en una habitación acondicionada por los acusados para su cultivo intensivo, habilitada de cinco transformadores eléctricos, un filtro de aire, un extractor para la ventilación y cinco lámparas.

Por otro lado, guardados en un bote de plástico, colocado en el tambor de una lavadora, detrás de ropa usada: - 25 envoltorios, en monodosis, de una sustancia que debidamente analizada resultó ser anfetamina, con un peso neto de 19,19 gramos y un valor en el mercado ilícito de 798,30 euros; y - 57 comprimidos y fragmentos de MDMA (éxtasis), con un peso neto de 26,40 gramos y 0,25 gramos, y un porcentaje de 57,51% y 86,74%, respectivamente, y con un valor en el mercado ilegal de 1.111,84 euros.

Las plantas de marihuana pertenecían, al menos, a estos moradores de la vivienda, los dos acusados, Baldomero y Elvira , que las cultivaban con la intención de destinarlas a una posterior distribución a terceras personas.

Igualmente, se intervinieron una balanza de precisión y otros útiles para el cultivo.

También se intervinieron 1.660 euros, en billetes y monedas fraccionadas, procedentes de dicho tráfico ilegal.

Asimismo, para el funcionamiento y conexión de todos los aparados eléctricos, utilizados para el cultivo de la plantación de marihuana, los acusados, con común ánimo de lucro ilícito, dispusieron de suministro eléctrico mediante un enganche fraudulento a la red general eléctrica, pese a carecer de contador de electricidad que permitiese el suministro legal, causando un perjuicio a la entidad 'Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.' de 1.472,70 euros, que reclama la citada mercantil.

NO CONSTA DEBIDAMENTE ACREDITADO que el bote encontrado en el tambor de la lavadora, conteniendo en su interior las sustancias mencionadas, anfetamina y MDMA, perteneciesen a Baldomero o a Elvira . '

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar y respecto a las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio por la Defensa de Elvira , como consta en la oportuna grabación del acto, las relativas a la proposición de pruebas ya quedaron resueltas en el mismo acto; y así, la documental aportada en ese momento, fue admitida; la testifical, en cambio, fue rechazada, por no hallarse el testigo en estrados y, en consecuencia, por no poder ser practicada dicha testifical en el mismo acto, como determina el art. 786.2 de la LECr; y en cuanto a las impugnaciones de las pruebas periciales solicitadas por el Ministerio Fiscal y admitida su práctica para el juicio oral en el auto correspondiente, de fecha 14 de enero de 2019, se tuvo por efectuada tal impugnación, como no podía se de otro modo, para tenerla en cuenta a la hora de la valoración de tales pruebas periciales, pues precisamente fueron admitidas para su práctica en el plenario por esa impugnación, como así se pidió por el Ministerio Público.

Por último, respecto a la nulidad de actuaciones asimismo planteada por la Defensa de Elvira , se basa dicha nulidad en que se rompió la cadena de custodia, poniéndose en duda por dicha Defensa que las sustancias estupefacientes intervenidas en la vivienda fuesen las mismas que las después, y finalmente, analizadas por el Organismo competente para ello.

Es cierto que en el atestado policial (F. 45) consta una diligencia sobre el resultado de una prueba del llamado ' Narco-Test (Cocaína-Heroína)' realizado a 25 envoltorios, en monodosis, que contenían ' una sustancia pulverulenta de color blanco', dando un resultado, según el referido 'Narco-Test', ' positivo en cocaína', encontrándose estos envoltorios dentro de un bote y en el interior del tambor de una lavadora.

Es cierto también que en la entrada y registro efectuados (F. 30) se hace referencia al hallazgo, dentro del referido tambor de lavadora, de un bote pequeño conteniendo ' variosenvoltorios en monodosis' de una sustancia de ' color blanco', ' estupefaciente al parecer', pero ' por determinar'.

Por último, es igualmente cierto que en el correspondiente análisis de las sustancias aprehendidas, efectuado por la Dependencia de Sanidad en Almería-Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas (F. 173 y ss.), el 'lote 2', correspondiente a la sustancia contenida en esos envoltorios monodosis, resultó ser anfetamina (F. 175).

Ahora bien, entendemos que no siendo determinante, a efectos de valoración probatoria, el análisis preliminar y aproximativo que realiza la Policía, siéndolo, en cambio, el efectuado por la citada Dependencia de Sanidad, y coincidiendo, por el contrario, lo expuesto en el atestado policial, lo expuesto en la diligencia de entrada y registro, y y lo expuesto en el referido análisis, en cuanto a los lotes, el número de envoltorios, las pastillas, el color, el lugar donde se encontraron y la apariencia de la sustancia -polvo de color blanco-, resulta evidente que se trata de un error del 'Narco-Test', sin que por este error, teniendo en cuenta las coincidencias referidas, ratificadas con las testificales desarrolladas, así como con la prueba pericial en orden a los lotes intervenidos y número de aspecto de las sustancias intervenidas, pueda entenderse rota la cadena de custodia como se ha sostenido.

A lo anterior, y respecto a las cadenas de custodia, con carácter general hemos de resaltar que el TS, en auto de 12 de abril de 2018, señala que una irregularidad en la misma '... no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio )'.

Debe puntualizarse también, que se debe a otro claro error, entendemos intrascendente a los efectos que nos interesan, la fecha del atestado -9 de julio de 2018- que aparece en el análisis referido (F. 175), cuando, realmente, la aprehensión de las sustancias en el registro llevado a cabo, se realiza el día siguiente, 10 de julio de 2018; pero esa confusión, sin consecuencias, se debe a que el inicio de la actuación policial, en virtud de la denuncia formulada por una ocupante de la vivienda, Encarna , se produce ese día 9 de julio, si bien la entrada y registro y la recogida de las sustancias -después analizadas- tiene lugar al día siguiente, 10 de julio.

Finalmente, y al hilo de la entrada y registro a la que nos hemos referido, el Acta que recoge la diligencia policial, es correcta y ajustada a derecho, amparada por un válido auto judicial, y autorizada su ampliación por un segundo auto; sin que su contenido, en torno a todos los extremos contenidos en ella -incluida la presencia de los interesados en el desarrollo de dicha diligencia y la duración de la misma- pueda ponerse en duda al estar amparados por la fe pública judicial, que la Ley atribuye a los actualmente Letrados de la Administración de Justicia; y por ello, con valor probatorio de prueba anticipada o preconstituida; pero, en cualquier caso, ha reiterado el TS que '... las irregularidades procesales que pudieran observarse en la ejecución de un registro...', podría quitar aquél valor a las Actas que documentan esas diligencias policiales, pero '... ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia Acta...', como puede ser a través de los testimonios emitidos en el juicio oral por los agentes policiales que la realizaron.



SEGUNDO.- Puntualizado y aclarado todo lo anterior, ha de sostenerse que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de las siguientes infracciones: A) Un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño (a la salud), previsto y sancionado en el art. 368, inciso segundo, del CP.

Los elementos que configuran este delito, en sus dos modalidades, según causen o no grave daño a la salud, pueden sintetizarse, de manera general, en los siguientes: ' 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto activo o agente de la infracción, comprensiva, de modo genérico, de las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación mediante actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, de manera que las conductas se dirijan a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas; añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas, al estar incluidas -la marihuana, la anfetamina y el MDMA- en las Listas I y IV de la Convención Única de Estupefacientes, firmada el 30 de marzo de 1961 (y modificada por el Protocolo de 1971)...'.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino al tráfico (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.' En el presente caso , como resultado de la valoración de la prueba desarrollada, entendemos que estos requisitos concurren en el caso enjuiciado.

Así, se intervienen, y da origen a esta causa, diversas sustancias estupefacientes o psicotrópicas, como son la marihuana, la anfetamina o el MDMA; sustancias éstas que suponen, la primera, una amenaza menor para la salud pública, y las otras dos, una amenaza grave.

La existencia de estas concretas sustancias en la vivienda de autos es un hecho claro y evidente, ni siquiera negado por los dos acusados; y ha quedado acreditado en virtud de lo que se hizo constar en la correcta, por ajustada a derecho, Acta de entrada y registro, de lo declarado por los agentes policiales que aprehendieron dichas sustancias, y del resultado del análisis, cuantitativo y cualitativo, de los referidos estupefacientes (Fs.

173 y ss. de la causa); pruebas éstas últimas, testifical y pericial, debidamente ratificadas y explicadas en el acto del juicio, con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y, por tanto, plenamente válidas, pese a las alegaciones de las Defensas en contra, para formar la necesaria convicción de este Tribunal.

También entendemos que concurren en los hechos objeto de enjuiciamiento, el mencionado requisito del destino al tráfico, a la distribución entre terceras personas, pero en este punto debemos distinguir entre las plantas de marihuana encontradas y las sustancias -anfetamina y MDMA- halladas en un bote dentro del tambor de una lavadora.

Respecto a estas últimas sustancias, que, en efecto, causan grave daño a la salud, no podemos considerar acreditado ese destino al tráfico, ya que, como ha quedado expuesto en el relato de hechos probados, de la actividad probatoria desarrollada no puede atribuirse la posesión de la anfetamina y el MDMA a los acusados.

Estas dos sustancias estaban ocultas, como se ha repetido, en el interior de un bote pequeño -como los comúnmente utilizados para los análisis de orina, según describieron los agentes policiales-, y el bote, a su vez, escondido en el interior de una lavadora y detrás de ropa usada; y puesto que en la citada vivienda habitaban en esas fechas otras personas además de los acusados, no podemos afirmar con la necesaria certeza que las mencionadas sustancias perteneciesen a los dos encausados, ni, por tanto, podemos valorar si estaban o no destinadas a la venta o distribución a terceros.

En cambio, sí estimamos acreditado que las plantas de marihuana eran cultivadas, o colaboraban en su cultivo, al menos los dos aquí acusados, Baldomero y Elvira , llegando el Tribunal a este convencimiento por las siguientes consideraciones: ambos acusados compartían ese domicilio, siendo los primeros que habitaron la vivienda, pese a ser esto negado por ellos, ya que así lo puso de manifiesto no sólo quien formuló la denuncia que ha dado lugar a esta causa, sino también el hermano de Baldomero ; además, los acusados ocuparon la casa siendo pareja sentimental; los dos perros que había en la vivienda pertenecían a Elvira , como ella declaró; los dos acusados fueron los que abrieron la puerta a Policía y fueron los que estuvieron presentes en la diligencia de entrada y registro (F.29); en definitiva, actuaron como los moradores principales de la casa; de todo lo cual se deduce, a juicio de esta Sala, que los acusados no eran ajenos a las plantas de marihuana, encontradas de modo inesperado por los agentes policiales, ni ajenos, por las mismas razones, a su cultivo y cuidado; contando, además, la habitación donde las plantas se hallaban con cinco transformadores eléctricos, un filtro de aire, un extractor para la ventilación y cinco lámparas; y lógica consecuencia de todo lo anterior - la cantidad de plantas, y los instrumentos eléctricos existentes en la habitación para un mayor rendimiento en su cultivo y crecimiento- es el destino al tráfico, el destino a su distribución a terceras personas, de esa marihuana por parte de los dos acusados.

Para finalizar este apartado, hemos de afirmar que no puede hablarse de escasa cantidad de marihuana (THC) la encontrada, y, en consecuencia, no punible, ya que, de una parte, no consta debidamente acreditado que los acusados sean, o hayan sido, consumidores habituales de esa droga -consumo que, de algún modo e hipotéticamente, pudiera justificar el cultivo de esas plantas-; y por otra parte, el porcentaje de THC obtenido, tras el análisis correspondiente, ha sido de 0,92%, superior, por tanto, al mínimo doctrinalmente fijado que podría determinar la atipicidad de la conducta, sin olvidar, además, que la marihuana es un producto vegetal, obtenido el grado de THC que contiene sin procesos químicos, '... que no admite manipulaciones ni adulteraciones, cuyo grado de pureza deriva de causas naturales, como la calidad de la planta según la zona de cultivo, o la sección de las partes componentes de la misma, como el tallo, las hojas o las flores.' ( TS Ss.

9/10/07, 28/10/04. 1/3/07, 24/2/10, 14/11/13,...); por lo que, en realidad, lo verdaderamente trascendente para determinar si se trata de autoconsumo o no, es el peso y no el porcentaje, siendo también el peso el determinante del tipo básico o de los tipos agravados.

B) Un delito de defraudación de fluido eléctrico, contemplado en el art. 255.1.1º, del CP.

También resulta evidente de la prueba practicada la concurrencia, en los hechos enjuiciados, de los elementos que constituyen esta infracción punible.

La vivienda, en la que habitaban Baldomero y Elvira , carecía de contrato en vigor de suministro eléctrico, pero sí disponía de ese suministro de electricidad, que utilizaban sus moradores; y en la casa y en la habitación donde se halló la marihuana, como se ha dicho, se habían instalado cinco transformadores eléctricos, cinco lámparas de 600W, un extractor y un filtro de aire (Fs. 162 y ss).

Por otra parte, no puede apreciarse en este delito el apartado 2 del citado art. 255 del CP, pues el valor de lo defraudado ha sido superior a los 400 euros que se indican en dicho apartado. Sobre el consumo real de energía eléctrica y su coste, precisamente por su ilicitud no podemos contar con ninguna prueba que lo determine de manera exacta. Por ello hemos de acudir al resultado de la prueba pericial realizada al efecto, no impugnada expresamente por las Defensas.



TERCERO.- De los referidos delitos, contra la salud pública en relación a sustancias que no causan grave daño y de defraudación de fluido eléctrico, son penalmente responsables, en concepto de autores, ambos acusados, Baldomero y Elvira , según lo dispuesto en el art. 28 del CP, por haber realizado directa, material y voluntariamente, las conducta que integran esas dos figuras delictivas.

Así, en cuanto al delito contra la salud pública, por las razones que ya se han indicado en el fundamento jurídico anterior, no tiene ninguna duda el Tribunal de que los dos acusados no sólo tenían conocimiento de la existencia de las plantas de marihuana en la casa que habitaban, sino que las cultivaban y cuidaban indistintamente, porque siendo los moradores principales de la vivienda, como se ha dicho, no resulta verosímil que ninguna relación tuviesen con ese cultivo, como han alegado en su descargo los acusados.

En el acto del juicio, al igual que en la fase de instrucción (Fs. 128 y ss.), Baldomero ha reconocido que vivía allí, junto con Elvira , y esto lo han sostenido igualmente los testigos Encarna y Pedro Francisco , hermano de Baldomero , quienes en esas fechas también ocupaban la vivienda.

Por lo que se refiere a Elvira , ésta ha declarado que ocupaba la casa de manera esporádica, pues viajaba con frecuencia. Ha aportado al inicio del juicio oral una documental que pone de manifiesto un viaje que realizó fuera de Almería en los últimos días de junio y primeros de julio de ese año 2018, pero aún cuando consideremos cierto ese viaje, la referida vivienda era su domicilio habitual en Almería, cuando no se hallaba fuera de Almería; y como ya hemos indicado, esto se deduce con claridad de las manifestaciones de los citados testigos Encarna y Pedro Francisco , de la declaración del otro coimputado, Baldomero , y del testimonio de los agentes policiales en cuanto a que fue Elvira , junto con Baldomero , quien abrió la puerta de la vivienda, hallándose a su lado uno de sus perros, incluso oponiéndose a la entrada de dichos agentes. Se trata, pues, de un comportamiento propio de quien considera esa casa como su domicilio, y puede disponer como propio de todo lo existente en su interior, con la única excepción, hemos de entender, de los efectos estrictamente personales de los otros moradores, y aunque lo negó en el plenario, sí reconoció ante el Juzgado instructor que Encarna le pagaba por ocupar una habitación (Fs. 125 y ss.).

Por todo ello, y como ya hemos referido con anterioridad, no alberga ninguna duda este Tribunal de la vivienda donde se encontró la marihuana era el domicilio habitual de los acusados, que conocían su existencia y que se ocupaba de su cuidado para una posterior distribución, sin que pueda estimarse la descrita conducta de Elvira , que ha sido igual a la de Baldomero , únicamente de complicidad, como ha sostenido su Defensa de modo subsidiario.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial considera que el delito del art. 368 del CP, al castigar dentro del mismo marco penal '... todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10 de marzo de 1997 y 6 de marzo de 1998 , entre otras). Por ello la doctrina de esta Sala, como recuerda la STS. 1069/2006 de 2 de noviembre , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.' En cuanto a la autoría de los acusados respecto al delito de defraudación de fluido eléctrico, también está plenamente acreditada esa autoría.

Para no reiterar lo ya expuesto, sólo debemos insistir en que los citados acusados vivían en la casa, que ésta contaba con suministro eléctrico y que no existía contrato en vigor con la entidad suministradora, con 'ENDESA'.

Aún en el supuesto de que ninguno de los acusados hubiese realizado materialmente el 'enganche' ilegal -aún esta circunstancia es reconocida por Baldomero en la fase de instrucción (Fs. 128 y ss.)- lo cierto es que se aprovechaban de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del CP.



TERCERO.- En la ejecución de ambos delitos no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta que el delito contra la salud pública previsto en el art. 368, párrafo primero, inciso segundo, del CP, se castiga con pena privativa de libertad de uno a tres años y multa de tanto al duplo del valor de la droga incautada, y el delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1.1º CP) con multa de tres a doce meses, y con una cuota diaria cercana al mínimo (6 euros) ( art.

50.4 CP), al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ( art. 66.6ª CP), y valorando las condiciones personales de los acusados y la menor gravedad de los hechos, estimamos adecuado imponer las que, de forma concreta, luego se dirán dentro de la mitad inferior de esas penas, teniendo esto también en cuenta al determinar, en caso de impago de las penas de multa, el tiempo de arresto sustitutorio, de conformidad con lo previsto en el art. 53.1 y 2 del CP.



QUINTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente ( arts. 109 y 116.1 CP) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales originadas ( arts. 123 CP y 240 LECr).

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el artículo 110 del citado CP establece que esa responsabilidad civil 'ex delicto' comprende 'la restitución' de la cosa, 'la reparación del daño' y la 'indemnización de perjuicios materiales y morales', en su caso.

En este caso, la responsabilidad civil que se deriva de los hechos enjuiciados viene determinada por el importe o coste del consumo ilegal de electricidad, que se ha fijado en la cantidad de 1.472,70 euros, según la pericial practicada al efecto (Fs. 191 y ss.), cantidad que habrán de satisfacer los acusados a la entidad suministradora de esa energía, en este caso a 'ENDESA', que no ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por esa defraudación.

Finalmente, en orden a las costas procesales causadas, han de imponerse, por mandato legal ( arts. 123 CP y 240 LECr, ya citados) a los acusados, debiendo abonar cada uno de ellos la mitad de dichas costas.

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Baldomero y Elvira , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tenencia para su distribución a terceros, de sustancias que no cusan grave daño y un delito de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas, a cada uno de los acusados: Por el delito contra la salud pública, la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.800 euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Por el delito de defraudación de fluido eléctrico , también a cada acusado, la pena de cuatro meses de multa, con cuota diaria de 6 euros.

En concepto de responsabilidad civil, los dos acusados aquí condenados, indemnizarán a la entidad 'ENDESA', conjunta y solidariamente, en la suma de 1.472,70 euros, más sus intereses legales hasta el completo pago, de conformidad con el art. de la LEC.

Se condena, igualmente, a cada uno de los acusados, al pago de la mitadde las costas procesales causadas.

A los referidos acusados condenados les será de abono, para el cumplimiento de dichas condenas, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a las sustancias intervenidas y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contienen, el auto de insolvencia dictado respecto a Baldomero , así como el auto de solvencia relativo a Elvira , remitidos ambos por el Órgano Instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.