Sentencia Penal Nº 276/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 310/2019 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0152894
Procedimiento Abreviado 310/2019
Delito: Robo con fuerza en las cosas
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2197/2018
SENTENCIA N° 276/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JULIAN ABAD CREPO
Dña. Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
En Madrid, a 15 de abril de 2019
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia provincial de Madrid, la causa
n° 310/2019, por un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de
apertura, procedente del Juzgado de Instrucción, n.° 45 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento
Abreviado, contra:
Eduardo , con DNI NUM000 mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1974 en Madrid, hijo de
Evaristo y Clemencia , privado de libertad por esta causa desde el día 17 de octubre de 2018, (detenido el
día anterior) representada por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO GARCÍA SEVILLA, y defendida
por D. ENRIQUE CAPPA CANTOS y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el Juicio el
día 11 de abril de 2019, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - El Ministerio Fiscal, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura del artículo 241.1, en relación con el artículo 238.3 del Código Penal de conformidad con el Código penal en su redacción de la L.0 1/2015, de 30 de marzo, concurriendo la circunstancia agravante de MULTI REINCIDENCIA del artículo 22.8 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.5 del Código Penal , estimando corno criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Eduardo , solicitando se le impusiera la pena de SIETE AÑOS de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y que indemnizara a Leandro en 280 euros por los daños causados y 1230 euros por los efectos sustraídos, cantidad que deberá ser incrementada con los intereses legales, según el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO .- La Defensa del acusado D. Eduardo , en igual trámite solicitó la libre absolución de los acusados y alternativamente que no se apreciara la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de multireincidencia interesada por el Ministerio Fiscal, ya que en todo caso, concurría la circunstancia agravante de reincidencia, concurriendo además la atenuante de drogadicción.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 03:00 hora del día 22 de junio de 2018, varios individuos que no han sido identificados, fracturaron el cierre y la ventana del Bar La Rama, sito en la calle Joaquín Turina n° 41 de Madrid, propiedad de Leandro y se apoderaron de 70 euros en efectivo, la máquina registradora y los cajetines de dos máquinas tragaperras.

Sin que haya quedado acreditado que Eduardo , participara en los hechos descritos.

Fundamentos

PRIMERO. - Se imputa a Eduardo , por el Ministerio Fiscal un delito un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura del artículo 241.1, en relación con el artículo 238.3 del Código Penal de conformidad con el Código penal en su redacción de la L.0 1/2015, de 30 de marzo

SEGUNDO .- En el caso que se enjuicia, a la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario, procede examinar si ha quedado acreditado el hecho delictivo que se imputa.

A la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario, se ha de recordar que el derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia. En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ). Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril , de un derecho que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Junto a este derecho fundamental de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), contarnos con la regla in dubio pro reo, que pertenece al momento de valoración de la prueba y que juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate ( STC 44/1989, de 20 de febrero ), duda que habrá de resolverse a favor el reo.

En el presente caso ha quedado acreditado que se produjo el robo con fuerza en el establecimiento, Bar La Rama, sito en la C/ Joaquín Turina n° 41 de esta capital, accediendo los autores por la puerta del local, apoderándose de 70 euros en efectivo, la máquina registradora así como los cajetines de dos máquinas recreativas, tal y como se concluye del testimonio prestado en el Plenario por el propietario del local, D. Leandro , así como del testimonio de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional NUM002 y el funcionario con carne profesional n° NUM003 , que acudieron al lugar de los hechos, comisionados al haber recibido una llamada el 091, poniendo en conocimiento, que se acababa de producir un robo con fuerza en un bar, estando implicado al parecer un vehículo oscuro marca BMW. Y una vez en el lugar comprueban que el acceso al local esta forzado y que faltaba una caja registradora, y las máquinas tragaperras estaban forzadas.

Así mismo ha quedado acreditado, por el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional n° NUM004 , que unos vigilantes del polígono de Fuenlabrada llamaron a la sala, manifestando que habían observado un vehículo BMW de color negro con tres encapuchados, y que habían tirado de su interior una caja registradora, y personándose en el lugar, encontraron la mencionada caja que estaba manchada de sangre, que tenía unos tiques, que permitió localizar al propietario, así como unos cajetines de máquinas tragaperras que también estaba manchados de sangre.

Y ha quedado acreditado por la ratificación en el plenario por parte de la Policía Nacional NUM005 y la funcionaria con carne profesional n NUM006 , la primera de ellas inspectora y licenciada en ciencias biológicas, y la segunda subinspectora también licencia en ciencias biológicas, que se ratificaron en el informe pericial elaborado, obrante a los folios 45 a 50 de las actuaciones, que las cinco torundas remitidas por la Policía de Fuenlabrada, que el perfil genético obtenido correspondía a Eduardo al ser coincidente el obtenido con la muestra indubitada procedente de la Brigada Local de Policía Científica de Alcázar de San Juan, tras consulta en la Base de Datos Policía sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Sin embargo no consta acreditado, como y quien obtuvo las torundas de los efectos encontrados en el Polígono de Fuenlabrada, y si esas torundas fueron las que posteriormente se remitieron a Policía científica para su análisis.

Ni siquiera consta que se realizara un acta de Inspección Ocular en el lugar en el que se recogieron la caja registradora y los cajetines de las máquinas tragaperras.

Obrando en el atestado NUM007 , de Fuenlabrada, una DILIGENCIA DE TRANSCRIPCIÓN DE MINUTA DE INFORME, al folio 178 de las actuaciones, en la que se relata cómo llegó la noticia a la Comisaria de Fuenlabrada, como se trasladaron al lugar dos agentes, entrevistándose con los vigilantes de seguridad del Polígono de los Gallegos, lo que estos les relataron y el hallazgo de los efectos, así como el traslado de los efectos manchados de sangre a dependencias para su oportuna inspección.

Obrando al folio 179 del mencionado atestado, bajo el epígrafe DILIGENCIA DE COMISIÓN A POLICIA CIENTIFICA, en la que se recoge 'Se extiende para hacer constar que por parte de esta Instrucción se comunica al Grupo Local de Policía científica de esta Comisaria, la comunicación de los hechos motivos de las presentes, para que por su parte lleven a cabo la correspondiente Inspección Ocular sobre los efectos encartados en las presentes, caja registradora y cajetines, los cuales se encuentra custodiados en esta dependencias, a la espera su cotejo y elaboración de informe pericial al respecto, sobre las manchas de sangre halladas y su posterior elaboración de su informe pericial' En relación con lo anterior, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 491/2016 de 8 Jun. 2016, Rec. 206/2016 , ha señalado, en relación con la cadena de custodia: 'Procede, en consecuencia, entrar a examinar si esta exclusión probatoria es correcta o constituye un error jurídico del Tribunal de Instancia.

La cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

Esta Sala no mantiene una concepción formal, sino material de la cadena de custodia. Así ha establecido que la integridad de la cadena de custodia debe garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello que se ha recogido y aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y, en definitiva, el juicio del Tribunal, es lo mismo.

En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011 , de 26 de julio ; 1043/2011 , de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013 , de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

El Anteproyecto de Lecrim de 2011, impulsado y tutelado desde la Fiscalía General del Estado, dedicaba un apartado especial y relevante a la cadena de custodia. Concretamente un capítulo en el que se incluían los arts. 357 a 360 en los que se establecían las garantías de las fuentes de prueba (art. 357), y la cadena de custodia que se regulaba expresamente en el art. 358 aptdos. 1 y2, estableciendo: '1. La cadena de custodia se inicia en el lugar y momento en que se obtiene o encuentra la fuente de prueba. 2. Corresponde a todos cuantos tengan relación con la fuente de prueba, sean funcionarios públicos o particulares, la obligación de constituir, aplicar y mantener la cadena de custodia, garantizando la inalterabilidad de la fuente de prueba'.

En los arts. 358.3 y 359 del Anteproyecto se regulaban el procedimiento de gestión de muestras, con remisión complementaria a futuras normas reglamentarias. El art. 359.2 establecía que la cadena de custodia debía documentar: 'cada una de las personas o instituciones que hayan intervenido en la gestión y custodia de la muestra', determinando expresamente que ' 2. En todo caso se dejará constancia de los siguientes particulares: a) La persona y el lugar en el que se localizó la muestra y la documentación del hallazgo. b) Todas las personas que la hayan tenido a su cargo y los lugares en los que haya estado c) El tiempo que haya estado en poder de cada persona o depositada en un determinado lugar. d) El motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas. e) Las personas que han accedido a las fuentes de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras '.

En el art. 360 se establecían los efectos de la ruptura de la cadena de custodia y el procedimiento para su alegación: '1. El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral y, en su caso, justificará sus alteraciones o modificaciones. 2.

El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el Tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba. 3. La cadena de custodia podrá ser impugnada en el trámite de admisión de la prueba alegando el incumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia de las muestras'.

Esta regulación, sin embargo, no ha llegado a adquirir valor normativo, al no alcanzar el referido anteproyecto rango legal, y no haberse recuperado en ninguna de las sucesivas reformas de la Lecrim , pese a que solo en el pasado año 2015 esta Ley se reformó en siete ocasiones, con modificación de la redacción de más de sesenta artículos. Seguimos, en consecuencia, sin una regulación legal adecuada y moderna de la cadena de custodia, pese a su relevancia para la fiabilidad de las fuentes de prueba.

DÉCIMO.- Aplicando nuestra doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba'.

En el presente caso, no se ha practicado en el plenario, prueba de cargo encaminada a determinar, que funcionarios de Policía científica realizaron el cotejo, cogieron las muestras de sangre en las torundas, que posteriormente fueron trasladas por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional n° NUM008 a Policía científica, al laboratorio de ADN, y por tanto si la muestra de Sangre, mancha rojiza, que contenía la caja porta torundas era la que había en la máquina registradora o en los cajetines de las máquinas recreativas.(Hopper), teniendo que recordar que la sentencia penal condenatoria no puede basarse en conjeturas o sospechas, y entendiendo este Tribunal que no ha quedado acreditado que las muestras de sangre de las torundas remitidas para su análisis por policía científica, fueran recogidas en la máquina registradora o los hopper, el pronunciamiento de esta Sentencia puede ser absolutorio, por lo que procede la libre absolución de Eduardo del delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, al no haber quedado acreditado que tuviera participación en los hechos que se le imputan.



TERCERO. - Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1°-2° (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a Eduardo del delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura declarando, del que venía acusado de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.