Sentencia Penal Nº 276/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 60/2020 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 51-49

Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: PED

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000060/2020

NIG: 3803843220190012879

Resolución:Sentencia 000276/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0002673/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Rollo De Sala 12/2020

Denunciante: Blanca; Abogado: Fabiola Cruz D'alessandro; Procurador: Maria Del Pilar Medina Palazon

Procesado: Inocencio; Abogado: Avelino Miguez Caiña; Procurador: Maria Montserrat Padron Garcia

SENTENCIA

SALA

Presidente

D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de septiembre de 2021.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0000060/2020 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 12/2020, y registro general arriba indicado, por el presunto delito de abusos sexuales, agresiones sexuales, delito de hurto y de lesiones leve, contra D. Inocencio, nacido el NUM000 de 1993, hijo de D. Mariano y de Dña. Casilda, natural de DIRECCION000 (Santa Cruz de Tenerife), con domicilio en CALLE000 nº NUM001, DIRECCION000, con DNI núm. NUM002, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA y defendido D. AVELINO MIGUEZ CAIÑA, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y Dª. Blanca, representada por la procuradora Dª. MARÍA MOSERRAT PADRÓN GARCÍA, y defendida por la abogada Dª. FABIOLA CRUZ D'ALESSANDRO, siendo ponente D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales fueron incoadas en virtud de denuncia presentada en fecha 12 de noviembre de 2019 y su posterior ampliación de fecha 13 de noviembre de 2019, por Dª. Blanca, que dio lugar a los atestados de la Policía Nacional NUM003 y NUM004 respectivamente. Finalizada la instrucción de la causa por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el sumario ordinario 2673/2019, el procedimiento fue remitido a esta Audiencia Provincial, declarándose concluido, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo previsto en las leyes procesales y señalándose para la celebración del juicio oral el día 27 de abril de 2021, con el resultado obrante en las correspondientes actas.

SEGUNDO.- Se elevan a definitivas las conclusiones por la acusación particular y por la defensa. El Ministerio Fiscal califica los hechos expuestos como constitutivos de un delito leve de lesiones, del artículo 147.2 del Código Penal, considerando que de dicho hecho responde criminalmente el procesado Inocencio, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1º del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el acusado respecto al delito de lesiones, del agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal.

Por todo ello, solicita la imposición al acusado Inocencio de las siguientes penas: Multa de 3 meses, con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, más el pago de las costas del proceso.

Al tiempo y, en concordancia, con lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código Penal solicita que se imponga al acusado la prohibición de acercarse a la persona de Blanca, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a donde quiera que ésta se encuentre a una distancia no inferior a los 500 metros, así como también la prohibición de comunicarse con ella de palabra, por escrito o de cualquier otra forma, por sí o a través de terceras personas, durante el plazo de 6 meses.

Por último en concepto de responsabilidad civil, el procesado Inocencio deberá indemnizar a la víctima y perjudicada Blanca en la cantidad de 430 € por las lesiones causadas y los 7 días empleados en su curación, así como en la cantidad que se acredite y determine en ejecución de sentencia por los desperfectos causados en su domicilio, más los intereses legales a que hubiera lugar, debiéndose en consecuencia tramitar en la correspondiente pieza separada de responsabilidad civil, a fin de asegurar las consecuencias económicas derivadas del delito.

TERCERO.- Para la acusación particular, los hechos que describe en su escrito de acusación son constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado y penado en el art. 179Código Penal, así como de un delito de hurto y daños tipificados y penados en los art. 234.2 y 263 del CP, delito cuya responsabilidad atribuye al acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por todo ello, la acusación particular solicita que por el delito de agresión sexual se imponga al acusado la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP), accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

Y se solicita en concepto de responsabilidad por la comisión de dicho delito que Inocencio indemnice a Blanca en la cantidad total de diez mil doscientos diecisiete euros con treinta y cinco céntimos (10.217,35 euros), cantidad que pormenoriza de la siguiente manera:

10.000 por los daños morales que le causó el acusado, devengando dicha suma el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576-1º de la LEC.

217,35 euros en concepto de perjuicio personal básico (7 días x 31,05 euros).

Y por el delito de hurto solicita imponer al acusado la pena de multa de tres meses a razón de seis euros diarios, así como en concepto de responsabilidad por la comisión de dicho delito, indemnizar a Blanca en la cantidad de trescientos euros (300,00 euros). Por último por el delito de daños considera que procede imponer al acusado pena de multa de tres meses a razón de seis euros diarios.

Hechos

Y ASÍ SE DECLARA:

ÚNICO. En horas de la noche del día 12 de noviembre de 2019, Blanca, cuando se encontraba junto a una amiga llamada ' Sonsoles' en la discoteca DIRECCION001, que está en la AVENIDA000 de esta capital, Santa Cruz de Tenerife, conoció al procesado Inocencio, con D.N.I. n.º NUM002, mayor de edad con antecedentes penales, y a dos amigos de éste, Celestino y Cesareo.

Durante las horas que estuvieron en la discoteca, Blanca conversó con los jóvenes, bailó con ellos y consumieron juntos bebidas alcohólicas y alguna raya de cocaína, sin que ello llegara a privar de sus sentidos a una y otros.

En torno a las 04:00 horas de la madrugada, todos ellos decidieron abandonar la mencionada discoteca y Blanca, sin tener relación alguna, ni conocimiento de aquéllos, invitó a estos jóvenes a que las acompañaran a su domicilio, que está sito en el piso NUM005, del bloque NUM006, número NUM007 de la CALLE001, en el BARRIO000 de esta ciudad.

Llegados a la vivienda, continuaron la fiesta, ingiriendo más bebidas alcohólicas y más cocaína que les proporcionó Blanca, salvo Sonsoles que se retiró a una habitación a dormir. Después Blanca se fue a cambiar de ropa, poniéndose una bata o camisón y bailó rozando su cuerpo con el de los varones.

En un momento dado, Blanca y Inocencio conversaron sobre la posibilidad de mantener relaciones sexuales y viendo que ambos intimaban, los amigos Celestino y Cesareo decidieron salir de la casa y esperar fuera, en tanto Sonsoles la amiga de ella se encontraba en otra habitación de la casa, quedándose a solas ellos dos.

No ha resultado debidamente acreditado que Inocencio hiciera objeto de tocamientos en las zonas erógenas (nalgas, pecho y zona vaginal) de Blanca sin su consentimiento, ni que la forzara a mantener relaciones sexuales completas (con acceso carnal por vía vaginal), ni tampoco que la obligara realizarle una felación.

Sin embargo, cuando se disponía a mantener la relación sexual por vía vaginal se originó entre ambos alguna desavenencia cuya razón no se ha podido esclarecer debidamente, que derivó en una refriega, propinándose uno y otra, con la intención de menoscabar la integridad física ajena, golpes mutuos y recíprocos con manos y patadas, de los cuales ambos resultaron lesionados.

Después del altercado, Blanca abandonó la vivienda profiriendo gritos de auxilio, que fueron escuchados por una vecina que avisó a la Policía, personándose en el lugar agentes que atendieron a aquélla y siendo trasladada a un Centro de Salud. Por su parte Inocencio se marchó del domicilio en ropa interior antes de que comparecieran los funcionarios policiales.

No ha resultado probado que, aprovechando la coyuntura, el acusado sustrajera y se llevara consigo una determinada cantidad de dinero (300 euros) que Blanca manifiesta que tenía en su domicilio.

Ní se ha acreditado que a consecuencia del altercado, en la vivienda o mobiliario fueran causados desperfectos.

Como resultado de los golpes recibidos, Blanca de 29 años de edad, limpiadora de profesión, sufrió lesiones consistentes en varios hematomas en cuero cabelludo, en la sien izquierda, en la ceja izquierda, en la mejilla izquierda, en el labio superior, en el codo derecho y en el antebrazo izquierdo, marcas de agarre en el brazo derecho, erosiones en brazos y en el costado, dolor a la palpación en articulación temporomandibular con bastante limitación para la apertura de la boca y contractura muscular en ambos trapecios escalenos posteriores y laterales. Para su curación necesitó de una primera asistencia facultativa por medio de exploración y pauta de medicación sintomática, tardando en sanar 7 días no impeditivos o de pérdida de calidad de vida básicos, sin que le quede secuela alguna.

Por su parte, Inocencio, de 25 años de edad, albañil de profesión, sufrió dos hematomas en la región frontal izquierda, otros dos hematomas en la región temporal derecha, escoriación en la comisura labial izquierda, erosiones en la mucosa labial superior, arañazos en ambas caras laterales del cuello, arco cigomático derecho y en la espalda en el centro de la región dorsal y dolor en cara externa del tercio medio del muslo izquierdo. El lesionado precisó para su curación de una sola asistencia facultativa por medio de exploración física, tardando en sanar 5 días no impeditivos o de pérdida temporal de calidad de vida básicos, sin que como consecuencia de todo ello le quede secuela alguna.

Por medio de Auto, de fecha 15 de noviembre de 2019, se acordó por el instructor la libertad provisional del investigado Inocencio, con la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación respecto a Blanca, en tanto se tramitaba la presente causa.

El procesado Inocencio ha sido anterior y ejecutoriamente condenado en tres ocasiones, la última de ellas en virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, firme el día 13/03/2019, recaída en la causa 299/2017, como autor de un delito de lesiones, al cumplimiento de una pena de 8 meses de multa, que está pendiente de abono.

Inocencio formuló denuncia por estos hechos en fecha 12/11/2019, sin embargo, el presente procedimiento sólo ha continuado respecto a los hechos denunciados por Blanca.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La validez del testimonio de la víctima, como prueba esencial, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresando las condiciones o requisitos que deben concurrir para que pueda ser considerada como elemento de cargo.

Estas notas o características son: a) ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador;

b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria;

c) persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La Sala no otorga credibilidad al testimonio de la denunciante, en el acto del juicio oral, en cuanto a la supuesta agresión sexual que manifiesta sufrió, por incoherente y contradictorio, en cuanto a los hechos ocurridos.

Como expresa la STS 771/2021, 14 de enero, 'los parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de la denunciante, discordante y trivial sin elemento de corroboración alguno, ni de aptitud necesaria para generar certidumbre.

También, entre otras, la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, reitera que 'la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio'. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena'.

En el presente caso, la percepción de cómo declaró la víctima en el plenario, para llevar a cabo la valoración sobre su credibilidad y la inmediación permite a la Sala considerar que la declaración de la víctima puesta en relación con los testimonios contradictorios del acusado y las testificales, de Cesareo y Celestino, así como por la audición de las conversaciones de la perjudicada con el 1-1-2 y las contradicciones y cambios de versión del relato de los hechos, no cumple con los requisitos jurisprudencialmente admitidos para que su testimonio constituya prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado.

Así, manifiesta que conoció al acusado ( Inocencio) y a sus dos amigos ( Cesareo y Celestino), la noche en la que sucedieron los hechos, cuando al salir de fiesta con su amiga ( Sonsoles) después de cenar juntas, fueron a la discoteca ' DIRECCION001 ( DIRECCION002), en Santa Cruz de Tenerife, donde estuvo hablando y bailando, con los tres jóvenes, bebiendo alcohol y consumiendo cocaína, comentando que llevaba medio gramo (de cocaína) y que 'se invitaron mutuamente', lo que se contradice con el testimonio de Celestino, amigo y acompañante del acusado, que en el plenario manifestó, de manera clara y convincente, que fue Blanca la que les proporcionó a los tres jóvenes, la cocaína.

Según la denunciante, se desplazaron a su casa porque (los jóvenes, sin concretar cuál de ellos) 'le preguntaron si vivía sola y al responderles que sí, le plantearon ir a su casa, por lo que accedió', mientras que tanto el acusado, Inocencio, como sus dos amigos lo rebaten, de manera firme y contundente, que fue Blanca la que 'les propuso ir a su casa', diciéndoles que allí 'tenía más drogas y poder 'seguir la fiesta'.

Así, asevera Cesareo, en el plenario, que fue la denunciante la que les dijo 'si querían ir a su casa y que vendía drogas' y que fueron a su casa porque ' Blanca les invitó', aunque advirtiendo que 'no le pareció bien ir BARRIO000 (lugar en el que se encontraba la casa de Blanca), pero que decidieron dirigirse al citado domicilio, aunque 'no le daba buena espina'.

Según Blanca, en el acto del juicio oral, desplazó a los tres jóvenes a su casa porque 'eran buenos chicos y le cayeron bien' y porque 'es una mujer sociable', mientras que en su declaración judicial de fecha 22.06.2020, declaró que 'no quería que fueran a su casa', 'que ellos le propusieron ir a su casa', 'que no los conocía de nada y que no invita habitualmente a su casa a desconocidos', pero que, como fueron a comprar a un 24 horas, luego los llevó a su casa para no estar en la calle'.

Una vez en su casa, según Blanca, bebieron cervezas, fumaron y tomaron cocaína, mientras que Sonsoles (su amiga) se fue a dormir , y ella, 'se puso una batita de estar que le llegaba por el muslo y se puso a bailar', con los jóvenes, pero sin recordar 'la música que escucharon, aunque probablemente 'reggaetón', 'house' y que 'no perreó con los chicos', y que en ningún momento le comentó al acusado ( Inocencio) la posibilidad de mantener relaciones sexuales, si bien no recordaba si el (acusado) le ofreció o no acostarse con ella, y que tampoco recordaba haber declarado que el acusado le ofreciera 100 euros por acostarse con ella, aunque añadiendo más tarde que 'puede ser cierto que en su habitación se lo dijera', pero cuando se quedaron solos (cuando se fueron los dos amigos del acusado). Y cuando fue a su habitación y entró en el baño, al salir vio al acusado ( Inocencio) desnudo diciéndole que quería acostarse con ella y le contestó que ella no 'era una puta' y tampoco le pidió dinero. Fue entonces, cuando el acusado le dio un puñetazo y empezó a pegarle, de tal forma que 'pensaba que la iba a matar' y le dijo que 'tenía dos niños', que 'no la matase', que no quería, obligándole el acusado a 'hacerle la chupada' e introduciéndole su mano en sus partes íntimas, por lo que procedió a pedir socorro y, en un momento de descuido, aprovechó para irse de la vivienda y pedir ayuda, mientras que, en el informe de la exploración forense del médico forense (p. 74) la denunciante narra que 'se fue al baño de su habitación y al salir se encontró a Inocencio desnudo pidiéndole que le hiciera una felación a lo que se negó, que le tocó el pecho y la zona genital y ella le empujó y, entonces, empezó a agredirla con puñetazos en la cabeza cayendo por el hueco entre la cama y la pared accediendo, finalmente, a hacerle una felación con un preservativo que tenía en su habitación. Y que cuando se retiró diciéndole que no quería más, él le dijo 'cómo me vas a dejar así puta de mierda' y le volvió a pegar golpeándola contra las paredes y la puerta del baño'.

Por su lado, el acusado, declara que Blanca se puso en la casa un 'camisón corto y muy clarito,' y que estuvo bailando con él, con música reggaetón y perreando, rozándole y bailando juntos, que entraron en la habitación un par de veces, se abrazaron y besaron y ella le pidió que le diera cien euros y se ofreció a pasar con él la noche (30 euros para la droga y 70 por las relaciones sexuales). Que se lo comentó a sus amigos y cuando se quedaron solos, Blanca le pidió 50 euros para mantener relaciones sexuales, empezaron a quitarse la ropa en su habitación, siendo ella la que tenía el preservativo y que le hizo una felación, pero cuando iba a penetrarla vaginalmente, se puso loca e intentó apartarla para que no continuara pegándole.

Que el preservativo lo tenía en el bolso y se lo puso ella, y que tuvo que salir huyendo en calzoncillo porque al agredirle no le dejó recoger la ropa y le empujaba diciéndole que se fuese.

Blanca, en el acto del juicio oral, por el contrario, lo niega, indicando que al acusado no se le levantaba (el órgano viril) y por ello no podía ponerle el preservativo, y por ello se enfureció (porque no se le levantaba) y que sufrió lesiones por todo el cuerpo de los golpes que le dio, teniendo que pedir socorro, pero que no recuerda si también dijo 'me quiere robar', aunque el acusado le robó'. Versión que difiere de su declaración judicial de fecha 22.06.2020, en la que omite cualquier referencia a la cuestión de la virilidad del acusado, indicando únicamente que le obligó a hacerle una felación de forma obligada.

Tampoco recuerda lo que dijo al 112 ni sabe si se lo dijo a la policía, ni lo que comentó en el centro de salud, negándose a responder al Ministerio Fiscal, en el plenario, porqué sus hijos están con su abuela, manifestando desconocer a Octavio (marroquí), por no tener relación con lo sucedido.

A la acusación particular, responde Blanca que nunca se ofreció a Inocencio para mantener relaciones sexuales y que éste la agredió porque se negó a ello. Que no hubo penetración vaginal ni anal, porque salió corriendo.

Y a la defensa reconoce que fue condenada por el Juzgado de lo Penal nº 9 y que le privaron de la patria potestad de sus hijos; 'que cada uno tenía su droga y se invitaba mutuamente' y que se encontraba en tratamiento por depresión y en baja, por lo que le había pasado con sus hijos y que estaba tomando, entre otros, medicamentos, Diazepam. Que tomaba una o dos pastillas de Diazepam y 'si le daba una crisis de ansiedad se podía tomar tres o cuatro pastillas', que 'no hubo preservativo', que la casa no le pertenece, sino que es de un banco, pero que la ocupa, porque tiene las llaves y se la 'vendió una persona' y que la cerradura no estaba 'rota'.

También, que le desaparecieron 300 euros que el acusado se llevó de una chaqueta que tenía colgada en el baño.

Por su lado, Cesareo, compañero y amigo del acusado, corrobora que consumieron cocaína en la casa de la denunciante que ella les proporcionó y que la denunciante bailaba sobre todo con Inocencio perreándole, rozándole, poniéndole el culo en sus partes y que estuvieron tonteando.

Igualmente, Celestino indicó, en el plenario, que la cocaína (en el DIRECCION001) -la discoteca- se la proporcionó la denunciante y que siguieron consumiendo en su casa y que le compraron dicha sustancia en dos o tres ocasiones, cuando sucedieron los hechos. Y que se retiró de la casa, para dejarles solos (al acusado y a la denunciante) media hora, pero al regresar observó a su amigo (el acusado) corriendo en calzoncillo en actitud de huida.

Tampoco, coincide con la declaración de la víctima, la versión de la vecina de la casa, indicando que se despertó sobre las seis y veinte de la mañana oyendo gritos pidiendo auxilio: 'Llamen a la policía', 'me acaban de violar', 'me pegaron, me violaron y me robaron', por lo que llamó a la Policía.

Ni las manifestaciones de la denunciante han sido corroboradas por prueba periférica alguna, ni existe motivo alguno para dar mayor credibilidad a sus afirmaciones respecto a las que realizaron el procesado y demás testigos en el acto del juicio oral. Y el contenido de los whatsapps y grabaciones (del 1-1-2) oídas en el plenario, lleva a la Sala a dudar de la veracidad de los hechos según la declaración de la denunciante (en cuanto a que fue objeto de abusos sexuales). Ni existe prueba alguna que acredite que el acusado se llevara 300 euros de la denunciante, máxime cuando el acusado abandonó la vivienda en ropa interior, quedándose su pantalón y cartera en la casa que ocupa la denunciante. Tal como reconoce la misma denunciante, señalando 'que los pantalones de Inocencio los encontró dos días después cuando volvió a su casa a por la ropa' y que 'en su cartera no había dinero'.

Incluso, el agente de la Policía Nacional NUM008 que acudió al lugar, declaró que Blanca, únicamente, le dijo que 'el chico que se quedó con ella había intentado abusar de ella, pero como no había podido, 'se puso muy violento' y le había pegado, pero que no recordaba que la chica mencionara sustracción de dinero alguno.

Únicamente ha quedado acreditada, por las declaraciones de la denunciante, acusado y demás testigos, la estancia de los implicados en la discoteca, en la que consumieron bebidas alcohólicas y cocaína, pero sin llegar a privarles de sus sentidos a una y otros. Y que a las 04,00 horas de la madrugada abandonaron la discoteca y la denunciante, que no conocía ni tenía relación alguna con los tres jóvenes, les invitó a ir a su domicilio, en el piso NUM005 del bloque NUM006 número NUM007 de la CALLE001, en el BARRIO000 de esta ciudad.

Que en la vivienda de la denunciante siguieron bebiendo y consumiendo cocaína y Blanca se puso una camisón o bata corta y bailó, especialmente, con el acusado, rozándole con su cuerpo.

En un momento concreto, Blanca y Inocencio conversaron sobre la posibilidad de tener relaciones sexuales, por lo que los dos amigos del acusado decidieron salir de la casa y esperar, mientras la amiga de la denunciante se encontraba dormida en otra habitación, quedándose ellos dos solos.

No ha resultado acreditado que Inocencio le hiciera tocamientos a Blanca, en las zonas erógenas (nalgas, pecho y zona vaginal) sin su consentimiento, ni que forzara a ésta para mantener relaciones sexuales, por vía vaginal, ni tampoco que la obligara a realizarle una felación.

Y, que en el instante en que se disponían a mantener relaciones sexuales por vía vaginal, se produjo un conflicto entre ellos, por motivo que no ha podido acreditarse claramente, en el acto del juicio oral, que derivó en una pelea, propinándose uno y otra, golpes con la intención de menoscabar la integridad física ajena, golpes mutuos y recíprocos con las manos y patadas, de los cuales resultaron lesionados.

Como expresa la jurisprudencia, la credibilidad y verosimilitud de la declaración de la víctima se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo: seguridad en la declaración ante la Sala por el interrogatorio del Ministerio Fiscal y letrados de la acusación particular y de la defensa. Debe destacarse, en este sentido, la ausencia de solidez y destinado testimonio de la denunciante, contradictorio, con titubeos y vacilaciones.

En la pericial conjunta, por su lado, los forenses ratificaron sus informes, reiterando que las lesiones no tienen carácter sexual ni aparecen relacionadas con una agresión sexual, ratificando que la denunciante se encontraba en IT (incapacidad temporal) desde hacía más de un año por depresión, con tratamiento (Setralina, Deprax y Diazepam), que es fumadora habitual y que consume alcohol y cocaína los fines de semana.

De la pericial practicada en el acto del juicio oral, parte de lesiones e informe conjunto de los médicos forenses ha quedado acreditado que la denunciante, como consecuencia de los golpes recibidos del acusado, sufrió varios hematomas en cuero cabelludo, en la sien izquierda, en la ceja izquierda, en la mejilla izquierda, en el labio superior, en el codo derecho y en el antebrazo izquierdo, marcas de agarre en el brazo derecho, erosiones en brazos y en el costado, dolor a la palpación en articulación temporomandibular con bastante limitación para la apertura de la boca y contractura muscular en ambos trapecios escalenos posteriores y laterales. Para su curación necesitó de una primera asistencia facultativa por medio de exploración y pauta de medicación sintomática, tardando en sanar 7 días no impeditivos o de pérdida de calidad de vida básicos, sin que le quede secuela alguna.

SEGUNDO.- Como reitera, entre otras la STS 2/2021, de 13 de enero, 'la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

) de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Descartado el delito de agresión sexual ( artículo. 179 del CP), como solicitaba la acusación particular, con base en la declaración de la víctima, por sus contradicciones relevantes sobre la cuestión nuclear acerca de si las relaciones sexuales que denuncia realmente se realizaron sin su consentimiento, y el motivo que provocó la veloz embestida y pelea recíproca, entre el acusado y la denunciante, obstaculiza a la Sala atribuir credibilidad a la parte nuclear de su declaración, en el plenario, por contradicciones, lagunas y falta de la debida concreción. También difiere del testimonio del acusado, que declaró, en el plenario, que Blanca le pidió cien euros, 30 para la cocaína y 70 a cambio de las relaciones sexuales (por vía vaginal) y que se lo comentó a su amigo Cesareo. Ni se ajusta a las declaraciones de los dos testigos que estuvieron en su domicilio, indicando ( Cesareo) que la denunciante les proporcionó cocaína, aunque todos se encontraban normal y que ella también estaba bien, que bailaba con Inocencio (el acusado) perreándole todo el rato, rozándole, 'poniendo el culo en sus partes', con un pijama cortito y descalza, confirmando que el acusado le dijo, en una de las veces que salió del cuarto, que Blanca le había ofrecido medio gramo de cocaína y acostarse con él por cien euros, por lo que se fueron de la vivienda y le esperaron media hora.

Igualmente, Celestino sostuvo que ' Blanca bailaba provocadoramente con Inocencio y que 'era obvio que Inocencio y ella querían mantener relaciones sexuales' y , por ello, se 'mandaron a mudar', diciéndoles 'chicos les damos media hora' y que al salir pudo comprobar que tanto ' Inocencio como Blanca estaban muy bien', ignorando 'lo que después ocurrió en la casa, ya que al rato salió Blanca en estado de crisis gritando que su amigo le había pegado y robado, pero no 'que la había agredido sexualmente'. Y que vio a Blanca con un chichón en la cabeza y a la media hora llegó la policía; que el cuarto estaba desordenado, que la casa no era un palacio, con las gavetas en el suelo y Inocencio saliendo corriendo en calzoncillo, y que 'aquello era un espectáculo'.

Y ello se corrobora con el parte forense que no evidencia en Blanca lesiones de carácter sexual, ni relacionadas con una arremetida para conseguir el acceso sexual.

Ni siquiera el 'lenguaje gestual' permite dar credibilidad al testimonio de la perjudicada, ni alcanzar certeza alguna al no ser una narración espontánea, sincera y veraz.

Por el contrario, se trata de un relato poco creíble, con contradicciones y falta de concordancia del íter relatado de los hechos con importantes lagunas en el relato de exposición, que generan dudas acerca de su credibilidad.

No concurren, por ello, los requisitos exigidos para apreciar el delito de agresión sexual cuyo bien jurídico protegido es la libertad sexual individual, entendida como la 'capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad', distinguiendo el aspecto positivo del negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual como libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. Y en su expresión negativa, como el derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado. El elemento subjetivo de la acción viene determinado por envolver a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia o la finalidad específica perseguidas por el autor; de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal.

En el delito de agresión sexual, el artículo 178 castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación, agravando las penas el artículo 179, que tipifica el delito de violación cuando dicho atentado consistiere en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Los elementos que integran esta infracción son: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, siempre con significado sexual, que en el caso del artículo 179 exigiría que el contacto consistiera en alguna de las conductas descritas. b) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente. c) El empleo de violencia o intimidación.

Tampoco existe prueba alguna, atendiendo a los principios de contradicción e inmediación, que permita a la Sala llegar a la convicción de la existencia de un delito de hurto del artículo 234.2 del CP, por las versiones contradictorias: el acusado lo niega, manifestando que se encontraba en calzoncillo y que cuando se fue corriendo, dejó los pantalones y su cartera, tarjetas y documentación en la vivienda de Blanca y que no 'sustrajo cantidad alguna', sin que se pueda conceder mayor credibilidad al testimonio de la denunciante. Ni un delito de daños en cosa ajena del artículo 263 del CP, conforme con lo expuesto anteriormente, ya que las manifestaciones de la denunciante no son suficientes, sino que es preciso (en el delito de daños) acreditar que realmente se haya producido un deterioro, detrimento o menoscabo material o funcional de cosas de propiedad ajena, que no puede apreciarse por el hecho de que el cuarto estuviera desordenado con las gavetas por el suelo de la habitación, un armario en el suelo y las cosas sacadas, sino que es indispensable que el daño producido pueda traducirse en un desperfecto o menoscabo concreto en los bienes.

TERCERO.- Los hechos descritos en el relato fáctico de la presente resolución son constitutivos, por lo tanto, de un único delito leve de lesiones del art. 147.2 CP.

Comete tal delito el que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión, no incluida que no requiera para su curación tratamiento médico o quirúrgico.

La denunciante fue agredida por el acusado, agresión acreditada como ya se ha razonado en los fundamento jurídicos primero y segundo de la presente resolución, por la testifical de la perjudicada, corroborada por la declaración de Celestino, que vio a Blanca con un 'chichón en la cabeza', y por la del propio acusado, que reconoce que la empujó para evitar que le pegara más, y reafirmada por los informes médicos, que describen las lesiones ocasionadas a Blanca por el acusado, lesiones mencionadas y que se dan por reproducidas.

Al limitarse el presente procedimiento a los hechos denunciados por Blanca, delimitado el objeto del proceso exclusivamente a los citados hechos, sin que proceda realizar expansión alguna.

CUARTO.- De los hechos declarados probados es responsable el procesado, Inocencio, con arreglo a los artículos 27 y 28.1º del CP.

QUINTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal respecto del delito de lesiones, agravante, de reincidencia del art. 22.8 del CP, al haber sido anterior y ejecutoriamente condenado en tres ocasiones, la última de ellas en virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife, firme el día 13/03/2019 y recaída en la causa 299/2017, como autor de un delito de lesiones, al cumplimiento de una pena de 8 meses de multa.

SEXTA.- Procede imponer al acusado, Inocencio, las siguientes penas: Multa de 3 meses, con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP.

Además, a tenor de lo previsto en los arts. 48 y 57 CP se prohíbe al condenado acercarse a Blanca, a su domicilio, lugar de trabajo o adonde quiera que ésta se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como se le prohíbe comunicarse con ella de palabra, escrito o de cualquier forma, por sí o a través de terceras personas, durante el plazo de 6 meses.

SÉPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En virtud del art. 109. 1 CP: '1. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'; estableciendo el art. 110 que 'la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1° La restitución. 2° La reparación del daño. 3° La indemnización de perjuicios materiales y morales. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim': 'De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible'.

En consecuencia, el procesado Inocencio deberá indemnizar a Blanca en la cantidad de 250 euros por los siete días empleados en su curación . Cantidad que devengarán a partir del dictado de la sentencia el interés procesal del artículo 576 de la LEC, a computar respecto de la cantidad líquida fijada en sentencia.

OCTAVO.-COSTAS. Las costas procesales causadas deberán ser satisfechas por el condenado, incluidas las de la acusación particular ( art. 123 CP), en una cuarta parte, declarando de oficio las tres restantes partes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

Fallo

1.Que debemos condenar y condenamos a Inocencio, como autor responsable de un delito de lesiones del art 147-2 del CP, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, agravada de reincidencia, a la pena de Multa de 3 meses, con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP, más el pago de una cuarta parte del importe de las costas del proceso.

Además, a tenor de lo previsto en los arts. 48 y 57CP se prohíbe al condenado acercarse a Blanca, a su domicilio, lugar de trabajo o adonde quiera que está se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, así como también se le prohíbe comunicarse con ella de palabra, escrito o de cualquier forma, por sí o a través de terceras personas, durante el plazo de 6 meses.

Y a que indemnice a Blanca en la cantidad de 250 euros por los siete días empleados en su curación. Cantidad que devengarán el interés legal del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago.

2.- Que debemos absolver y absolvemos a Inocencio de los delitos de agresión sexual con acceso carnal ( art. 179 CP), del delito de hurto ( art.234.2CP) y del delito de daños ( art. 263 CP), de los que venía siendo acusado ( por la acusación particular),con toda clase de pronunciamientos favorables.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma, conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de la notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.