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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 276/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 145/2021 de 13 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: CERES MONTES, JOSE FRANCISCO
Nº de sentencia: 276/2021
Núm. Cendoj: 46250310012021100097
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:5176
Núm. Roj: STSJ CV 5176:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª. Procedimiento Abreviado nº. 44/2020.
Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia. Procedimiento abreviado nº 933/2017.
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a trece de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 468/2020, de fecha 19 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en el Procedimiento abreviado nº 44/2020 dimanante del procedimiento abreviado nº 933/2017 instruido por el Juzgado de Instrucción nº. 5 de Valencia.
Han sido partes en el recurso:
* Como recurrentes, y por tanto en concepto de partes apelantes, D. Justiniano, acusación particular en la instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Encarnación Pérez Madrazo y defendido por la Letrada Dña. Estefanía Díaz Maestre. El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.
* Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el acusado absuelto D. Leopoldo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Maldonado Añón y defendido por la Letrada Dña. Rosario Millán Miralles.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.
Antecedentes
'
Dicho mensaje provocó que otros seguidores de la cuenta de Justiniano contestaran a dicho mensaje en términos recriminatorios. Así, el usuario de la red social Facebook que se identifica como Raúl, le contestó
Tras dicho mensaje, Leopoldo publicó otro en la cuenta de Justiniano, con el siguiente contenido literal:
Dicho mensaje encontró respuesta en el usuario de la red social identificado como Jose Miguel, que publicó en la cuenta de Justiniano un mensaje con el siguiente texto: ' Leopoldo, me parece que tu comentario es repugnante, y faltas al respeto insultando no a una persona, sino a muchas más. Con esa actitud excluyente seguro que te buscas problemas'.
Leopoldo publicó entonces el siguiente mensaje: '
Contestó en la cuenta de Justiniano el identificado como Jose Miguel, con frases tales como '
Posteriormente, Leopoldo, en la cuenta de Justiniano, publicó los siguientes mensajes:
No consta que los mensajes de Leopoldo tuvieran repercursión, más allá de las contestaciones antedichas y de algún signo de aprobación para cada mensaje; tampoco consta que por el modo en que actuó, estuviera en disposición de obtener adhesiones a sus mensajes para colaborar en la creación de un estado de opinión agresivo contra personas que compartieran la ideología comunista, que es la que el señor Leopoldo atribuía al señor Justiniano y a las otras personas que le respondieron y a las que dirigió sus mensajes'.
Tras exponer los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, la parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor:
'Que debemos
Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s'.
El Ministerio fiscal, evacuó el trámite conferido, presentando escrito que se adhería al recurso de apelación dando por reproducida su argumentación así como el informe emitido en el acto del juicio oral interesando sentencia estimatoria de conformidad con lo solicitado por la recurrente.
La representación procesal del acusado presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida el acusado absuelto.
Transcurrido el plazo y con unión de los escritos presentados, por Diligencia de ordenación se acordó remitir la causa a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.
Mediante Providencia de la Sala de fecha de 26 de julio de 2021 se acordó señalar el día 7 de octubre de 2021 para la deliberación, votación y fallo.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
Como consta en los antecedentes de hecho de la presente, la sentencia impugnada fue absolutoria para el acusado D. Leopoldo de un delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizadas por la Constitución del art. 510.2 a) del CP del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales.
La sentencia recurrida, esencialmente, se basó dicha absolución en que aunque no cabe duda de que los mensajes dirigidos por el acusado a la cuenta de una persona de Facebook del Sr. Justiniano no están cubiertos por el derecho a la libertad de expresión calificándolos de reprobables (por ofensivas, soeces y agresivas), entendía que los mensajes se enmarcaron en un contexto de confrontación discursiva con el titular de la cuenta y otras dos personas que contestaron a sus mensajes careciendo estos de aptitud para la comisión del delito.
Frente a la misma, se ha interpuesto recurso de apelación, objeto del presente, por parte de la acusación particular de D. Justiniano que lo formula (sin cita del art. 846 ter de la LECrim), invocando como motivo la existencia de infracción de precepto penal por inaplicación del art. 510 del CP, solicitando la condena del acusado como autor de un delito de odio con petición de pena de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el sufragio pasivo, multa de 12 meses así como que a indemnice a D. Justiniano con 2000 euros por daños morales e inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente deportivo y tiempo libre durante 7 años y prohibición de acudir a la red social Facebook durante 5 años con cierre por este tiempo en la cuenta/perfil que tuviera en dicha red, no pudiendo crear una nueva cuenta por ese tiempo y la retirada de los mensajes por los que ha sido acusado así como al pago de las costas procesales.
El Ministerio Fiscal, que también en la instancia formuló acusación por dicho delito, art. 510. 2 a) del CP, se adhiere al recurso de apelación de la acusación particular dando por reproducida la argumentación del citado recurso, así como el informe emitido en el acto de juicio oral interesando sentencia estimatoria de conformidad con lo solicitado por la recurrente.
Los hechos probados, esencialmente, vienen a referirse a la remisión por parte del acusado de diversos mensajes a la cuenta de usuario de Facebook de D. Justiniano, contenidos en los hechos probados, y así:
-El 24-4-17 envió un mensaje público a dicha cuenta con un texto (' Justiniano, me cago en ti y tú comunismo, chavista de mierda, proasesino de tu pueblo de querer que tu pueblo pase miserias, repito me cago en ti y en tu comunmierdas hijo de perra'), lo que provocó contestaciones de otros seguidores de la cuenta de Justiniano en términos recriminatorios.
-Luego, de nuevo, el acusado publicó otro en la cuenta del citado Sr. Justiniano otros mensajes haciendo referencias similares a cagarse en él y en su comunismo, así como lo bueno que fue don Francisco con sus abuelos añadiendo 'arriba España hijos de la gran puta, os ganamos en dos guerras civiles y os volveríamos a ganar panolis de mierda y repito ARRIBA ESPAÑA HIJOS DE LA GRAN PUTA', que fue respondido por otro usuario repugnando el comentario de Leopoldo y su falta de respeto a muchas personas, respondiendo el acusado 'El único problema es eliminar mierda comunista como vosotros, me cago en vuestra madre que bueno fue don Francisco Franco con vuestros abuelos, joder'.
-Ante la contestación por otro usuario cuyo contenido recogen los hechos probados, el acusado, en la misma cuenta, publicó 'Rogelios de mierda la paredón, que blando fue don Francisco Franco con vuestros abuelos ARRIBA ESPAÑA cabrones comunistas', 'Podemierdas os daba pÂal pelo cabrones chavistas podemierdas'.
Se añade, que no consta que los mensajes del acusado tuvieran repercusión más allá de las dos o tres contestaciones citadas y de algún signo de aprobación para cada mensaje, ni tampoco consta que por el modo en que actuó estuviera en disposición de obtener adhesiones a sus mensajes para colaborar en la creación de un estado de opinión agresivo contra personas que compartieran la ideología comunista que es la que el acusado atribuía al Sr. Justiniano y a las otras personas que le respondieron y a las que dirigió sus mensajes.
El recurso, tras una referencias a los hechos probados y a algunas declaraciones, documentos, diversos hechos o manifestaciones antes de entrar en el fondo del recurso, alega como motivo del mismo, la infracción de precepto penal por inaplicación del art. 510 del CP, para, posteriormente, en desarrollo del mismo indicar que las infracciones que cita son por infracción del art. 510.1 del CP, art. 510.1.c, 510.2 así como el 510.2 del CP, ya que, estima que se cumplen los requisitos del citado texto legal en las afirmaciones vertidas por el señor Leopoldo y que se consideran hechos probados en la resolución recurrida.
1. Menciona que para el recurrente resulta evidente que se enaltecen actos como represalias en nuestra guerra civil, fusilamientos, actos de lesa humanidad enalteciendo a sus autores, de manera muy concreta y hostil, destacando que se deberían haber asesinado a más personas en la guerra civil, pidiendo el fusilamiento de los rogelios (rojos) publicando una serie de expresiones que no pueden caber dentro de la disconformidad o la opinión contra un régimen político de izquierdas, republicano, del grupo político podemos o comunista, todos mencionados por el acusado, sino que trascienden la expresión de una opinión perfeccionando un delito, ya que, resulta indiscutible que sugerir el fusilamiento de un grupo de personas por su ideología policía (comunista o de izquierdas en general) o decir que 'bueno fue don Francisco Franco con vuestros abuelos' contiene exactamente las expresiones que el delito de odio trata de suprimir, siendo indiferente contra qué colectivo se dirijan estas expresiones, siendo igualmente reprochable penalmente que se dirigieran contra una raza, una orientación sexual o contra otra opción política.
Alude a la condena sobre el video 'Kill the jews' o muerte a los judíos del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona (sentencia 11-10-16), que estima idéntico al presente ('rogelios al paredón') con las particularidades que este caso contiene, entendiendo que aunque la libertad ideológica y de expresión protegen la libre expresión de las ideas, incluso rechazables y molestas, en ningún caso tales libertades pueden dar cobertura al menosprecio y el insulto contra personas o grupos o generar sentimientos de hostilidad contra ellos.
Así, parte de la configuración del delito de odio previsto y penado en el art. 510.2 a del CP, que describe, y de los elementos del tipo (reseñando la STS 9-2-2018), en particular que su elemento nuclear consiste en la expresión de epítetos, calificaciones o expresiones que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica, tratándose de un delito de peligro (basta la generación de tal peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del 'discurso del odio' que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad) requiriendo la constataciones de unas ofensas incluidas en el discurso del odio (esa inclusión supone la realización de una conducta que provoca sentimientos de odio, violencia o discriminación), siendo expresiones que por su gravedad y por herir los sentimientos comunes de la ciudadanía, se integran en la tipicidad, sin que requiera de un dolo específico (es suficiente la concurrencia de un dolo básico rellenándose con la constatación de que no se trata de un acto puntual y la voluntariedad del acto y de que no se trata de una situación incontrolada o una reacción momentánea), mencionando que la STS 646/2018, que el elemento caracterizador es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho siendo este la animadversión hacia la persona o colectivos que unificados por el color de su piel, su origen o etnia, religión, discapacidad, ideología, orientación sexual conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas.
2. Estima que las expresiones vertidas por el Sr. Leopoldo no parecen en modo alguno genéricas, sino que atienden a hechos históricos concretos, las cuales, expresadas en los hechos probados, de nuevo cita.
Expresa la sentencia recurrida que se acoge a la libertad de expresión sin perder la perspectiva constitucional, cuando dicha perspectiva de los derechos en conflicto (libertad de expresión y derecho a la dignidad, honor e igualdad, STC 214/1994) no puede amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos, siendo indistinto al signo político o religioso contra el que se manifiesten aunque afecte en el caso a una ideología afín al partido político podemos sería igualmente rechazable al catalogar de 'proasesino' a otra facción o como es del caso manifestar el deseo de que las personas con una ideología afín a la izquierda sean fusiladas ('Rogelios al paredón', 'el único problema es eliminar mierda comunista como vosotros'), siendo sensible la sentencia que en la vista el acusado señalara que 'aquello era una broma que se le fue de las manos' resultando, a su criterio, increíble que los magistrados encontraran veracidad a esas declaraciones atendiendo al contenido de las expresiones vertidas, algunas en respuestas a otros usuarios, donde el tono de exaltación a actos deplorables como fusilamientos e incidiendo en que Franco debía haber asesinado a la familia de los usuarios subrayando este hecho la manifestación del odio más cerril hacia un colectivo que, en una red social como Facebook, ha tenido repercusión al ser la misma pública, aludiendo a la STS 16-11-2020, que transcribe ampliamente.
Posteriormente, alude a lo expresado en la resolución recurrida en el fundamento jurídico 2 apartado 5, trayendo a colación la STSJ de Madrid (Sala Civil y Penal, nº 223/2020) que indica se trata del alcance de mensajes vertidos en la red social facebook y trata sobre la necesidad de que los mensajes vertidos por el imputado alcanzaran a sus seguidores o provocasen una actuación por parte de otras personas que hayan interiorizado el mensaje, que transcribe ampliamente, citando también otras STS (259/2011, de 12 de abril), entendiendo que conforme a la nueva regulación no se exige la incitación a un acto delictivo, ya que el odio o la hostilidad son sentimientos que no necesariamente pueden reconducirse a figuras tipificadas penalmente bastando la incitación indirecta a un acto concreto que deberá tener potencialidad suficiente para poner el peligro a los colectivos afectados, tratándose de mensajes ajenos a la simple expresión de una opinión o toma de postura, siendo ejemplos patentes de un discurso del odio, bastando una conducta potencialmente de riesgo con independencia que pueda saberse o no el grado de receptividad que haya podido tener su discurso.
Estima, por tanto, que no es un motivo de absolución que ningún comentario siguiera la línea ideológica del señor Leopoldo, no siendo este un requisito legal del tipo, al no ser necesaria reacción alguna para verse perfeccionado el delito de odio, ya que la misma red social es pública y visible a numerosos usuarios que habían podido acudir al discurso del acusado sin reaccionar en los comentarios, y además como alegó en la instancia, tuvo un gran alcance la publicación (11.439 personas de los que tan solo una pequeña parte comentaron, 99 dieron likes) cuando la antedicha sentencia había aplicado el delito con independencia del grado de receptividad que los mensajes publicados hayan tenido en la red social, entendiendo que ello es aplicable al presente (obviando la interacción que efectivamente tuvieran los comentarios o el alcance que los mismos pudieran tener en relación a un colectivo afín a su forma de pensar).
Tampoco comparte la apreciación de la Audiencia Provincial en cuanto al desconocimiento del Sr. Leopoldo de que la página del Sr. Justiniano tenía 10.000 seguidores, entendiendo que el conocimiento o no de este extremo no es relevante a los efectos de la comisión del tipo penal (además que el número de seguidores de una página de Facebook es público y se muestra en la propia página, por lo que pudo tener pleno conocimiento de este hecho).
En consecuencia, por la que estima evidente tipicidad de las expresiones vertidas en la red social Facebook, solicita la revocación de la sentencia y su condena como autor de un delito de odio a la pena de 3 años de prisión y demás penas y responsabilidad civil ya mencionada junto a las otras prohibiciones ya mencionadas (de acudir a la red social Facebook por 5 años con cierre por este tiempo en la cuenta/perfil que tuviera en dicha red no pudiendo crear una nueva cuenta por ese tiempo y la retirada de los mensajes por los que ha sido acusado).
Atendido el recurso, algunas precisiones devienen necesarias:
1. Sobre el ámbito del recurso de apelación contra sentencias absolutorias.
Los artículos 790 y 792 de la LECrim regulan restrictivamente el ámbito del recurso de apelación respecto de quien fue absuelto en la instancia, particularmente, cuando se invoque la existencia de error en la valoración de la prueba, que no es el caso del presente, limitado a la existencia de infracción de ley.
No obstante, aun cuando, dentro de la invocación de existencia de infracción de ley, aparezcan o se invoquen aspectos relacionados con los elementos subjetivos del tipo de que se trate, le está impedido al tribunal ad quem toda reconsideración de aspectos relativos a la prueba, particularmente las de naturaleza personal, ya que, en resumen, la jurisprudencia, permite fundamentar su condena vía recurso modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos únicamente cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir, en un error de subsunción jurídica o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.
En este sentido, más detalladamente ( STS 425/2021, de 19 de mayo) indica 'que en cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero, recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos (así la STC 88/2013, de 11 de abril, que 'la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes). Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)'.
Es por ello, añade, que 'los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada. El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal'.
2. Sobre el ámbito del motivo del recurso: Infracción de ley.
Relacionado con el anterior, ha de indicarse, que el motivo se ha canalizado a través de la infracción de ley, por lo que, en consecuencia, conforme a constante doctrina jurisprudencial, si se invoca error iuris, la elección de dicho cauce, implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que pueda pretenderse una modificación o modulación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
De ahí que, dentro de la denominada alegación primera del recurso, dedicada no al motivo en sí (está en la segunda, infracción de ley, que se dice es el fondo del recurso), y relativas a declaraciones, documentos, hechos, manifestaciones o circunstancias, no puedan ser operativas para desvirtuar los hechos probados como cuando realiza alegaciones críticas sobre alguna secuencia del relato histórico de la sentencia, como:
-'No consta que los mensajes de Leopoldo tuvieran repercusión...', que es cuestionada por el recurrente, porque dice consta dado que la publicación llegó a 11.439 personas según documento aportado por dicha parte y se recoge el alcance de la publicación (y ello aunque estas personas no comentaran o interactuaran con los botones del like; fueron sólo 99 las que según la acusación del MFiscal las que dejaron constancia de haberse ilustrado de las publicaciones) lo cual ha sido comunicado por la propia plataforma social, alegando que no constituye elemento del tipo (la producción de reacciones).
-'Tampoco consta que por el modo en que actuó estuviera en disposición de obtener adhesiones a sus mensajes para colaborar en la creación de un estado de opinión agresivo'..
Estima que ello no puede ser catalogado de hecho probado y no es un requisito del tipo, añadiendo lo subjetivo y poco formal de este argumento que se soporta en la apreciación de los magistrados de que el sujeto pudiera o no obtener seguidores lo que, insiste, no es requisito del itpo (no valora ni la idoneidad ni capacidad de persuasión de un discurso de odio sino su contenido), siendo el único apunte sobre imprecisa estimación la que realiza el art. 510.2 in fine del CP, entendiendo, que de cualquier forma, pudiera quedar cumplido en el caso al no ser necesario un comentario en una red social apoyando al acusado para entender que las expresiones formuladas son la manifestación de un ilícito penal.
- 'Que compartieran la ideología comunista, que es la que el señor Leopoldo atribuía al señor Justiniano'.
Sobre ello, dice el recurrente, que no es sólo la ideología comunista contra la que atenta el acusado ('podemierdas', 'rogelios al paredón') sino que también se vierten mensajes de odio contra personas de la ideología del partido político de Unidas Podemos o contra los rojos en general, entendiendo como personas afines a la ideología de izquierdas.
La sentencia recurrida, tras análisis del delito de odio del art. 510.2.a del CP, mención de doctrina constitucional y del TEDH sobre la condena penal por hechos a través de la palabra escrita y el conflicto de derechos existente (la balanza sólo podrá inclinarse hacia la tipificación de la conducta delictiva si cabe afirmar que la conducta enjuiciada no constituye un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión; menciona los límites a la libertad de expresión y la ponderación con exquisito rigor de tales límites no pudiendo quedar desnaturalizada dicha libertad de expresión debiendo el juez penal a tener siempre presente el contenido constitucional para 'no correr el riesgo de hacer del Derecho penal factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión') así como doctrina del Tribunal Supremo, expone y razona lo siguiente:
1) Valoración de la prueba.
En el apartado específico sobre la 'valoración de la prueba' ('2.3 significado de los mensajes'):
'v) Ya, con anterioridad, en los últimos fundamentos del razonamiento jurídico primero, 'valoración de la prueba' (en el apartado valorativo del 'significado de los mensajes') descarta la aptitud objetiva -inhabilidad de la acción- de los mensajes para extender un discurso de odio (menciona también el lugar, contexto, escasa repercusión, haciendo alusión 'ni, por tanto, cabe considerar que pudiera el señor Leopoldo pretender algo que la manera en que actuó no permitía conseguir'), y así:
-Primer mensaje:
-Siguientes mensajes:
2) Calificación jurídica.
-Exigencia de aptitud del mensaje para genera un clima de odio.
-Inexistencia de tipicidad de los hechos probados:
i) Sobre los mensajes en sí:
ii) Los mensajes carecen de cobertura bajo el derecho a la libertad de expresión.
iii) Diferencia entre mensajes que contienen crítica al contrario de otros que cabe valorar si pueden tener aptitud para generar odio hacia los integrantes del grupo destinatario de las invectivas e insultos.
iv) Descarta, en cinco apartados, la sentencia recurrida, que tras la prueba practicada, quepa afirmar que en el caso concreto concurra dicha aptitud en los mensajes emitidos por el acusado (usa los referidos parámetros de la Recomendación de Políica General nº. 15 de la ECRI, antes mencionados: inexistencia de enfrentamiento, carencia de capacidad de generación de discurso con capacidad para influir en contra de personas vinculadas al referido partido político; contexto de los mensajes y varios de ellos como contestación a otros previos; no constancia del conocimiento por el acusado del número de seguidores de dicha cuenta y su mínima repercusión; falta de constancia de que fuera un espacio virtual visitado por personas afines al discurso del acusado):
'
5. Más allá de que la cuenta del señor Justiniano fuera pública, no hay constancia de que fuera un espacio virtual visitado por personas afines al discurso del señor Leopoldo'.
v) Conclusión:
Estima la sentencia, que se trata de manifestaciones reprobables realizadas en un contexto de confrontación discursiva que exceden de la libertad de expresión, la contextualización del mensaje no permite considerar que 'que lo emitía en condiciones aptas para provocar actos que pusieran en peligro valores esenciales del ser humano, como su vida, integridad física o su libertad' 'el contexto conocido no revela aptitud para ello' 'no cabe considerar que pudiera el Seños Leopoldo pretender algo que la manera en que actuó no permitía conseguir' y carencia objetiva de aptitud de los mensajes para extender el discurso del odio hacia sus destinatarios, y así, expresa:
1. El tipo delictivo y su interpretación jurisprudencial.
El art. 510.2. a) del CP, objeto de enjuiciamiento y de sentencia, castiga la siguiente conducta:
'2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:
a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos'.
3. Doctrina jurisprudencial en relación con el delito de odio.
El reciente ATS 29/07/2021, dictado en causa especial, indica, que el delito de odio contemplado en el art. 510 del CP (con cita del Auto de dicha Sala de fecha 8 de noviembre de 2018, Rec. 20439/2018, así como en el Auto de fecha 21/06/2021, causa especial: 20433/2021), con referencia en la última resolución a la STS 09/02/2018, Recurso de Casación 583/17, venía a mencionar los distintos elementos del delito, y al respecto, indicaba:
i) Elemento nuclear del delito.
El elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica. Tiene como esencia el incitar públicamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del grupo o contra una persona determinada, pero atacada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
Es decir, se trata de comportamientos que tienen como sujetos pasivos a tales grupos, que están caracterizados por su raza, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad ideología, religión o creencias, y tales grupos no son, en línea de principio, partidos políticos, constituidos legalmente, que se encuentran en liza electoral en un debate público, en el contexto de unas elecciones democráticas.
El delito de odio defiende a esas minorías sociales, citadas en el texto del precepto comentado, pero no a otros colectivos, como es el caso de los partidos políticos, cuyo acomodo más natural se residencia en los delitos contra el honor, siempre que concurran sus requisitos, muy matizados por nuestra jurisprudencia en el contexto de campañas electorales y con el amparo, en otras ocasiones, de la prerrogativa parlamentaria de la inviolabilidad, a la que anteriormente nos hemos referido.
ii) La naturaleza del delito.
Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del 'discurso del odio', que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad.
No obstante, también se indica, que los actos de difusión de esta clase de ideas o doctrinas son perseguidos penalmente en cuanto que suponen, en la forma antes dichas, un peligro real para los bienes jurídicos protegidos. No es preciso un peligro concreto, siendo suficiente el peligro abstracto, si bien puede entenderse que es suficiente el peligro potencial o hipotético a medio camino entre aquellos, según el cual lo que importa es la capacidad de la conducta para crear el peligro relevante.
iii) El tipo penal.
Requiere para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas incluidas en el discurso del odio, pues esa inclusión ya supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia, o de discriminación. De alguna manera son expresiones que, por su gravedad, por herir los sentimientos comunes a la ciudadanía, se integran en la tipicidad.
iv) Colisión con libertad de expresión.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 112/2016, de 20 de junio, perfiló los límites de esa colisión, y así, tras destacar el carácter fundamental y preeminente que tiene la libertad de expresión, señala el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión, singularmente por las manifestaciones que alienten la violencia, afirma que puede considerarse necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir formas de expresión que propaguen, promuevan, o justifiquen el odio basado en la intolerancia. La función jurisdiccional consiste, en estos casos, en valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la expresión de las ideas vertidas y las circunstancias concurrentes esto es, si la conducta que se enjuicia constituye el ejercicio legítimo ilícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la libertad o, por el contrario, la expresión es atentatoria a los derechos y a la dignidad de las personas a que se refiere, situación que habrá de examinarse en cada caso concreto.
v) Dolo.
Respecto a la tipicidad subjetiva, no requiere un dolo específico, siendo suficiente la concurrencia de un dolo básico que ha de ser constatado a partir del contenido de las expresiones vertidas. El dolo de estos delitos se rellena con la constatación de la voluntariedad del acto y la constatación de no tratarse de una situación incontrolada o una reacción momentánea, incluso emocional, ante una circunstancia que el sujeto no ha sido capaz de controlar.
En el ATS de 14/04/2021, se insiste en que la libre expresión de las ideas, amparada en el derecho fundamental a la libertad de opinión y de expresión reconocido en el artículo 20 de la Constitución, es esencial en una sociedad democrática, pero puede encontrar límites, incluso concretados en una reacción penal traducida en la imposición de una pena, especialmente en los casos de delitos contra el honor y de los llamados delitos de odio, si bien, la existencia y aplicación de esos tipos penales ha de hacerse compatible con el respeto a la libertad de opinión y de expresión, obligando al Juez, especialmente en el ámbito penal, a un expreso ejercicio de ponderación. Recuerda, entre otros aspectos, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica 'aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática' ( SSTC 174/2006).
Continúa expresando, que el derecho a la libertad de expresión tampoco ampara incitaciones a la violencia o aquellas otras que pudieran considerarse integrantes de lo que se conoce como discurso del odio, identificado por la jurisprudencia del TEDH, con alusión a la Recomendación núm. R (97) 20 del Consejo de Europa, como 'cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia que se manifiestan a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación y la hostilidad contra las minorías y los inmigrantes o personas de origen inmigrante' ( STEDH caso Feret c. Belgica, de 16 de julio de 2009 , § 44). O, más sintéticamente, aquel desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular ( STC 235/2007). En cualquier caso, sea cual sea el concepto o definición del discurso de odio que se utilice, quedan fuera de la protección del derecho a la libertad de expresión las incitaciones a la violencia y las expresiones que supongan fomento, promoción o instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de 'raza', color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género, identidad de género, orientación sexual y otras características o condición personales.
No obstante, también precisa, que, en cualquier caso, 'la superación de los límites de los ámbitos protegidos por las libertades ideológicas y de expresión no implica directamente la tipicidad de las conductas. En este sentido debe exigirse para considerar legítima la sanción penal, además de la difusión de ideas, que ello implique una incitación o una provocación al odio a determinados grupos que se detallan en el precepto, de manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación contra aquellos grupos o sus integrantes como tales. Por lo tanto, los actos de difusión de esta clase de ideas o doctrinas son perseguidos penalmente en cuanto que suponen, en la forma antes dichas, un peligro real para los bienes jurídicos protegidos. No es preciso un peligro concreto, siendo suficiente el peligro abstracto, si bien puede entenderse que es suficiente el peligro potencial o hipotético a medio camino entre aquellos, según el cual lo que importa es la capacidad de la conducta para crear el peligro relevante'.
Y, en relación con lo expuesto, la STC 177/2015, de 22 de julio, hace referencia a los riesgos derivados del recurso al Derecho Penal en la respuesta estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto desaliento que ello puede generar (recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que '[l]a tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista). De ello resulta que, en principio, se puede considerar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia' ( STEDH de 16 de julio de 2009, caso Féret c. Bélgica , § 64), del mismo modo que la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios. Precisando que estos límites deben ser, no obstante, ponderados siempre con exquisito rigor. Para terminar señalando que el Juez penal ha de tener siempre presente su contenido constitucional para 'no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático' ( SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 287/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 127/2004, de 19 de julio, FJ 4 , y 253/2007, de 7 de noviembre , FJ 6, y STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992 , § 46).
En este sentido (ATS n. 16/11/2020), no puede desconocerse que con independencia de la protección del derecho al honor, la superación de los límites de los ámbitos protegidos por las libertades ideológicas y de expresión, no implica directamente la tipicidad de las conductas, pues para considerar legítima la sanción penal, además de la difusión de ideas, que ello implique una incitación o una provocación al odio a determinados grupos que se detallan en el precepto, de manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación contra aquellos grupos o sus integrantes como tales.
2. Desestimación del recurso.
El recurso debe ser desestimado, al no constatarse la concurrencia de la infracción de ley denunciada, máxime, con las limitaciones propias del tribunal ad quem para cuando, como es el caso, se trata de recursos contra sentencias absolutorias en que, dado el cauce elegido, deben, insistimos, respetarse inexcusablemente los hechos probados, sin que, podamos realizar valoraciones probatorias que puedan afectar a las realizadas en la instancia en relación a las pruebas practicadas, principalmente las de naturaleza personal, así como en relación con aspectos relativos o concomitantes con intencionalidades que la sentencia pudiera contener respecto del acusado.
Desde luego, ha de coincidirse con el Tribunal a quo, del absoluto desbordamiento del derecho a la libertad de expresión que tiene lugar con tal tipo de mensajes (con expresiones que en los sucesivos mensajes van incrementando en su intensidad) con un contenido plenamente rechazable en un Estado democrático de Derecho, y que se revelan como justificativas del proceso judicial y enjuiciamiento realizado, conllevando no sólo su absoluta falta de respeto a personas que tienen otra ideología sino que denotan una desproporcionada y rechazable exclusión del discrepante político, e, inclusive, en los aumentos de intensidad de los mensajes cuando son contestados, hacen referencia a la eliminación del mismo ('eliminar mierda comunista', 'que bueno fue don Francisco Franco con vuestros abuelos joder', 'Regelios de mierda al paredón, que blando fue don Francisco Franco con vuestros abuelos ....').
La Sala de instancia realiza también una valoración probatoria con un componente al que no resulta ajenas ciertas valoraciones de índole personal de lo pretendido por el mismo acusado en el contexto que menciona, que hace que nos esté vedado, dado el cauce del error iuris elegido, revalorar dichos elementos probatorios o intencionalidades del acusado, máxime cuando en los hechos probados, no existe referencia fáctica alguna al posible sustrato fáctico en que residenciar un dolo genérico acorde con el delito (aunque el tipo no precise de un especial ánimo subjetivo del injusto debe incluirse o inferirse directamente dicho dolo genérico), y que no cabe presumir, máxime con las consideraciones y referencias contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida. Y, además, el último párrafo de la propia descripción del relato histórico viene a resultar contrario a que el acusado actuara con el general conocimiento de que pudiera afectar al bien jurídico protegido por el delito de que se trata (se dice: no consta repercusión de los mensajes más que dichas contestaciones; tampoco que por el modo en que se actuó estuviera en disposición de obtener adhesiones a sus mensajes para colaborar en la creación de un estado de opinión contra personas que compartieran la ideología comunista).
Además, y con innegable valor fáctico favorable al acusado, aparecen en la sentencia recurrida, las siguientes referencias:
i) En el apartado de 'valoración de la prueba' viene a descartarse que pretendiera realizar un discurso del odio;
ii) luego, en la 'calificación jurídica', de nuevo, expresa 'no consideramos que la prueba practica permita afirmar tal cosa de los mensajes emitidos por el señor Leopoldo' (se estaba refiriendo a la aptitud para generar odio con dichos mensajes), o cuando hace mención a no constar que el acusado conociera los seguidores o el alcance de la cuenta, así como alude a lo impreciso de la afirmación del Sr. Justiniano sobre la repercusión de los mensajes, expresando que ello 'impide considerar que el acusado actuara para incitar a otros a compartir sus excesos verbales y, en su caso, a generar un clima de opinión de odio hacia los destinatarios de sus mensajes y quienes compartieran ideología con ellos'. Igualmente, reitera 'no cabe considerar que pudiera el señor Leopoldo pretendiera algo que la manera en que actuó no permitía conseguir'.
Y, concluye, que dichos mensajes, por su contenido, aunque pudieran haber sido aptos para generar un clima justificativo del recurso a la violencia para conseguir objetivos políticos, luego, tras su análisis, lo descarta completamente, porque indica que el contexto conocido, dice la sentencia, no revela aptitud para ello, y como adelantamos, expresa 'ni cabe considerar que pudiera el señor Leopoldo pretender algo que la manera en que actuó no permitía conseguir', reiterando, en definitiva, que la acción resultaba aparentemente inhábil para generar un discurso de odio ('tampoco cabe atribuir al acusado que pretendiera lo que a través de los medios empleados no aparentaba poder lograr').
Además, como adelantamos, algunas de las referencias en que el recurso menciona vienen a contrariar los hechos probados (repercusión de los mensajes, disposición de obtener adhesiones, cuestionamiento del desconocimiento del acusado de los seguidores que tenía la página web del Sr. Justiniano, el expresar que le resulta increíble que los magistrados encuentren veracidad en la declaración del acusado de que 'aquello era una broma que se le fue de las manos'), y se alude, transcribiendo jurisprudencia donde el mismo recurrente subraya aspectos subjetivos, que es de insistir no están incluidos en los hechos probados y han sido descartados en la resolución recurrida (así: 'El elemento que caracteriza a los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona o hacia colectivos...').
Ciertamente, asiste razón al recurrente respecto que se trata de un delito de peligro abstracto, o no concreto, pero, la jurisprudencia, como vimos, lo que, exactamente especifica es que aunque no se precisa de un peligro concreto, siendo suficiente el abstracto, puede entenderse que es suficiente el peligro, potencial o hipotético 'a medio camino' entre aquellos, según la cual lo que importa es 'la capacidad de la conducta para crear el peligro relevante' (los entrecomillados son nuestros), que es precisamente lo que valora y analiza la sentencia recurrida con constantes referencias a la falta de aptitud de los mensajes, para desde una perspectiva de ese peligro abstracto, considerar la falta de tipicidad de los hechos y con referencia a los parámetros que expresa y que atienden a la contextualización de los mensajes y de los hechos (contexto de confrontación discursiva), por el lugar utilizado, por la falta de repercusión, por la falta de capacidad del acusado para generar un discurso para influir en otras personas, y demás que indica, y todo ello, recordando que no todo exceso en la libertad de expresión no cubierto por la misma debe merecer el recurso del Derecho Penal.
Estos razonamientos de la Sala de instancia, y también las limitaciones legales que esta Sala tiene en un recurso de apelación por infracción de ley contra sentencias absolutorias, máxime en lo relativo a revaloración de pruebas personales o cualquier aspecto que pueda incidir en intencionalidades contra reo, y que además no son ajenas al razonamiento del recurso, conlleva la desestimación del motivo, y con ello del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
Por otra parte, según resulta de la sentencia recurrida, las acusaciones formularon su acusación por el delito del art. 510.2. a) del CP, sobre ello se ejercitó el derecho de defensa y decidió la sentencia sobre la prueba practicada en el plenario, y a ello alude, expresamente, la parte que impugna el recurso (el acusado), que expresa no entender la motivación presentada del recurrente 'por inaplicación del art. 510 del CP' expresando lo que considera una total indefensión para dicha parte si ahora, extemporáneamente, el recurso se basa en una acusación no efectuada en la instancia, lo que produce, indica, una total estupefacción de la defensa
A ello, añadiremos, que, en todo caso, en el recurso, sin mayor explicación, separación, acotamiento o autonomía de razonamiento, fáctico ni jurídico, se alude, en el enunciado del motivo a todas las conductas del art. 510 del CP ( y se transcriben literalmente las conductas del precepto contenidas en el apartado primero y segundo), lo que resulta inviable, además de que a la vista de los hechos probados no resultaría infracción de ley en relación a dichos apartados, máxime cuando se alude en estos tipos penales a conductas que se exige que se realicen 'públicamente' o con finalidad de distribución.
Hemos de dar, en todo caso, por reproducido todo lo anteriormente expuesto, procediendo la desestimación del recurso.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano contra la Sentencia núm. 468/2020, de fecha 19 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en el Procedimiento abreviado 44/2020 dimanante del procedimiento abreviado nº. 933/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la acusación particular recurrente.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.