Sentencia Penal Nº 276/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 76/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: BM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000076/2021

NIG: 3802041220200000995

Resolución:Sentencia 000276/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000304/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar

Denunciante: Celestino; Abogado: Alicia Fernanda Gonzalez Diaz; Procurador: Maria Beatriz Reyes Gomez

Denunciante: Constantino; Abogado: Alicia Fernanda Gonzalez Diaz; Procurador: Maria Beatriz Reyes Gomez

Denunciante: Desiderio; Abogado: Alicia Fernanda Gonzalez Diaz; Procurador: Maria Beatriz Reyes Gomez

Acusado: Emilio; Abogado: Jose Ramon Armas Herrera; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez

Perjudicado: Bibiana

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SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ

D./Dª. BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCIÓN (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de julio de 2022.

Visto, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 56/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Güímar, seguido por un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal, contra Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Alicia Edita González Rodríguez y asistido del Letrado José Ramón Armas Herrera, habiendo ejercitado la acusación particular Celestino, Constantino y Desiderio, representados por la Procuradora Beatriz Reyes Gómez y asistida de la Letrada Alicia Fernanda González Díaz, con la intervención del Ministerio Fiscal que no ejercitó la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales fueron remitidas a este Audiencia Provincial para su enjuiciamiento con fecha de 17 de septiembre de 2021, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales. El juicio fue señalado para el día 4 de julio de 2022, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- La acusación particular interesó la condena del acusado como autor de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión con accesorias legales y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como la obligación de indemnizar a Bibiana en la cantidad de 50,000 euros, intereses legales y costas procesales.

El Ministerio Fiscal y la defensa del encausado interesaron la libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que: Bibiana, madre del acusado Emilio fue diagnosticada de la enfermedad de Alzheimer en marzo de 2016.

El 11 de enero de 2018 y presentando Bibiana un deterioro cognitivo de carácter leve, acudió a una sucursal del Banco Santander y extrajo de la cuenta corriente con número NUM000 de la que era titular junto con su hijo, el acusado, Emilio la cantidad de 50.000 euros, sin que haya quedado acreditado que Bibiana no dispusiera de dicho dinero para su propio beneficio ni que Celestino, aprovechándose de la enfermedad de su madre, la engañara o presionara para hiciera dicha extracción y quedarse con dicho importe.

Celestino, Constantino y Desiderio formularon acusación contra su hermano Emilio.

El Ministerio Fisal no formuló acusación contra Emilio por tales hechos, interesando la libre absolución del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación ejercida por Celestino, Constantino y Desiderio no puede tenerse por formulada puesto que debe apreciarse en los mismos falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal en tanto que la acusación va dirigida contra su hermano Emilio.

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la lecr: 'Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:

1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.

2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.'.

Al respecto el ATS de 4 de junio de 2020; 'Así, la STS 83/2010, de 11 de febrero, señala que entre parientes afines sólo cabe el ejercicio de la acción penal cuando se refiera a delitos contra las personas, aunque la ley penal admita la responsabilidad del pariente afín por otros delitos. El artículo 268 del Código Penal no excluye la punibilidad de los cuñados cuando no viviesen juntos, pero no acuerda el derecho de ejercer la acción penal entre cuñados. En tales casos el perjudicado podrá, de todos modos, denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil.

Por su parte, la STS 637/2018, de 12 de diciembre, apunta que se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores; y la limitación contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material en el artículo 268 del Código Penal, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial, cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal).

No debe confundirse la naturaleza del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la del artículo 268 del Código Penal. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión - mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

Ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se permitió a los denunciantes constituirse como parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -indebidamente- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley.

En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad de la parte querellante para el ejercicio de la acción penal.

De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.

Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega por la parte recurrente, cabe añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva.'.

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, debe considerarse la acusación inexistente puesto que los denunciantes, únicos que ejercen la acción penal en tanto que el Ministerio Fiscal interesó la libre absolución del acusado, son los hermanos del mismo , careciendo, por tanto, de legitimación para constituirse en parte como acusación particular por el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En cualquier caso, entrando en el fondo del asunto puesto que el juicio se llevó a cabo y en él se practicaron las pruebas propuestas por las partes, los hechos que se declaran probados en el precedente apartado de esta resolución, producto de una valoración en conciencia de la totalidad de los elementos probatorios practicados en el plenario sometidos a la inmediación y contradicción exigida, no permiten concluir en la forma postulada por la acusación particular, al no resultar acreditada que la conducta atribuida al encausado Emilio pudiera resultar encuadrable en el tipo delictivo invocado por la misma de estafa agravada previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal ni tampoco de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal.

El artículo 250.1.5 del Código Penal establece que el delito de estafa será castigado con las penas de 1 a 6 años y 6 a 12 meses de multa, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Analicemos ahora el principal delito objeto de acusación la estafa recordando, por más que sean conocidos, sus requisitos enunciados en el Auto del Tribunal Supremo 48/22 de 23 de diciembre de 2021:

'Antes de dar respuesta a las concretas denuncias formuladas por la recurrente conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que el delito se integra por los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Y por lo que hace al elemento nuclear del engaño, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 111/22 de 10 de febrero :

'Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: 'Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina 'de segundo nivel', cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase 'culpable' del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio - estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado'

Y más claramente enseña la Sentencia del Tribunal Supremo 18/22 de 17 de febrero: 'Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando para ello se utiliza un negocio jurídico se exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo'.

Añadiendo que: 'el delito de estafa, no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión ' engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño 'burdo', 'de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.

El aprovechamiento de la situación de debilidad y desamparo de la víctima se considera engaño bastante a los efectos de integrar el tipo penal del delito de estafa del artículo 248 C.P .

Así la STS 2004/02, de 28-11 considera delito de estafa cuando la perjudicada, internada en una residencia geriátrica que le genera una situación de miedo, soledad, etc., que le resta capacidad de respuesta crítica a las situaciones presentadas, se despatrimonializa en beneficio del urdidor de la acechanza a su patrimonio, con el fin de recibir asistencia en la residencia que, precisamente, acababa el día siguiente de la realización de los actos fraudulentos. En similar sentido, la STS 736/03, 22-05 que se refiere al aprovechamiento del deterioro mental de unas hermanas ancianas y con deficiencias psíquicas y la STS 737/05, 10-6 que se refiere a una víctima analfabeta y con un retraso mental evidente.'.

Pues bien, en el caso de autos, sostiene la acusación particular representada por los hermanos Celestino, Constantino y Desiderio que su hermano, el encausado, Emilio, el 11 de enero de 2018 y aprovechando que su madre Bibiana se encontraba aquejada de la enfermedad de Alzheimer en estado avanzando que le impedía tomar decisiones mínimas en relación a su vida diaria, fue junto con la misma a una sucursal del Banco Santander y extrajo la cantidad de 50.000 euros en efectivo de la cuenta NUM000 de la que era titular su madre junto con su madre, apoderándose de dicho dinero para si mismo.

Para acreditar tales hechos, durante el plenario, se practicó el interrogatorio de los denunciantes. Así Celestino declaró que aproximadamente en el año 2014 notó que su madre Bibiana comenzaba a tener pérdidas de memoria. Celestino dijo que su madre vivía con la pareja de ésta, su tío Emilio, padre del acusado, y que aun cuando en un principio su madre parecía que podía valerse por si misma, tanto él como sus hermanos detectaron que la situación de Bibiana empeoraba, y decidieron consultar con el médico de cabecera quien en mayo de 2015 le detectó un deterioro cognitivo leve.

El denunciante explicó que a partir del año 2016, su madre ya no era autónoma. Posteriormente, a lo largo de los años 2017 y 2018, sin poder precisar la época concreta, a juicio del denunciante, su madre ya no tenía capacidad de regir su persona puesto que cuando la visitaba, en ocasiones, le reconocía pero otras no sabía quien era, entendiendo que Bibiana también había perdido la capacidad para manejar o disponer de su dinero y bienes.

Celestino dijo que iniciaron el procedimiento de incapacitación que culminó con sentencia de 8 de abril de 2019 en el que fue nombrado tutor de Bibiana a su otro hermano Narciso quien era la persona que, en ese momento, se trasladó a casa vivir a casa de su madre para poder ayudarles.

El testigo afirmó que tenía una mala relación con Narciso, razón por la que desde el año 2018 aproximadamente no había podido acudir a la casa en la que vivía su madre porque, según el denunciante, Narciso no le permitía entrar, pudiendo ver a Bibiana, únicamente, cuando la persona que la cuidaba la acompañaba a dar una vuelta por la zona.

En este contexto Celestino contó que tanto él como los otros denunciantes empezaron a sospechar que Narciso se estaba quedando con el patrimonio de su madre, descubriendo que el 11 de enero de 2018, Bibiana había retirado de su cuenta bancaria la cantidad de 50.000 euros en efectivo.

El denunciante dijo que no pensó , en un principio, que el acusado tuviera alguna participación en esta maniobra defraudatoria si bien, posteriormente, cuando se enteró que Emilio estaba autorizado en dicha cuenta bancaria, concluyó que habría actuando, cuando menos, en connivencia con su hermano Narciso, habiéndose quedado el acusado, según su parecer, con el dinero que retiró su madre.

En similares términos declaró Constantino quien explicó que desde el año 2015 'le notaba algo a su madre', 'se le iba la cabeza', 'se le quemaba la comida'. A medida que pasaba el tiempo, el testigo dijo que notaba a su madre peor. A veces, le reconocía pero, en otras ocasiones, no sabía quien era. Igualmente, dijo que su madre dejó de ser autónoma aproximadamente en el año 2017, teniendo que acompañarla allá donde iba.

Al igual que su hermano Celestino, Constantino declaró que, a su juicio, ya en el año 2017 y 2018 su madre no tenía capacidad para tomar decisiones sobre su persona ni tampoco en relación a sus bienes.

El testigo afirmó que en el año 2017 o 2018, sin poder precisar época, su hermano Narciso se trasladó a vivir con su madre. Su relación con Narciso no era buena, por eso Constantino dijo que, desde ese momento, dejó de visitar a su madre porque, según el denunciante, era Narciso quien no le permitía ir a la casa a verla. Así Constantino afirmó que solo podía ver a su madre cuando la cuidadora que la ayudaba la acompañaba a dar una vuelta. La última vez que la vio fue en el año 2019, durante las fiestas de El Socorro, si bien dijo que no llegó a hablar con ella.

En relación al patrimonio de su madre, el testigo dijo que, a su entender, su hermano Narciso estaba quedándose con el patrimonio de su madre, habiéndose enterado de la extracción de los 50.000 euros de la cuenta de la misma porque avisaron a su hermano.

Constantino dijo que creía que Emilio también se estaba apoderando del patrimonio de su madre puesto que estaba autorizado en dicha cuenta desde el año 2014 o 2015.

En el acto del juicio oral, también tuvo lugar la declaración de Desiderio quien dijo que en el año 2014 comenzó a notar que su madre estaba mal, empeorando sobre en el año 2016. Se lo dijo a su hermano Narciso y decidieron consultar con un neurólogo, llegando a diagnosticarle la enfermedad de Alzheimer.

El testigo dijo que, en un principio, su madre vivía con su tío, padre del acusado, siendo ayudados por todos los hermanos, hasta que dicha situación cambia en el año 2017 momento en el que, según el denunciante, Narciso 'quiso hacerse responsable de todo'.

En estas circunstancias, Desiderio explicó que solo pudo seguir visitando a su madre hasta febrero o marzo de 2018 puesto que Narciso solo les permitía verla cuando la persona encarga de su cuidado la acompañaba a la calle.

En relación al patrimonio de su madre, el testigo dijo que sabía que su madre tenía dinero en el banco y que en esa cuenta estaba autorizado su hermano Emilio en quien el testigo dijo que tenía plena confianza, no creyendo que se hubiera quedado con los 50.000 euros que su madre extrajo en efecto del banco el 11 de enero de 2018 si bien el testigo afirmó que, en esa época, su madre ya se encontraba muy deteriorada, con una grado avanzando de Alzherimer, no se movía y solo, en ocasiones, le parecía que mantenía la 'cordura', además de presentar dificultades para reconocer, incluso, a sus hijos.

Frente a este relato de hechos, el acusado Emilio negó haberse apoderado de dinero alguno de su madre. Dijo que, efectivamente, en el año 2017 o 2018 no vivía en casa de sus padres, si bien ayudaba en su cuidado. Igualmente, advirtió que su madre tenía síntomas de Alzheimer pero creía que estaba bien, y que 'era coherente'.

Respecto a los hechos objeto de acusación, Emilio afirmó que estaba autorizado en la cuenta bancaria desde hacía tiempo, si bien nunca había acompañado a su madre a extraer 50.000 euros en efectivo, como tampoco había sido consciente de que su madre hubiera sacado ese dinero ni tampoco la presionó para le diera era cantidad o alguna otra.

Igualmente, a instancias de la defensa, también se produjo la declaración de Narciso quien dijo que desde finales de 2017 comenzó a vivir en casa de su madre y su tío porque así se lo pidieron éstos para que pudiera ayudarles. El testigo dijo que a finales de 2017 le compró una vivienda a su madre, quedando todo reflejado en escritura pública, entregándole a la misma la cantidad de 61.600 euros en pago de dicha venta. En relación al acusado, Narciso dijo que tanto él como su madre y su tío - padre de Emilio- tenían plena confianza en el mismo si bien no vivía en casa de Bibiana, pero iba de visita y les ayudaba. Respecto al resto de sus hermano, Narciso dijo una vez que fue nombrado tutor de Bibiana, dejaron de visitarla, siendo así que antes de la tutela, únicamente, acudían a ayudar de vez en cuando.

El testigo afirmó que su madre le reconoció que el acusado la había acompañado al banco para sacar 50.000 euros en efectivo, pero que ésta le dijo, dos meses después, que dicha operación la había hecho para cubrir sus gastos.

Narciso afirmó que, en enero de 2018, su madre estaba bien aunque presentaba problemas de movilidad y síntomas de un principio de Alzheimer, siendo así que su estado empeoró de manera considerable cuando su tío, y pareja de Bibiana, falleció.

Pues bien, a juicio de esta Sala, existen datos y hechos que no pueden considerarse controvertidos porque se extraen de la documental obrante en autos. En efecto, según el historial médico de Bibiana (folios 461 y siguientes), a partir del 27 de mayo de 2015 (folio 486), comienza a reflejarse en su historia clínica que Bibiana presenta 'deterioro cognitivo' siendo así que en la anotación de medicina familiar de fecha 31 de marzo de 2016 se hace constar que Bibiana ha sido diagnosticada de enfermedad de Alzheimer con fecha de inicio el 31 de marzo de 2016 (folio 488). Centrándose en la época de comision de los hechos denunciados, se puede apreciar que con fecha de 25 de septiembre de 2017 (folio 495) consta una anotación en su historia clínica en el que se anota que Bibiana presentaba 'enfermedad de Alzheimer (leve)'. La siguiente anotación, data del día 16 de mayo de 2018, reflejando que Bibiana presenta 'enfermedad de Alzhéimer (leve) ' (folio 496).

En este punto, procede hacer referencia al contenido del informe emitido por el Servicio de Neurología del Hospital de Nuestra Señora de la Candelaria (folios 517 y siguientes). Se trata de un informe de fecha 26 de junio de 2018 en el que se hace constar, textualmente: 'clínicamente mejor, memoria sin problemas, algún olvido de manera episódica, resto cognitivo sin datos claros de disfunción.. '.

Igualmente, procede advertir que, según la documental obrante en autos, con fecha de 8 de abril de 2019 (folios 309 y siguientes), el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güímar dictó sentencia a través de la que se acordó la incapacitación de Bibiana, nombrando, como tutor de la misma, a Narciso.

No resultó controvertido que el día 11 de enero de 2018 consta que Bibiana se personó en una sucursal del Banco Santander y extrajo en efectivo la cantidad de 50,000 euros de la cuenta NUM001 en la que figuraba como cotitular el acusado (folios 386 y siguientes).

Por consiguiente, lo que procede determinar es si, como afirma la acusación particular, dicha extracción fue realizada por Bibiana presionada o engañada de alguna manera por el acusado Emilio quien se habría apoderado de dicho dinero, aprovechando que, en aquel momento, su madre, aun cuando no estaba aun incapacitada judicialmente, no tenía capacidad suficiente para tomar una decisión cosciente sobre el destino de patrimonio teniendo en cuenta que estaba aquejada de una síndrome de Alzheímer avanzando que así se lo impedía.

Así las cosas, a criterio de esta Sala, no ha quedado acreditada cual era la capacidad de Bibiana para disponer sobre sus bienes con plena voluntad en el momento de la citada extracción.

En sentido sentido, la prueba deplegada por la acusación no puede considerarse suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Así los propios denunciantes no han podido esclarecer el estando en el que se encontraba su madre a principios de enero de 2018. Celestino, Constantino y Desiderio coincidieron en afirmar que su madre 'ya se olvidaba de las cosas ' en aquella época, tenía problemas de memoria, les conocía solo en ocasiones, pero también afirmaron que desde finales de 2017 casi no pasaban tiempo con ella, según ellos, por la voluntad de su otro hermano Narciso que así se lo impedía; de tal forma, que solo hablaban con ella de manera ocasional, cuando la cuidadora la acompañaba a dar un paseo. Y cuando mantenían una conversación con ella, los tres testigos fueron poco precisos, afirmando que 'no conocía', pero que 'mantenía la cordura a veces', 'en alguna ocasión les recordaba, aunque en otras no', o, 'hablaba del pasado, pero no del presente'. Los testigos afirmaron que su madre no era autónoma y tenían que acompañarla, si bien parece que dicha circunstancia se refería sus habilidades motoras que se hallaban mermadas, sin poder precisar si su madre tenía capacidad para tomar decisiones sobre la disposición de su patrimonio y, en concreto, del dinero que tenían en las cuentas corrientes.

No pueden obviarse los informes médico forenses obrantes en autos, en concreto, los informes de fecha 11 de diciembre de 2020 (folios 525 y siguientes) y de fecha 4 de enero de 2021 (Folios 534 y siguientes). Ambos fueron ratificados, durante el plenario, por la Médico forense Sra. Enriqueta.

La perito afirmó que, teniendo en cuenta la documentación médica obrante en autos, en el año 2015, Bibiana ya tenía una GDS 3-4 que se asociaba a un deterioro cognitivo moderado, resultado que un GDS 4 se debía corresponder con una incapacidad para decidir sobre sus finanzas; luego, tratándose el trastorno de Alzheimer de una enfermedad degenerativa y progesiva, a su juicio, en enero de 2018, Bibiana no tendría capacidad para tomar decisiones sobre su patrimonio.

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, entre otras, la expuesta en el ATS de 2 de junio de 2022: ' es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

Ahora bien, los dictámenes periciales, como las demás pruebas, deben ser valoradas razonadamente por el tribunal, pero -como dice la STS 12-7-2002 'cuando se trata de informes técnicos, aunque el tribunal no esté rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente cuando decida apartarse de él.'.

En el caso de autos, a juicio de esta Sala, el informe pericial forense debe ponerse en relación con la propia documental médica obrante en autos. Como ya hicimos constar anteriormente, se trata de los informes emitidos tanto por el servicio de atención primar del Centro de Salud como por el servicio de neurología del Hospital de La Candelaria donde fue atendida y explorada la madre del encausado. Centrándonos en el momento en el que se produjo la extracción del dinero por parte de Bibiana, esto es, el 11 de enero de 2018, tenemos una nota del servicio de atención primaria de fecha 25 de septiembre de 2017 (folio 495) siendo la siguiente el 16 de mayo de 2018 (folio 496). En ambas se hace constar que Bibiana presenta un deterioro cognitivo tipo Alzheimer que califican de 'leve'. Igualmente, procede hacer referencia al informe emitido por el servicio de neurología del Hospital de La Candelaria donde consta una anotación de fecha 26 de junio de 2018 (folio 517) donde se indica expresamente 'acude a revisión...memoria sin problemas.. algún olvido de memoria episódica'. Dicha descripción, a juicio de esta Sala, no permite inferir que, meses antes, en enero de 2018, Bibiana se encontrara con un deterioro cognitivo tal que no hubiera podido tomar la decisión de retirar una cantidad de efectivo para su propia disposición o la de su familia.

Además, esta circunstancia coincide con el propio relato expuesto por de los denunciantes quienes afirmaron que habían estado visitando a su madre hasta principios del año 2018 y cuando hablaban con ella notaba que tenía olvidos, que a veces les recordaba, que presentaba dificultades de movilidad si bien ningún afirmó que su madre, en aquella época, estuviera en una situación cognitiva tal que no pudiera tomar la más mínima decisión sobre el destino de su dinero.

Por consiguiente, no habiendo quedado acreditado la existencia de engaño alguno desplegado por el acusado en relación a su madre para apoderarse del dinero efectivamente extraído ni que Bibiana no dispusiera de dicho importe para si misma, no procede entender la concurrencia de los elementos del tipo de estafa ni en su modalidad agravada (lo que precisaría que el importe de lo defraudado fuera superior a 50.000 euros que aquí no podría apreciarse), ni en la básica del artículo 248 y 249 del Código Penal, procediendo a la libre absolución del mismo.

TERCERO.- Procede declara las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Emilio de todos los pedimentos dirigidos en su contra, declarando las costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN en un plazo de diez días ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.