Sentencia Penal Nº 277/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 17/2007 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Ordinario nº 17/07

Sumario nº 1/07

Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Navarro Morales

Dª Montserrat Birulés i Bertràn

Dª María Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 17/07, dimanada del Sumario nº 1/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Hospitalet de LLobregat, seguida por un delito de homicidio intentado, un delito de amenazas, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de allanamiento de morada, contra los acusados Cornelio , nacido el 11 de febrero de 1.979 en Lima (Perú), hijo de Alfredo y de Frida, con Pasaporte num. NUM000 , vecino de Hospitalet de Llobregat, con domicilio en Calle DIRECCION000 num. NUM001 , NUM002 , NUM003 , residente ilegal en España, con antecedentes penales no computables en la presente causa, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 31 de marzo del año 2.006 y Gabino , nacido en Barcelona el día 11 de Octubre de 1.975, hijo de Jesús y de María Benita, con D.N.I. num. NUM004 , vecino de León, con domicilio en calle DIRECCION001 num. NUM005 - NUM006 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Raquel Juán Ahís, la Acusación Particular ejercida por Juan defendido por su letrado D. Leopoldo J.B. García Quintéiro y las letradas Dª Mónica Ferrero Adame y Dª María Antonia Abedillo Ros en la respectiva defensa de los dichos acusados.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 del corriente mes de noviembre concluyó la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivo de los siguientes delitos: A) Un delito de amenazas previsto y penado en el art. 169, 2º del C. Penal , B) Un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 del C. Penal , en relación con los arts. 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal; C) Un delito de tenencia ilícita de armas sin licencia o permiso necesario, previsto y penado en el art. 564.1, 1º del C. Penal , y, D) Un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 202.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Solicitó el Ministerio Público para el acusado Cornelio las penas de 2 años de prisión y costas por el delito de amenazas, la pena de 8 años de prisión y costas por el delito de homicidio intentado y la pena de 1 año y 6 meses de prisión y costas por el delito de tenencia ilícita de armas; mientras que para el acusado Gabino interesó la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por el delito de homicidio intentado, la pena de 1 año y 6 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por el delito de allanamiento de morada.

Interesó asimismo el Ministerio Fiscal que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Juan en la cantidad de 17.300 euros por las lesiones causadas y en la cantidad que se establezca en ejecución de sentencia por las secuelas resultantes.

TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos al igual que el Ministerio Fiscal e interesó la misma imposición de penas, solicitando como indemnización conjunta y solidaria de los acusados en favor del perjudicado la de 65.000 euros por las lesiones y secuelas causadas.

CUARTO.- La defensa del acusado Cornelio calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución de su defendido. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego tipificado en el art. 564.1.1 del mismo texto legal, interesando para su patrocinado la pena de dos años de prisión por el delito de lesiones y la pena de una año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas y en cuanto a la responsabilidad civil, habrá de ser determinada en ejecución de sentencia.

QUINTO.- Finalmente, la Defensa del acusado Gabino calificó los hechos como no constitutivos de delito e interesó la libre absolución del mismo. Con carácter subsidiario, calificó los hechos como delito de lesiones sin formular explícitamente petición de pena para esta calificación subsidiaria ni para la responsabilidad civil. En vía de informe solicitó se dedujera testimonio de particulares contra la testigo María Cristina por si hubiere incurrido en delito de falso testimonio.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados0 .

I.- Los hechos enjuiciados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de amenazas previsto y penado en el art. 169, 2º del C. Penal , por cuanto deviene probado que, con ánimo de atemorizarle, se le acercaron peligrosamente a Juan los acusados a bordo de un vehículo que conducía Cornelio , obligándole a saltar a la acera para no ser atropellado.

Encontramos así en el comportamiento desplegado por los acusados todos y cada uno de los elementos configuradores del citado delito de amenazas, a saber: a) Una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal futuro, mas o menos inmediato, injusto determinado y posible; b) Que la expresión de dicho propósito por parte del agentes sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; y, c) Que esas mismas circunstancias subjetivas y objetivas doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva (S.T.S. num. 259/06, de 6 de marzo , por todas las demás).

II.- Los hechos descritos son constitutivos, en segundo lugar, de un delito de homicidio intentado, previsto en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 15.1, 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal.

Así resulta porque, cómo más adelante se analizará, el acusado Cornelio , actuando previamente concertado con el otro acusado y con la intención de acabar con la vida de Juan se acercaron al mismo a bordo de una motocicleta y, tras apuntarle aquel en la cabeza, efectúo un disparo con el arma de fuego que portaba, que alcanzó a la víctima en el codo izquierdo al impactarle justamente en el instante en que esta última giraba su cuerpo y empezaba a correr protegiéndose instintivamente la cabeza con ese brazo. Esto es, el resultado letal no se produjo por causa independiente de la voluntad de los autores sino por el movimiento instintivo de cubrirse la cabeza con los brazos desplegado por la víctima y de ahí que se trate de un homicidio intentado de los arts. 138, 16 y 62 del C. Penal ; debiendo conceptuarse como de tentativa acabada por cuanto los acusados desplegaron todos los actos orientados a producir la muerte del sujeto pasivo, esto es, le dispararon con la pistola apuntándole a la cabeza, no produciéndose el óbito por esa relatada maniobra corporal instintiva de la víctima, que determinó que el impacto lo recibiese en el codo y no en la cabeza.

Ni que decir tiene que al sostener este Tribunal como inconcusamente acreditada la presencia del ánimus necandi0 en el proceder de los acusados, se ha de erradicar toda posibilidad de calificar los hechos como delito de lesiones, como vienen en preconizar infructuosamente las Defensas en sus calificaciones alternativas.

III.- Finalmente, los hechos enjuiciados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1,1º del C. Penal , del que sería autor el acusado Cornelio .

En efecto, el dicho delito exige en su vertiente objetiva el hecho de tener o poseer un arma careciendo de la licencia o permiso oportunos, exigiéndose tambien la disponibilidad del arma, esto es, la posibilidad de usarla según el destino propio de la misma. En su vertiente subjetiva se exige el ánimus posidendi0 , esto el dolo o el conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma (S.T.S. 709/2.003, de 14 de Mayo ).

IV.- Por contra, los hechos NO son constitutivos del delito de allanamiento de morada que viene postulado por las acusaciones, al no poder reputar probado, como mas adelante se analizará, que el acusado Gabino se adentrara en vivienda ajena alguna contra la voluntad de sus moradores o que permaneciese en la misma contra la voluntad de estos. Ello determinará la imperativa absolución del dicho acusado por razón de ese delito.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba en relación al delito de amenazas.

0 Este Tribunal, valorando la prueba en conciencia, conforme al dictado del art. 741 de la L.E.Crim . alcanza la firme convicción probatoria de que, cual se relata en el factum de ésta sentencia, los acusados, previamente concertados y con el ánimo de atemorizar a la víctima, se le acercaron con el vehículo que conducía Cornelio , obligándole a saltar a para no ser atropellada, integrando así el delito de amenazas del art. 169,2º del C. Penal , que viene predicado.

En efecto alcanzamos esa firme convicción probatoria a partir de las coherentes y coincidentes declaraciones testificales vertidas en juicio tanto por la víctima, Juan , como por el testigo Hugo .

En cuanto al primero de ellos, narró en el plenario, coincidentemente con lo que tenía manifestado ante el Juzgado Instructor a los folios 267 y ss, que, antes del altercado del disparo, llegaron los dos acusados en un coche y que dieron un volantazo y se dirigieron hacia él como para atropellarle y que saltó a la acera y lo evitó, tras lo cual descendieron del automóvil ambos acusados y que el citado Cornelio se dirigió hacia el perjudicado, iniciándose un altercado con intercambio de golpes por parte de ambos.

En parecidos términos se manifestó en el acto del juicio el testigo Hugo , pues narró de forma verosímil y creíble haber presenciado como llegaron en un coche los acusados, oyendo el chirrido de las ruedas, como si fueran a atropellar a Juan , tras lo cual empezó la pelea a puñetazos entre ese último y Burro (apodo con el que es conocido el tan mentado Cornelio ).

Respecto de ese último testigo es cierto que al declarar ante el Juzgado a los folios 258 y ss. ofreció una versión distinta, negando haber estado ese día en el lugar de los hechos. Mas, pese a ser cierta esa contradicción, reputamos creíble su testimonio prestado en la vista del juicio pues, interrogado convenientemente sobre esa dualidad de versiones, explicó que en el Juzgado no dijo la verdad por miedo a verse involucrado y porque Burro es persona muy temida en el barrio, añadiendo que ese fue el motivo de que no reconociese a los acusados en las ruedas de reconocimiento en que intervino; explicación que consideramos acogible pues a lo largo de todas las testificales evacuadas en el plenario se percibió por éste Tribunal que el acusado Cornelio es persona que suscita miedo en el barrio en el que se desarrollaron los hechos; lo que explicaría, por otro lado, que algunos de los testigos propuestos por las acusaciones y renunciados finalmente por las mismas hayan dejado de comparecer en el juicio por dos veces consecutivas, aun citados en debida forma.

TERCERO.- De la valoración de la prueba en relación al delito de homicidio intentado0 .

Del mismo modo y valorada en conciencia la prueba alcanzada en el plenario, reputamos probado el intentado homicidio perpetrado con arma de fuego por los acusados y que viene narrado en el factum de esta sentencia.

Las consideraciones que a continuación se expresan irán enderezadas a acreditar la presencia de todos y cada uno de los elementos del delito de homicidio intentado, objeto de acusación.

I.- Abordando en primer lugar la prueba existente en cuanto al acometimiento físico- disparo con arma de fuego- que viene predicado a cargo de los acusados, es algo que no nos ofrece ninguna duda partiendo en primer lugar de la de todo punto fiable, persistente y creíble declaración en el acto del juicio de la víctima, Juan , pues, con relevante coincidencia con lo que ya tenía declarado ante el Juzgado Instructor a los folios 267 y siguientes, relató que después del altercado previo de las amenazas con el coche - ya analizado-, los acusados le dijeron que volverían, marchándose del lugar y volviendo a los pocos minutos en una motocicleta que conducía el acusado Gabino y en la que iba el acusado Cornelio iba de acompañante, narrando el dicho testigo que la moto se le acercó a una distancia aproximada de dos metros y que ese último acusado le apunto con una pistola a la altura de la cara, por lo que el testigo salió corriendo cubriéndose la cara con el brazo y que, al darse la vuelta, recibió un disparo en el codo, cuando solo había dado unos pasos.

En segundo lugar, la agresión mediante el disparo del arma de fuego viene refrendada tambien por la declaración del ya mencionado testigo Hugo , pues narró en el acto del juicio haber presenciado como al rato del incidente habido con el coche, volvieron los acusados en una moto y como Burro - Cornelio -, que iba en la parte de atrás, disparó con una pistola a Juan , quien recibió el disparo en el brazo al girarse para correr.

Se podría objetar a la veracidad del testimonio de ese testigo el hecho de que al declarar en el Juzgado -ya citados folios 258 y ss- negó haber presenciado los hechos. Mas, ya hemos destacado que el propio testigo refirió en el plenario que lo declarado en el juicio era la verdad y que no lo había dicho antes por miedo al acusado Cornelio ; por lo que cabe otorgar credibilidad a lo declarado por el mismo en el acto del juicio.

En tercer lugar, constituye prueba de la existencia de la agresión mediante arma de fuego a cargo de los acusados la declaración prestada en juicio por la testigo María Cristina , pues narró la misma que estaba un poco apartada, escuchó un disparo y vio irse una moto, en la que iba el acusado Burro con otro sujeto que no conoce, si bien dijo no saber quien efectuó el disparo.

Importa destacar que la dicha testigo en su declaración vertida en sede policial -folios 227 y ss- describió con todo detalle el incidente del disparo con el arma de fuego a cargo de los acusados y que, mas tarde, al declarar ante el Juzgado Instructor, se retractó de lo declarado en Comisaría (ver declaración a los folios 263 y ss). Tales cambiantes versiones, en principio podrían empañar la credibilidad de lo declarado en la vista de juicio, pero ha de tenerse en cuenta que, interrogada sobre esa contradicción, manifestó que se había retractado en el Juzgado por miedo y que sabia que los testigos no querían declarar por miedo.

Debe significarse que, frente a esa contundente prueba de cargo, ninguna credibilidad merece lo declarado por el acusado Cornelio , que viene en negar los hechos aduciendo que ese día estuvo en su casa esperando que diera a luz su esposa. Tampoco desvirtuará, obviamente, aquella sólida de prueba de cargo la mera negativa a declarar del acusado Gabino manifestada por este en el plenario.

-II.- Por otro lado, el hecho de las lesiones sufridas por la víctima, el tratamiento recibido y las secuelas resultantes, están acreditadas a partir de los partes médicos obrantes a los folios 20 y 421 a 429 y del informe de sanidad médico Forense figurante a los folios 438 y 439 de la causa, que fue ratificado en el plenario por los Médicos Forenses D. Anton y Dª Elisa , precisando estos que las lesiones sufridas por el perjudicado son compatibles con herida de bala.

-III.- En cuanto a la existencia del ánimus necandi0 , este Tribunal, valorando la prueba alcanzada, concluye que ese concreto ánimo se hallaba presente en el proceder de los acusados.

En este punto se ha de significar que, como viene declarado por consolidada doctrina jurisprudencial- s. T.S. de fecha 17-11-1994, núm. 2025/1994, rec. 914/94 . Pte: Moner Muñoz, Eduardoel elemento diferenciador del delito de homicidio y el de lesiones, lo constituye precisamente el dolo como voluntaria y maliciosa intención del resultado. Al no ser posible penetrar en la psique del sujeto, es preciso verificar al análisis de una serie de datos objetivos que aparecen en la forma y modos con los que se desarrolla el acto enjuiciado, a partir de los cuales, puede inferirse cual fuese la verdadera intención del agente.

0

En esa misma línea interpretativa, la reciente sentencia de ese Alto Tribunal, de fecha S 19-09-2002, núm. 1554/2002, rec. 2623/2001 . Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto, declararía que La intención de matar, cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido, dadas las particularidades de la acción y de su resultado lesivo, sólo puede obtenerse por inducción a partir de los elementos de juicio disponibles, tratados conforme a máximas de experiencia. Pues bien, al respecto, es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una fundada generalización de saber empírico, que la aplicación violenta de un arma blanca, de la capacidad de penetración que evidencian las usadas en estos casos, a zonas tan sensibles como las afectadas, puede producir, con el más alto grado de probabilidad, traumatismos que comporten un elevado riesgo de muerte para el afectado. Al ser éste un saber elemental, no resulta arbitrario, sino, en realidad, obligado, concluir que formaba parte del bagaje cultural de los recurrentes de que se trata y que obraron en función de él. Esto es, sabiendo que creaban un elevado peligro concreto para la vida, jurídico-penalmente desaprobado.

0 Esta sala, a través de reiterada jurisprudencia, ha subrayado la importancia de ciertos indicadores cuya concurrencia permite predicar la existencia del dolo homicida. Entre éstos se encuentran la clase de arma utilizada, la vulnerabilidad y relevancia de ciertas regiones anatómicas, la intensidad y el número de los golpes inferidos, la gravedad de las heridas...0

0 Proyectada esa doctrina jurisprudencial sobre el caso de autos, ha de conducir indeclinablemente a este Tribunal a establecer que el ánimo de matar presidía el actuar de los acusados, pues así se deduce de los siguientes elementos:

-A) La especial aptitud para causar la muerte del arma empleada, por tratarse de un arma de fuego.

-B) La especial vulnerabilidad de la zona anatómica de la víctima a la que iba dirigida el disparo y que no es otra que la cabeza, pues no ha de olvidarse que, aunque el impacto lo recibió la víctima en el codo del brazo izquierdo, al autor material del disparo le estaba apuntando a la cabeza -así lo relata contundentemente la misma, que se hallaba a corta distancia-, zona vital por antonomasia y de muy alta probabilidad letal de ser alcanzada por un disparo de arma de fuego.

-IV) Finalmente, resulta inobjetablemente probada la relación de causalidad existente entre el resultado y la acción enderezada a matar de los acusados, al resultar acreditado que la herida sufrida por la víctima lo fue a consecuencia del disparo con arma de fuego efectuado por aquellos.

Concurren pues, como ineluctablemente probados, todos y cada uno de los requisitos integradores del delito de homicidio doloso del art. 138 del Código Penal , que ha de reputarse intentado conforme a los artículos 6 y 62 del mismo cuerpo legal, dado que el resultado letal no se produjo por causa ajena a la voluntad del autor del hecho.

CUARTO.De la valoración probatoria en relación al delito de tenencia iícita de armas.

0 Este tribunal reputa sólidamente probada la perpetración de ese delito por cuanto el propio acusado Cornelio -probado detentador y utilizador del arma de fuego empleada en la agresión- tiene reiteradamente reconocido tanto en el plenario como en su declaración como imputado al folio 60 de la causa que carecía de licencia o permiso alguno referente a armas de fuego, por lo que se cumplen todas y cada una de las exigencias típicas de ese ilícito penal.

0QUINTO.- De la inexistencia de prueba bastante en relación al delito de allanamiento de morada.

0 En este punto predicamos la insuficiente probanza de ese ilícito por cuanto no se no ha aportado por las Acusaciones prueba bastante de que el acusado Gabino antes de ser detenido se introdujera o permaneciera en vivienda ajena contra la voluntad de sus moradores.

En efecto y como únicas pruebas de cargo al respecto de este delito, declararon como testigos en el plenario los agentes policiales nums. NUM007 y NUM008 , narrando el primero de ellos que la víctima dio aviso de que había visto a uno de los autores y que le siguieron y parece ser que había saltado a otro domicilio, sin que, por tanto, el testigo se mostrara preciso ni contundente sobre ese relevante extremo. Menos valor probatorio cabe conferir aun al otro mentado testigo policial pues reconoció que solo instruyó el atestado y que sabe lo de la detención por el atestado.

Se echa en falta, por tanto, la auténtica prueba de cargo, que debería haber venido representada por la declaración en juicio del morador o moradores de la supuesta o supuestas viviendas que las Acusaciones dicen fueron allanadas; declaraciones que no han sido traídas a juicio.

SEXTO.- De la autoría.

I.- Del predicado delito de amenazas es autor material por su ejecución material y directa (art. 28, párrafo 1º del C. Penal ) el acusado Cornelio , en tanto en cuanto era la persona que, conduciendo el vehículo, se aproximó a la víctima como si fuera a atropellarle para atemorizarle, obligándole a saltar a la acera.

II.- Del mentado delito de homicidio intentado son autores los dos acusados, porque, aunque el disparo lo efectuase materialmente Cornelio , ambos dos tenían el dominio funcional del hecho, debiendo extenderse culpabilísticamente a ambos el resultado lesivo habido por mor de la doctrina jurisprudencial existente en materia de coautoría.

En efecto, la S.T.S. num. 1.049/05, de 20 de Septiembre , reiterando anterior doctrina y en particular la sentada en Sentencia num. 903/98, de 2 de julio , viene a sintetizar que son reiteradas la sentencias del Tribunal Supremo que considera coautores a los que intervienen en el hecho en base a lo que se denomina «dominio funcional del hecho0 son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de "imputación recíproca " de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, -coautoria adhesiva o incisiva-, y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido».

Como confirmación de lo expuesto -siguen rezando esas calendadas sentencias- se afirmó que «cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho».

Como señala abundante Jurisprudencia, en esa misma línea hermeneútica, la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del CP 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

La proyección de esa calendada doctrina jurisprudencial al caso de autos debe conducir inexorablemente a reputar coautores tanto al autor material del disparo - Cornelio - como al acusado Gabino -que conducía la moto en la que iba el otro acusado como acompañante al tiempo de disparar-, pues ambos acusados compartían el mismo dolo previo de matar y tenían el dominio funcional del hecho. Baste señalar en favor de ese dolo previo compartido el probado hecho de que, después de enfrentarse a golpes el acusado Cornelio con la víctima, fueron a buscar la pistola -asi cabe deducirlo pues, de llevarla consigo, la habrían utilizado en el mismo momento de la reyerta- y regresaran al escenario de los hechos para agredir con el arma de fuego a la víctima.

Llegados a este punto, hemos de poner de manifiesto que ninguna duda existe acerca de que los acusados eran quienes iban en la moto y de que el acusado María Cristina era quién la conducía mientras que el acusado Cornelio -que iba de acompañante- esgrimió la pistola y disparó con ella a la víctima.

En efecto la dicha autoría resulta indiscutible en base a los siguientes elementos de probanza : A) Lo declarado en juicio por la víctima, Juan , pues relató que, tras el incidente de la amenaza con el coche, dijeron los acusados que volverían, haciéndolo después en una moto y con la misma vestimenta que antes, añadiendo el testigo que quien le disparó fue el citado Cornelio , Burro , que iba en la parte de atrás de la moto y que no tenía ninguna duda sobre la identidad de los acusados porque les vió con el casco de la cabeza levantado; debiendo añadirse a lo anterior que el dicho perjudicado reconoció categóricamente en rueda a ambos acusados, según es de ver a los folios 193 y 317 de la causa; B) La declaración del testigo Hugo , pues afirmó en juicio que Cornelio que, tras la pelea entre Burro y Juan , el primero profirió amenazas y dijo que volverían, haciéndolo momentos después con la misma ropa y a bordo de una moto, precisando que el que disparó fue el que iba en la parte de atrás y que, aunque llevaba casco, le pudo ver la cara por la visera, añadiendo que el conductor de la motocicleta sabe que es Gabino porque lo conocía del barrio; careciendo de relevancia que el testigo no reconociera en rueda a los acusados -ver folios 257 y 320- pues ya dejó dicho que en aquella época actuaba bajo el miedo y no quería involucrarse ; C) Lo declarado en juicio por la testigo María Cristina y los reconocimientos en rueda practicados por la misma de los dos acusados, figurantes a los folios 193 y 318 de la causa; y, D) La declaración testifical de referencia prestada en juicio por Juan , puesto que relató haber hablado con su hermano -la víctima- en la ambulancia y que este le confirmó que quién le había disparado era Burro (apodo con el que es conocido Cornelio ), añadiendo el testigo que había hablado con los otros chicos que habían presenciados loe hechos y que le habían dicho que quien conducía la moto era Triqui ( Gabino ).

III.- Finalmente, del delito de tenencia ilícita de armas es autor el acusado Cornelio , no siéndolo, sien embargo acusado Gabino .

En efecto, la Jurisprudencia viene refiriendo la coautoría del delito de tenencia ilícita de armas no solo a quien materialmente la tiene o posee de forma mediata, sino a cuantos con posesión mediata mantienen la codisponibilidad sobre ella, afirmando la S.T.S. num. 66/2.000, de 28 de Enero , que La coautoria, pues se fundamenta en una conjunta codisponibilidad con posibilidad de su indistinta utilización por varios indidividuos de forma simultánea o sucesiva, independientemente de quién sea en cada momento el tenedor o usuario del arma, dentro de la respectiva distribución de papeles asignados en la societas sceleris0.

De ello se sigue que para predicar la coautoría del participe no detentador del arma se hace preciso deducir racionalmente una posesión compartida con disponibilidad conjunta sobre el arma, que en el caso de autos no se ha probado pues ningún elemento probatorio permite inferir que el acusado Gabino tuviera con anterioridad al hecho la codisponibilidad del arma de fuego utilizada por el otro acusado. Colegir lo contrario con la prueba practicada representaría una presunción contra reo, desprovista de toda probanza y, sin duda, vulneradora del principio del in dubio pro reo.

Procederá, por ello, absolver al dicho acusado de ese señalado delito.

SEXTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre en los acusados ni ha sido invocada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en relación a los mismos.

SÉPTIMO.- De las penas a imponer0 .

I.- Procede imponer al acusado Cornelio las siguientes penas: A) La pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por el delito intentado de homicidio; la de UN AÑO Y TRES MESES de PRISIÓN por el delito de amenazas, y la de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas.

Para individualizar la pena correspondiente al delito de homicidio ésta Sala ha rebajado en un grado la pena por tratarse de un delito intentado, conforme a lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal, que en tales casos autoriza a rebajarla en uno o dos grados. Desecha este Tribunal la posibilidad de rebajarla en dos grados en atención a que se trata de una tentativa acabada, como ya se ha dejado razonado. En tal situación de tentativa acabada, el Tribunal Supremo no duda en establecer que lo procedente es rebajar la pena del delito consumado en un solo grado (sentencia T.S. num. 1.437/2.000, de 25 de Septiembre , por todas las demás).

Sentado lo anterior, se imponen todas las penas en el máximo temporal de la mitad inferior de las respectivas penas, en aplicación de la regla 66.1,6ª del Código Penal (al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal) y en atención de la gravedad de los hechos desplegados por el acusado pues no ha de olvidarse la elevada agresividad mostrada por el mismo en la ejecución del delito de amenazas y la frialdad de ánimo y la acentuada intensidad del reproche que cabe hacerle respecto del delito intentado de homicidio, puesto que no se trata de un supuesto en el que, en el calor del enfrentamiento, saca el arma y dispara el acusado, sino de un supuesto en el que, habiendo tenido un enfrentamiento previo con la víctima, va a coger un arma y vuelve en busca de la víctima, a la que dispara a corta distancia, apuntándole a la cabeza.

II.- Procede imponer al acusado Gabino las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito intentado de homicidio.

Se le impone la dicha pena en la expresión temporal mínima del grado inferior de la pena asignada al delito, en atención a que, aunque es coautor de ese delito, no es el ejecutor material del mismo.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el art. 56 del Código Penal , la pena privativa de libertad impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.0

En lo referente a la responsabilidad civil nacida del delito -ex art. 116 y concordantes del C. Penal -, y de consuno con lo interesado por la Acusación Particular, procederá condenar a los acusados a que, de forma conjunta y solidaria, indemnicen al perjudicado Juan en la total suma de 65.000 euros por las lesiones y secuelas.

En primer lugar, hemos de destacar que si aplicáramos analógicamente a las lesiones y secuelas reflejadas en el informe de sanidad del perjudicado (foli0 435) el Baremo del año en curso para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, el importe a indemnizar sería el de 25.018'8 euros por los 20 puntos de secuelas (5 por cada una de las secuelas físicas y 10 euros por la secuela estética) a razón de 1.250'94 euros el punto; 720 euros por los 11 días de incapacidad con estancia hospitalaria y 13.882'4 euros por los restantes 259 días de incapacitación para sus ocupaciones habituales, lo que totalizaría un total indemnizatorio de 52.783'6 euros.

No obstante lo anterior y como establece el Tribunal Supremo en su sentencia num. 497/06, de 3 de mayo , Es claro, como el propio recurrente reconoce, que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 , "de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. o el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas»".

0 Se trata, por tanto, de un baremo meramente orientativo y que en el caso de lesiones dolosas no ha de ser necesariamente aplicado mecánicamente pues, como reza la S.T.S. num. 282/06, de 17 de Marzo , lo primero que hay que decir, por más que sea obvio, es que esa tabla de valores no rige imperativamente en esta materia, de manera que el tribunal no estaba obligado a ajustarse a ella, si bien es legítimo que pudiera tomarla como punto de referencia. Además, es jurídicamente irreprochable que no se hubiera atenido mecánicamente a tales criterios, porque no cabe equiparar en gravedad y reprochabilidad la lesión causada por razón de un accidente de automóvil y la producida dolosamente con intención de dañar. Y tampoco es asimilable el impacto de cada uno de tales tipos de acciones en el psiquismo y la conciencia de la víctima ni en la conciencia social.

0 Partiendo de tales premisas jurisprudenciales es llano que las lesiones y secuelas padecidas por la víctima han de ser indemnizadas en cantidad superior a la que resultaría de tratarse de una etiología imprudente y, por ello, atendido que la cantidad orientativa según Baremo sería la ya analizada de 52.783'6 euros, no puede antojarse excesiva ni desproporcionada la suma peticionada de 65.000 euros.

SÉTIMO.- Del abono de la prisión preventiva0 .

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono a los acusados el periodo de privación de libertad que, preventivamente, hubieren sufrido por razón de esta causa.

OCTAVO.- De la no deducción de particulares0 .

En vía de informe, la Defensa del acusado interesó se dedujera testimonio de particulares contra la testigo María Cristina por presunto delito de falso testimonio.

Tal es un pedimento que no ha de ser acordado por éste Tribunal pues valorada la declaración evacuada en el plenario por la misma, no se deduce que la misma haya faltado a la verdad en lo allí narrado.

NOVENO.- De las costas0 .

La condena en costas deviene imperativa para los condenados en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal .

Dado que en la presente sentencia se condena al acusado Cornelio por los tres delitos de que era objeto de acusación y que el acusado Gabino deviene condenado por solo uno de los 3 delitos objeto de acusación, procederá condenar al primero de dichos acusados al pago de 3 sextas partes de costas procesales, mientras que el segundo habrá de serlo a una sexta parte de las costas, debiendo declararse de oficio las restantes dos sextas partes de costas; debiendo entenderse incluidas dentro de las costas las generadas por la Acusación Particular.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cornelio como autor criminalmente responsable de los delitos de homicidio intentado, amenazas y tenencia ilícita de armas, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) La pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por el delito intentado de homicidio; la de UN AÑO Y TRES MESES de PRISIÓN por el delito de amenazas, y la de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas, así como al pago de tres sextas partes de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la Acusación Particular.

II.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la Acusación Particular.

III.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Gabino por razón de los delitos de tenencia ilícita de armas y de allanamiento de morada de que venía asimismo acusado, declarando de oficio las dos restantes sextas partes de costas procesales.

IV.- Igualmente, CONDENAMOS a ambos acusados a que, de forma conjunta y solidaria, indemnicen al perjudicado Juan en la total suma de SESENTA Y CINCO MIL EUROS; suma indemnizatoria esta que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 523 de la L.E.Civil .

V.- Sírvale de abono a los acusados, el periodo de privación preventiva de libertad que, en su caso, hubieren sufrido con motivo de estos hechos.

VI.- NO ha lugar a deducir testimonio de particulares en relación a la declaración testifical de María Cristina .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.