Sentencia Penal Nº 277/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 15/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo número: 15/2009

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 11 de Diciembre de 2009.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio Oral y público el Procedimiento Abreviado número 120/2003 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de Ayamonte contra Jesus Miguel y Pablo Jesús .

En el presente Juicio han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Jesús Jiménez Soria; la Acusación Particular representada por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre de D. Fermín y Dª Elisabeth y asistida del Letrado D. José Aníbal Álvarez y los Acusados, D. Jesus Miguel representado por el Procurador D. Domingo Ruiz y defendido por el Letrado D. Vicente Torregrosa y D. Pablo Jesús representado por el Procurador D. Antonio Abad Gómez López y defendido por el Letrado D. Luis Salcedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formulo escrito de Acusación contra Jesus Miguel con D.N.I. nº NUM000, nacido el 28-7-1945 y la Acusación Particular formuló escrito de acusación contra el citado Jesus Miguel y contra Pablo Jesús, nacido el 22-7-1962 con DNI nº NUM001

SEGUNDO.- Presentados escrito de Defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio Oral para el día 9 de Diciembre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en el articulo 250.1.1º ,6º y 2º del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e interesando se le impusiera al Acusado Jesus Miguel la pena de CINCO AÑOS DE PRISION y MULTA de Dieciséis Meses con una cuota diaria de Seis Euros, con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; debiendo indemnizar a Fermín en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios sufridos más los intereses legales de conformidad con el articulo 576 de las L.E.C. .

La Acusación Particular en sus Conclusiones Definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en el articulo 250.1.1º,2º,6º del que son responsables los acusados D. Jesus Miguel y D. Pablo Jesús, interesando se les impusiera a dada uno las pena de OCHO AÑOS DE PRISION y Multa de 24 Meses a razón de una cuota diaria de 250?, accesorias y costas y a que indemnicen de forma solidaria en la suma de 24.500.000 pts

CUARTO.- En el mismo trámite, las Defensa interesaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

El estudio y valoración de las pruebas practicadas deben realizarse con pleno sometimiento a los Principios que inspiran y fundamentan el Derecho Penal.

Nuestra Jurisprudencia reiteradamente ha declarado hasta el punto de convertirse en dogma, que la aplicación del Derecho Penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acceder el legislador, que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho penal, esto es, ser un Derecho fragmentario, en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos , sino tan solo aquellos que son más importantes para la convicción social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes; y el ser un Derecho subsidiario que, como última ratio, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

El carácter doblemente fragmentario del Derecho penal no sólo debe afectar a los elementos objetivos del tipo penal sino también a los subjetivos, propiciando la renuncia a las agresiones subjetivamente más leves o de menor contenido personal. El carácter fragmentario del Derecho Penal exige también que solo se castiguen las decisiones contra la norma más importante dejando que otras ramas del ordenamiento enjuiciamiento el conocimiento de aquellas otras conductas.

Principios éstos que aun cuando se conocen y describen diariamente en el foro en ocasiones tras su declaración son totalmente obviados, estimamos que con estas premisas debemos enjuiciar los hechos que se someten a nuestro conocimiento.

SEGUNDO.- CONSIDERACIONES DOGMATICAS SOBRE EL TIPO PENAL IMPUTADO.

Esta Sala considera que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de Estafa, ni en su modalidad básica , ni en las modalidades agravadas solicitas por las Acusaciones.

En este sentido reiteradamente ha declarado la Sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo entre otras Sentencias de fechas 4 de Diciembre de 2000 ; 3 de Abril de 2001 y 19 de Octubre de 2001 y las más recientes de 15 de Abril y 20 de Mayo de 2009, que los elementos configuradores del delito de estafa son los siguientes:

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal , factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3.º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo , desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa premisa, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial , con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva , del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido este requisito como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente , al perjuicio típico ocasionado , eliminándose , pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir , sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo , consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado , y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Entendemos que no es dable apreciar a la luz del caudal probatorio la concurrencia de estos requisitos, esencialmente, no nos es posible determinar y declarar probado ese engaño precedente o concurrente, ni consecuentemente los ulteriores presupuestos de este delito. Y así comprobamos , por las razones que expondremos, como realmente existió , un negocio jurídico subyacente, que determino el nacimiento de las cambiales que posteriormente dieron a su vez lugar al nacimiento de un todo procedimiento Ejecutivo que concluyó con el embargo de la finca sita en la DIRECCION000 de la localidad de Cartaya en la que vivían D. Fermín y su esposa Dª Elisabeth .

Embargo que fue declarado conforme a Derecho por dos Resoluciones Judiciales, primero, por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Sevilla que desestimaba la Tercería de Dominio planteada por el citado Matrimonio y segundo por la Sentencia de la audiencia Provincial de esa Provincia que desestimando las alegaciones del matrimonio Fermín Elisabeth confirmaba en todos sus extremos la Resolución de la Instancia, Resoluciones éstas que como veremos abordaron en su momento el estudio del Derecho esgrimido por quien hoy constituye la Acusación Particular.

En este contexto y con estos parámetros difícilmente puede sostenerse la existencia de un delito de Estafa y menos aun que se haya empleado, realizado con simulación de pleito.

Y ello no queda desvirtuado por la Resolución muy posterior , no olvidemos de Julio de 2003, firme en Enero de 2009, del juzgado de Primera Instancia de Ayamonte declarando la propiedad del matrimonio Fermín Elisabeth sobre la citada vivienda, pues el devenir procesal de las actuaciones reflejan ese continuo debate Judicial en el que las partes implicadas han obtenido distintas respuestas Judiciales , favorables unas, perjudiciales otras para sus respectivos intereses, de tal manera que los distintos órganos Jurisdiccionales han conocido desde perspectivas también distintas las controversias mantenidas por los litigantes y han resuelto en algunos casos a favor del Sr. Jesus Miguel como las citadas Sentencias dictadas en la Ciudad de Sevilla y precisamente sobre el decretado embargo de la vivienda y en otras , como las últimamente citadas a favor del Sr. Fermín y su esposa.

TERCERO.- MOTIVACION DEL PRONUNCIAMIENTO ABSOLUTORIO.

Como hemos expresado estimamos que no concurren los requisitos del ilícito de Estafa, rechazando asimismo la existencia de un concierto de voluntades para la perpetración de esa presunta acción.

El examen de la prueba Documental nos lleva al convencimiento de que el Juicio Ejecutivo seguido en Sevilla y donde se trabo el embargo de la vivienda citada , tuvo como precedente un propio negocio jurídico subyacente real, constituido por un Contrato Privado de Compra Venta.

Y así en dicho Contrato se aprecian los elementos esenciales de consentimiento, objeto y causa y en su virtud Promociones y Construcciones Cartaya adquiría de Bovedilla Doñana S.L. la propiedad de una Finca Rustica , previéndose un concreto sistema de pago, entregándose una suma como "señal" y "parte del pago", defiriéndose el resto mediante tres Letras de Cambio.

La Acusación Particular calificaba de artificioso ese Contrato tanto en su objeto como en la forma de pago del precio, concretando dicha alegación en sospechas tanto respecto del importe en sí de las Letras como del modo seguido para constatar su impago pero realmente esas alegaciones no dejan de ser meras sospechas y no verdaderos y propios indicios , pues no se ha probado ninguna irregularidad ni en el libramiento de las Letras, ni en la forma intentada de su cobro, "por ventanilla", pues tanto en un caso como en otro se ha acudido a los mecanismo legalmente establecidos.

Efectivamente este Contrato se celebró el día 24 de Junio de 1999, analicemos conforme a las Documentales aportadas, sus circunstancias y comprobamos como el día 7 de Julio de 1999 (entre otros f. 535) el Sr. Jesus Miguel se dirigió al Excmo. ayuntamiento de Almonte exponiendo que actuando en la representación de Promociones y Construcciones Cartaya " desea construir una Nave Industrial en la finca sita en el termino municipal de Almonte en la Crta Almonte-Rocio",finca Registral nº NUM005 .

Es decir se solicita Licencia para construir en la finca que había sido adquirida en el citado Contrato, Licencia que finalmente fue denegada por el Ayuntamiento.

No hallamos pruebas suficientes de las que pueda derivarse la existencia de un concierto de voluntades entre los Srs. Jesus Miguel y Pablo Jesús para celebrar una simulación de Contrato por ello concluimos que ese Contrato existió y que de él se derivaba una obligación de pago para el comprador que no fue satisfecha y que dio lugar al nacimiento de un procedimiento de carácter Ejecutivo a instancia de la parte vendedora Bovedillas Doñana.

Estudiemos ahora ese Procedimiento incorporado como Documental.

En su iter procesal no se observa ni aprecia irregularidad alguna y nos detenemos , pues así se solicito por las Defensas, en la Diligencia de Requerimiento, Embargo y Citación de Remate que se practica el día 7 de Octubre 1999 en la Villa de Cartaya y se comprueba en el apartado de "Bienes que se han embargado" y con forma y letra distinta "que a instancia de la actora" se embarga la Finca Rustica sita en el termino de Almonte, la finca Registral NUM005 y sobre la urbana sita en la calle Misericordia nº 3, añadiéndose que con ello se dio "por terminada la presente diligencia" , es decir, que a instancia de la parte actora, Bovedillas Doñana, D. Pablo Jesús , o con mayor precisión por la Dirección Letrada del Administrador Único de Bovedillas no se interesó el embargo de la vivienda de la DIRECCION000, en este sentido , tengamos en cuenta que la Acusación Particular , invoca un concierto malévolo de voluntades entre los Srs. Jesus Miguel y Pablo Jesús para "desposeer" al Sr. Fermín y a su esposa de su vivienda pero sin embargo no instan cuando pudieron el embargo de esa vivienda.

Cómo se produce éste.

Este resultado es el fruto de la Protesta que formula en dicho acto Jesus Miguel al expresar que este ultimo bien no pertenece a la Sociedad Demandada , designando en su sustitución el referido bien de la DIRECCION000 que efectivamente y desde el punto de vista Registral pertenecía y pertenece a Promociones y Construcciones Cartaya.

En su consecuencia descartamos ya ese pretendido concierto de voluntades para la perpetración de un delito de Estafa, como descartamos también el propio delito.

Continuemos con el estudio de dicho procedimiento Ejecutivo.

El matrimonio Fermín Elisabeth llega a este procedimiento e interpone la correspondiente Demanda de Tercería, por consiguiente, expone al Juez de Instancia que sobre ese bien que el propio Juzgado ha decretado el embargo puede existir un Derecho dominical que haga inviable el embargo, en concreto se solicita que se declara que dicho bien les pertenece "en plena propiedad", el debate pues de la titularidad dominical ya se había iniciado.

En su consecuencia desde este momento ya en el ámbito Judicial se conocía el derecho que se alegaba de propiedad sobre la vivienda de la DIRECCION000, se reclama la titularidad sobre ese bien que ha sido embargado.

veamos pues como se resolvió esa petición.

El Juzgador de Instancia razonaba a la vista de las pruebas aportadas que "el contrato por el que la codemandada se obligaba a transmitir la vivienda a los terceristas se documentara en escritura publica no significa que haya de entenderse entregada el inmueble...por cuanto que de la propia escritura publica se deduce claramente lo contrario, dado que se trata de una obligación de entrega de vivienda futura, que no esta en posesión de quien se obliga a transmitir" y con cita de la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo , desestimó la Demanda.

La sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla, a quien correspondió el conocimiento del recurso de Apelación interpuesto por el Sr. Fermín, centra el objeto de litis en los siguientes términos, "la cuestión que se debate en el presente litigio" se residencia en determinar si la vivienda sita en la DIRECCION000, NUM006 Planta Primera de Cartaya, "le pertenece a titulo de dueño (al recurrente) y si por consiguiente el embargo trabado con posterioridad en el ámbito del juicio Ejecutivo debe ser alzado por no ser el inmueble propio de la mercantil Promociones y Construcciones Cartaya".

Es de insistir el debate Judicial de la titularidad Dominical de este bien ya es objeto de un concreto estudio por los órganos Jurisdiccionales.

El órgano ad quem razonó que "los actores no eran titulares al tiempo de promover el litigio de un Derecho real de dominio" y que"los actores conservan contra la Constructora con la que contrataron los Derechos de crédito que se derivaren de la escritura suscrita".

Independientemente del acierto o desacierto de estos razonamientos, el dato incontrastable es que se efectuó una Declaración Judicial por la que se rechazaba la pretensión de los entonces Terceristas, por ello , igualmente resulta difícil sostener desde el punto de vista penal, que en esa actuación de venta y posterior Ejecución existiera una voluntad de engaño por parte de Jesus Miguel .

Los órganos Jurisdiccional rechazaron la alega titularidad dominical del Sr. Fermín sobre la vivienda sita en la DIRECCION000 y declararon la validez del trabado embargo.

Como exponíamos, posteriormente en Julio de 2003, se resolvía por el Juzgado de Instancia número Uno de Ayamonte en sentido contrario, otorgando esa titularidad al Sr. Fermín y a su esposa, Resolución ésta que es la que ha devenido firme en 2009 pero estas ultimas Resoluciones no pueden per se trasmutar en delictiva unos actos realizados en 1990 y 1999.

Las testificales practicadas en la Vista Oral corroboran en los distintos sentidos cuanto se reflejaba y acreditaba por la prueba Documental.

CONSIDERACIONES FINALES.

Tras la valoración y apreciación de las pruebas tenemos que concluir de la misma forma con la que iniciábamos esta resolución.

El Derecho que surge como una necesidad para resolver los conflictos se convierte en una autentico instrumento de alteración social cuando es utilizado precisamente para crear el conflicto.

El Derecho Penal debe ser reconducido al estricto ámbito al que hacíamos referencia, debe ser realmente la "ultima ratio" , la ultima razón de ser.

En este caso que nos ocupa hemos considerado que no concurrían los requisitos del delito que se le imputaba a los acusados pero también la Sala pudo comprobar, tras la declaración de los acusados y de los testigos que formularon la Querella que representa la Acusación Particular, el autentico fracaso que en algunas ocasiones implican los procedimientos Judiciales.

Los acusados se mostraron "indignados" por la acusación que sobre ellos pesaba, los testigos D. Fermín y Dª Elisabeth reflejaron en sus testimonios la angustia y zozobra en la que han vivido durante este larguísimo periodo de "batallas judiciales" solicitando que "terminara de una vez esta situación".

En estos momentos el Derecho Penal es incapaz de poder acoger y resolver las pretensiones que por las Acusaciones se han debatido en la Vista Oral , por las argumentaciones que hemos reiterado, desde el ámbito del Derecho Penal la única respuesta que pueden obtener quienes han sido partes en esta causa penal, es la de un pronunciamiento absolutorio y les exhortamos para la búsqueda de esa necesaria paz convivencial a la razonada y ordenada Resolución de sus divergencias civiles.

CUARTO.- En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

ABSOLVER a los acusados Jesus Miguel y a Pablo Jesús del delito de Estafa que se les imputaba respectivamente por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia celebrando audiencia pública , de lo que doy fe.