Sentencia Penal Nº 277/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 57/2009 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00277/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Rollo : 0000057 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.2 de HARO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000029 /2007

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

SENTENCIA Nº 277 DE 2010

En LOGROÑO, a veinticinco de Octubre de dos mil diez

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 57/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Haro, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 29/2007, por delito de APROPIACION INDEBIDA, seguido contra D. Gaspar , con DNI NUM017 , nacido en San Sebastián, el día 7 de junio de 2001, con domicilio en la Calle AVENIDA000 , nº NUM018 , de Casalerreina, (La Rioja) en libertad provisional por esta causa, y cuya solvencia parcial consta en el presente procedimiento, estando representado por la Procuradora Dª Mª Sáenz de Santamaría y defendido por el Letrado D. Alfonso López Villaluenga, siendo parte acusadora la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador D. Javier García Aparicio y defendida por el letrado D. Alberto González de Echarri Santamaría, y EL MINISTERIO FISCAL, y actuando como ponente la Ilma. Magistrado Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en los artículos 252, 248 y 249 del Código Penal , de que es responsable criminal en concepto de autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales; y, que, por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnice a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaría S.A. en 51.448,79 euros, con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Por la acusación particular, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, se califican los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , o, alternativamente, un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal , de que es responsable en concepto de autor el acusado D. Gaspar , solicitando, si se aprecia el tipo del artículo 252 del Código Penal , la imposición de la pena de tres años de prisión, y, si se aprecia el tipo del artículo 254 del Código Penal , se le imponga al acusado la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 300 euros. Y, que, en relación con la responsabilidad civil, el acusado indemnice al perjudicado, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., por la cantidad de 51.448,79 euros, más los intereses legales devengados sobre esa cantidad desde el día 19 de noviembre de 2004.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución del mismo.

Hechos

Resulta probado y así se declara que, el acusado Gaspar , mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos, en su condición de administrador mancomunado de la mercantil INTERSOL DEL OJA TIRÓN S. L., mediante escritura pública ante el Notario de Haro D. Palmacio López Ramos de fecha 20 de diciembre de 2001 suscribió con el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A. un préstamo hipotecario para la financiación de 48 viviendas unifamiliares a ejecutar por dicha sociedad en el solar de la Calle Cuevas número 5 de la localidad de Cuzcurrita de Río Tirón.

Una vez concluida la promoción de viviendas, se procedió a otorgar escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, y distribuirse la responsabilidad hipotecaria entre las 48 viviendas, correspondiendo a la vivienda unifamiliar hilera número 31, tipo A una responsabilidad de 51.239,57 euros.

La vivienda unifamiliar hilera número 31, fue vendida por la mercantil INTERSOL DEL OJA TIRÓN SL mediante escritura pública ante Notario de Haro D. Carmelo Prieto Ruiz el 19 de noviembre de 2004 a Severiano y su esposa Valle , que no quisieron subrogarse en el préstamo del BBV A, correspondiente a la referida vivienda, al haber obtenido financiación por la Entidad La Caixa de D'Estavils de Barcelona. En el mismo acto de la venta, se autorizó mediante escritura ante el mismo Notario carta de pago y cancelación parcial de la hipoteca a favor de BBVA, que gravaba la referida vivienda, entregándose por los compradores un cheque a nombre de la mercantil INTERSOL DEL OJA TIRÓN SL por importe de 61.092,88 euros, de los cuales 51.239, 57 euros debían aplicarse al reembolso del préstamo que gravaba con garantía hipotecaria a favor de BBVA, cuyos apoderados presentes recibieron el cheque en el mismo acto.

El cheque entregado por los compradores fue ingresado en la cuenta 0182 0661900208502387 perteneciente a la mercantil INTERSOL DEL OJA TIRÓN SL, para aplicarlo después a reembolso de préstamo hipotecario a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., lo que no se efectuó por error de la entidad bancaria que en los días sucesivos de 22 y 23 de noviembre de 2004 permitió que el acusado dispusiese de 20.000 euros y transfiriese 197.000 euros a la cuenta 01820661020001529264 de la mercantil SAN VITORES SL., de la que también era administrador, dejando la cuenta de INTERSOL DEL OJA TIRÓN SL sin saldo suficiente, y no rembolsándole al BBVA el importe del préstamo, ni posteriormente pese a los reiterados requerimientos para ello, una vez comprobado el error por la entidad bancaria y comunicado al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, de la resultancia probatoria obtenida en este procedimiento, resulta que el acusado dispuso de la cantidad de 51.448,79 euros, que adeudaba (conforme a la certificación obrante al folio 26 y como consta, al folio 12 reverso de la escritura pública de compra venta de la vivienda 31-A en que intervino el ahora acusado, incorporada a los folios 116 a 124 de los autos) a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, por el préstamo hipotecario con la misma concertado, conforme consta por la escritura pública aportada a los folios 32 a 86, cantidad que, tras la venta de una de las viviendas, la 31-A, se entregó por los compradores mediante un cheque (folio 17) a favor de Intersol del Oja Tirón S.L. sociedad de la que en esa fecha era administrador único el acusado, y que en el mismo acto se entregó a los apoderados del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria presentes, que lo ingresaron en la cuenta en el mismo banco aperturada a nombre de Intersol del Oja Tirón S.L., para la cancelación del riesgo tras la aplicación de la citada cuantía, lo que por error no se hizo, a pesar de haber otorgado en fecha 19 de noviembre de 2004, escritura pública (folios 19 a 23) de carta de pago y cancelación de hipoteca.

La disposición de fondos por el acusado, 20.000 euros en efectivo el día 22 de noviembre de 2004 , y 197.000, por traspaso a la cuenta de otra sociedad, San Vítores S.L., de que es administrador, el día 23 de noviembre de 2004, se produjo con conocimiento y consentimiento de la citada entidad bancaria, cuyos responsables no se apercibieron de que no se había aplicado el importe del cheque en la parte correspondiente al importe pendiente del préstamo hipotecario, y que el saldo que restaba tras la segunda operación señalada no permitía el abono de la cantidad de 51.448,79 euros, por ser inferior.

Sólo meses después, entre enero y marzo de 2005, se constata el error sufrido y se reclama al acusado el abono de la suma pendiente, tanto por los responsables del banco en Haro, como por los del Centro Promotor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en Logroño, sin que se produzca la devolución por el acusado, como tampoco se ha efectuado abono alguno por el acusado tras los requerimientos (folios 87 a 94 y 95 a 102) notariales que al efecto se le dirigieron en fecha 14 de noviembre de 2006, y tampoco ha existido ofrecimiento alguno durante la sustanciación de la causa penal.

Así resulta de la documental obrante a los folios 17, 18, 19 a 23, 24 y 25, 26 ,29 y 30, 32 a 86, 87 a 94 y 95 a 102, 116 a 124, de las declaraciones del acusado en el Juzgado (folios 156 a 160) y en el juicio, y de lo declarado por los testigos (folios 164 a 167 y 212 a 213) en el Juzgado y en el acto del juicio, por cuanto a pesar de que el acusado en sus declaraciones no admite la existencia de la deuda, no consta su abono, y la sucesión de los hechos que se declaran probados resulta de la documental y coincidentes testificales aportadas, siendo los testigos empleados de la entidad que ejercita la acusación particular y que vienen a admitir de forma unánime que existió un error, al no cancelarse el riesgo al momento del ingreso en la cuenta de la sociedad, y que cuando el acusado solicitó disponer de esa cuenta se le autorizó en la creencia errónea de que se había cancelado la deuda, y al aparecer el saldo en la cuenta como disponible, siendo que con posterioridad se detectó el error que se puso reiteradamente en conocimiento del acusado.

Con la señalada resultancia fáctica, aún existiendo acto de disposición y ánimo de lucro, la conducta del acusado no resulta incardinable en el artículo 252 del Código Penal , ya que D. Gaspar dispone de un dinero del que no es depositario, ni tiene ninguna de las obligaciones del depositario, sino que figura en una cuenta respecto de la que el acusado figura como administrador de la sociedad titular y con facultades de disposición. Ahora bien, el acusado, presente en el momento de la venta de la vivienda y entrega del cheque por los compradores, entregado a su vez a los apoderados de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentes para la cancelación de la hipoteca, no podía albergar la menor duda de que la cantidad sólo podía ser aplicada a la cancelación del gravamen real, en el importe correspondiente, 51.448,79 euros.

Ciertamente intervino en el caso que nos ocupa con carácter determinante la negligencia del banco en orden a favorecer el acto apropiativo, pero, nunca podría justificar ni legitimar el apoderamiento lucrativo, producido al efectuar el cliente cuentacorrientista las disposiciones, puesto que nadie puede apropiarse de lo ajeno con ánimo de lucro y si lo hace está obligado a restituir, por mucho que se favorezca o facilite la apropiación al sujeto activo por la negligencia de otro ( S.T.S. nº 677/2008, de 4 de noviembre ).

Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los casos de entrega de dinero o de alguna cosa mueble realizada por error del transmitente han pasado a ser criminalizados en el artículo 254 del Código Penal , auque siempre que el que lo reciba no proceda a su devolución una vez comprobado el error o niegue haberlo recibido.

La actividad desarrollada por el acusado y descrita en los hechos probados se estima constitutiva de un delito consumado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal , conforme de forma alternativa solicita la acusación particular, tipo penal que es una nueva modalidad delictiva que, por su naturaleza, se ha incardinado en el delito de apropiación indebida, al concurrir el requisito más característico de ésta, que es el hacer suya una cosa que se había recibido por otro concepto que obligaba a devolverla, pero con un requisito especial que es que la cosa se haya recibido por error.

Como establece la STS número 768/2009, de 16 julio : "El tipo penal del art. 254 del Código Penal recoge una figura delictiva que por su naturaleza se ha considerado incardinable en la apropiación Indebida al reunir el requisito más característico de este tipo penal:

"cerrar la mano" tras haber recibido la cosa; si bien se trata aquí de cosa entregada "sin querer".

Se recoge así una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. .

Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa.

Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del arto 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta.

La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los arts. 1895 y siguientes del Código Civil , siendo preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en la voluntad de apropiación, en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.

Como delito patrimonial, la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución. ( STS. 1416/2004 de 2.12 ).

La STS. 2159/2002 de 28.12 , aplica este precepto a quien habiendo recibido en su cuenta bancaria indebidamente un abono y comprobado el error, no lo devuelve, sino que dispone inmediatamente de él antes de que el transmitente pueda hacer la retrocesión". Y en el mismo sentido la STS nº 1416/2004, de 2 de diciembre .

Sobre el delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal , expresa la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón número 631/2008, de 6 noviembre : "Se refieren a esta figura delictiva las sentencias núm. 82 de 30 de Octubre de 1999 y num. 4 de 21 de febrero de 2000 de esta Sección, indicando que el cuasi-contrato de "cobro de lo indebido" podría integrarse entre los títulos que son hábiles para generar el delito de apropiación indebida cuando el receptor de la cosa no cumple la obligación de devolverla. Sin embargo, antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 , el tema no era pacífico ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. La doctrina estimaba que el pago indebido no podía constituir apropiación indebida al no haber recibido el agente la cosa "debidamente", y las resoluciones judiciales eran contradictorias, y así el Tribunal Supremo comenzó estimando en tal caso que la apropiación de la cosa constituía un delito de apropiación indebida, en base al citado artículo 1895 del Código Civil , que imponía en esos supuestos la obligación de restituir la cosa entregada por error ( SSTS. De 3 de Julio de 1956 y 7 de Diciembre de 1964 ); entre otros casos declaró que la apropiación de la cosa recibida por error era constitutiva de un delito de hurto ( SSTS. De 4 de Febrero de 1960 , 23 de Marzo de 1968 , 15 de Diciembre de 1971 y 10 de Octubre de 1979 ); hurto que otro grupo de sentencias consideró era un "hurto de hallazgo" o de cosa perdida ( SSTS de 4 Febrero de 1960 y 11 de Febrero de 1963 ); y ya más recientemente la STS. De 9 de Noviembre de 1993 vino a declarar la atipicidad de la apropiación de una cosa recibida por error en tanto no se criminalizase esa conducta, en base a que el incumplimiento de la obligación de devolver impuesta en el anteriormente citado precepto civil tenía sólo ese carácter privado. La base de tal tesis fue el argumento de que los títulos citados en "numerus appertus" por el artículo 535 del Código Penal anterior al vigente sólo serían aquellos equivalentes a los que se citan en él expresamente -depósito, comisión o administración-, esto es, debieran tener las mismas características que tales figuras contractuales, y éstas constituyen relaciones jurídicas que precisamente se fundan en una relación de confianza, por lo que en tales casos la apropiación no sólo representa un incumplimiento de la obligación contractual de entregar o devolver, sino que constituye una quiebra o abuso de tal confianza, lo que no ocurre en el supuesto del cuasi-contrato de "cobro de lo indebido", en el que la entrega no está determinada por una relación de confianza sino por un error, lo que puede justificar que, por el principio de enriquecimiento injusto, se imponga la obligación civil de devolver lo recibido sin causa, pero no el que se proteja penalmente la posible negligencia de quien por error entrega una cosa que no se debe, criminalizando una apropiación en la que no existe quiebra de la confianza que es, en cambio, base de las relaciones jurídicas que son el título normal y propio de la apropiación indebida. Es por todo ello que la citada sentencia llegó a decir que:

"En la doctrina predomina el punto de vista que entiende que estos casos no son punibles. Sustancialmente se sostiene en esta línea que de no criminalizarse mediante una nueva Ley Penal estos supuestos de apropiación de cantidades de dinero indebidas y entregadas por error, la naturaleza del comportamiento esperado del recipendiario será puramente civil, en cuanto al sujeto obligado a devolver por el cuasi-contrato de cobro de lo indebido."

Pues bien, a poner fin a tanto criterio dispar, a tanta resolución contradictoria, a criminalizar estos supuestos de apropiación de cantidades de dinero indebidas y entregadas por error, ha venido el nuevo Código Penal de 1995, con su artículo 254 , que representa una novedad en nuestro ordenamiento jurídico-punitivo, viniendo a cubrir, precisamente, supuestos que, como el enjuiciado, no tenían una respuesta punitiva clara y adecuada, al introducir en el nuevo Código una inequívoca tipificación del supuesto del "cobro de lo indebido", aunque estableciendo un tipo propio, con penalidad atenuada frente al tipo base de apropiación indebida". El delito de apropiación indebida (artículo 252 Código Penal ) no sólo representa incumplimiento de la obligación de entregar o devolver sino que constituye una quiebra o abuso de confianza, lo que no sucede en el caso de cobro de lo indebido, basado en un error, en que resulta suficiente que se produzca una entrega de dinero o alguna otra cosa mueble, por error del transmisor, al beneficiario, y éste niegue haberlo recibido o, comprobado el error, no proceda a la devolución, con evidente ánimo de lucro, pues se produce un beneficio patrimonial en el receptor y un perjuicio en el que comete el error, que es lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, en que el acusado se negó a la devolución pese a los requerimientos de la denunciante instando a su devolución.

SEGUNDO.- Que, del delito de apropiación indebida, en su modalidad del artículo 254 del Código Penal , responde en concepto de autor el acusado, Gaspar , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No son de apreciar en el caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena puede imponerse en toda su extensión, según el artículo 66-1 regla 6ª del Código Penal .

CUARTO.- En cuanto a la concreción de la pena, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 254 y 66-1-regla 6ª del Código Penal , constando en la pieza de responsabilidad civil del acusado ser el mismo solvente parcial, habiéndose procedido al embargo de dos plazas de garaje de su propiedad para afrontar la fianza establecida en el auto de apertura del juicio oral, y teniendo en cuenta la entidad de los hechos, en cuanto que el acusado ostenta la administración de al menos dos sociedades Intersol del Oja Tirón SL y San Vítores SL, y se dedica a la promoción inmobiliaria y al momento de la venta de la vivienda 31-A de las financiadas por BBVA, conoció y consintió la cancelación de la hipoteca mediante el cheque entregado por los compradores, admitiendo en fin la deuda que no ha acreditado haber abonado posteriormente, como conoció después el error de la entidad bancaria al permitirle la disposición sin haber cancelado el riesgo, negándose reiteradamente al reintegro del importe pendiente del préstamo hipotecario, que ni siquiera iniciado el proceso penal ha ofrecido devolver, considera la Sala que tal aprovechamiento del error del banco, merece una corrección adecuada, más dada a la renuencia a la devolución evidenciada. Es por ello que se impone a Gaspar la pena de cinco meses de prisión con una cuota diaria de doce euros, mil ochocientos euros en total.

QUINTO.- Que, al haberse producido un perjuicio derivado del delito, conforme a los artículos 109 y concordantes del Código Penal , es procedente la declaración de responsabilidad civil, debiendo el acusado indemnizar a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en la cantidad de 51.448,79 (cincuenta y un mil cuatrocientos cuarenta y ocho con setenta y nueve) euros, más el interés prevenido en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se imponen al acusado la mitad de las costas causadas, incluida la mitad de las devengadas por la acusación particular, declarándose de oficio las restantes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos a Gaspar , mayor de edad y debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal , ya definido, sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 12 EUROS, así como al abono de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la otra mitad. Y, como responsable civil a que indemnice a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, en la cantidad de 51.448,79 (cincuenta- y un mil cuatrocientos cuarenta y ocho con setenta y nueve) euros, más el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Se absuelve al acusado del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal de que venía siendo acusado.

Se aprueba el auto de solvencia parcial dictado por el juzgado instructor en la pieza de responsabilidad Civil del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.