Sentencia Penal Nº 277/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2458/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO.- 2.458/11 2 R

ASUNTO PENAL.- 449/09

JUZGADO PENAL.- NÚM. 9

SENTENCIA NÚM. 277/11

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO. ( PONENTE)

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla a 24 de MAYO de 2011

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 449/09 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 9 de ésta capital, seguido por delito de INSOLVENCIA PUNIBLE contra el acusado Eleuterio cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte como acusadora particular Landelino representado por el Procurador Sr. Alés Sioli, el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de octubre de 2010 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal "CONDENAR a Eleuterio , como autor de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el art. 257 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 2 años y 6 meses y de multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Landelino en la suma de 174.507,16 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC desde el 29/6/2001 , y al pago de las costas del presente procedimiento.

En caso de impago de la multa impuesta el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que no fueren satisfechas."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Eleuterio recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación el día 13 de mayo de 2011.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia. Se añade que la causa ha estado paralizada y sin tramitación desde el 7 de julio de 2007 a 13 de febrero de 2008, desde 11 de septiembre de 2008 a 2 de enero de 2009 y desde 21 de septiembre de 2009 a 30 de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado impugna la sentencia de instancia al estimar, en síntesis, que incurre en error en la valoración de la prueba, pues entiende, por las razones que expone, que en primer lugar existe duda sobre la preexistencia del derecho del crédito, que el acusado en ningún momento ha tenido, con su actuación, intención de ocultar ni sustraer los bienes ni perjudicar al acreedor denunciante y tampoco se constata la existencia de insolvencia, ni siquiera parcial del deudor.

SEGUNDO. - Como ha señalado con reiteración el TC "la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia", y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr . según el cual, corresponde al Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción " iuris tantum " de inocencia, ya que el derecho a dicha presunción, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se encuentra reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 22-06-99 ).

Es, igualmente, doctrina jurisprudencial reiterada ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, donde el Juzgador ha hecho una valoración razonable y razonada de la prueba practicada, en especial la documental puesta en relación con las declaraciones del acusado y testigos, de donde se infiere el reiterado intento del acusado de eludir el pago de la deuda que mantenía con Landelino , cuya existencia conocía perfectamente, por las reclamaciones judiciales que se le hicieron.

Efectivamente, como señala la sentencia de instancia, han sido diversos los actos obstruccionistas efectuados por el acusado teniendo conocimiento de la reclamación judicial existente. La finalidad defraudatoria se infiere, fuera de toda duda racional, no solo del examen de los diversos actos relacionados en la sentencia, sino también de la realidad de existencia de una deuda vencida y conocida por el acusado al tiempo de las plurales transmisiones y lo injustificado de éstas cuando se mantiene de hecho el acusado en el mismo cargo de administración de la sociedad.

TERCERO .- La conducta resulta típica del art. 257 del C.P . La trasmisión de los terrenos propiedad de Transportes y Firmes SA., se lleva a efecto antes del dictado se sentencia, ahora bien, con posterioridad a la demanda y la celebración del acto de conciliación, y en esa demanda de conciliación ya se esta reclamando el pago de la indemnización que luego resulto ilusoria por la conducta de ocultación del acusado. El acusado necesariamente conocía la reclamación y que con su conducta logra dificultar la eficacia de un procedimiento ejecutivo de apremio, judicial, de previsible iniciación.

Debemos recordar que conforme al artículo 257.2 de código Penal , aplicado en la sentencia, castiga al que "con el mismo fin (perjuicio de acreedores), realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ".

Es claro, que, si los terrenos se trasmiten después de la demanda en el Juzgado y la adquirente es una sociedad compuesta por el acusado, y sus hijos generando ninguna plusvalía, es lógico concluir la intención defrudatoria del transmitente cuando es consciente de la reclamación que se le había efectuado.

Igual sentido y finalidad debe deducirse de las transmisiones de los vehículos SE 2809CZ, SE 04099R y SE 07188R, porque estos vehículos se transfieren a otra empresa de la que el acusado es socio mayoritario junto a su esposa e hijo y administrador único. Por último, si con esas transmisiones se logra despatrimonializar la empresa deudora haciendo ilusorio el crédito reconocido en favor del Sr. Landelino y se traspasa la actividad a otra mercantil( con el mismo objeto, en palabras del acusado) de la que es nuevo administrador y el acusado admite que los camiones se trasmiten porque se lo iba a embargar el banco y se intentó salvar, es claro que se produjo la acreditada despatrimonializacion con exclusivo propósito de defraudar a los acreedores, en este caso a Landelino .

La expresión "en perjuicio de sus acreedores" utilizada en el mencionado artículo ha sido siempre interpretada, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores ( STS 12-3-2001 ), puesto que la insolvencia punible se configura como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Se ha de tener en cuenta que, conforme a reiterada jurisprudencia de la que es ejemplo las sentencias del TS de 14-10-2000 , 28-2-1996 y 14-2-1992 , entre otras, "el delito de alzamiento de bienes se consuma cuando se llevan a cabo las maniobras de ocultación tendentes a colocar al deudor en situación de insolvencia, sea real o aparente y sea total o parcial, que dificulte a los acreedores en grado sumo el cobro de sus créditos. Por tanto, no resulta exigible que se acredite una situación de insolvencia real, basta con que la misma sea aparente, y aún, es suficiente con que sea solo parcial, siendo decisivo que pueda entenderse imposibilitado de algún modo el cobro del crédito, de manera que para ello no resultaba exigible a la acreedora agotar todos los medios y acreditar la inexistencia real de bienes de la deudora.

Igualmente, la sentencia del TS de 12-03-2001 , apunta en el mismo sentido, diciendo que " lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ".

Advertimos, por lo expuesto, que concurren todos los requisitos señalados y que son cuestionado en el recurso ( preexistencia del crédito, sustracción de los bienes al poder solutorio, intención de causar perjuicio al acreedor e insolvencia, dando por reproducidos los argumentos del Juzgado que compartimos por la lógica del discurso empleado.

La pericial contable no desvirtúa los argumentos expuesto por el Juzgador porque no consta la existencia de contabilidad rigurosa durante los años 1999 a 2002.

No se puede mantener la existencia de patrimonio social y solvencia de la mercantil deudora para hacer frente a sus responsabilidades pecuniarias porque en el supuesto hipotético de que así hubiera ocurrido ¿ cual es la causa por la que no se abonó lo debido?.

TERCERO. - La defensa solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, que fue desestimada por el Juzgado en sentencia. Tal pretensión debe ser estimada en forma parcial y entendemos que resulta de aplicación la atenuante genérica de dilaciones indebidas que tenía cobertura antes a través de la atenuante analógica y hoy es recogida en el art. 21.6 del C.P . De entrada sorprende que la defensa a lo largo del procedimiento no haya denunciado tales dilaciones, si entiende que la lenta tramitación del proceso puede suponer un menor grado de reprochabilidad penal de la conducta ejecutada por su cliente. Ahora bien, no podemos abstraernos de un dato cierto y es que la denuncia que da origen a las actuaciones es de 25 de febrero de 2003 y a fecha de hoy mayo de 2011 no existe resolución firme. Pues bien, si en esos 8 años ha habido paralizaciones significativas tales como que la causa ha estado paralizada y sin tramitación desde el 7 de julio de 2007 a 13 de febrero de 2008, desde 11 de septiembre de 2008 a 2 de enero de 2009 y desde 21 de septiembre de 2009 a 30 de abril de 2010, parece razonable la aplicación de la atenuante genérica que no cualificada de dilaciones indebidas.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 32/2004, de 22 de enero , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En el presente caso, la causa no tiene complejidad excesiva y sin embargo, si bien no existe una paralización continuada si existen tres paralizaciones significativas y la lenta tramitación general imponen la aplicación de la atenuante genérica de dilaciones indebidas, como hemos indicado y por ello la pena de prisión deberá ser reducida hasta los 1 año y 6 meses de prisión

Como consecuencia de ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código penal , procede reducir la pena impuesta en los términos que en el fallo de esta sentencia se indicarán.

CUARTO .- En cuanto a las costas de este recurso procede la declaración de oficio de los causados en esta alzada.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Eleuterio , debemos revocar la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal núm. 9 de ésta ciudad en el asunto penal nº 440/09, en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas y reducir las penas en el siguiente tenor: Se impone al acusado Eleuterio la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISION; manteniendo en lo demás la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de ésta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.