Sentencia Penal Nº 277/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 79/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 79/14.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 219/13.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00277/2014

En la ciudad de Burgos, veintitrés de Junio de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delito de daños contra Primitivo y contra Jose Carlos , constando en autos las circunstancias personales de ambos, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Marta de Miguel Miguel y defendidos por el Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los indicados, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'el día 5 de Octubre de 2.010, sobre las 4:00 horas, D. Primitivo , mayor de edad, con DNI. NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y D. Jose Carlos , mayor de edad, con DNI. NUM001 , sin antecedentes penales, se encontraban en la calle Alfonso XI, nº. 21, de la ciudad de Burgos, cuando uno de ellos introdujo un billete en el billetero de cambio de la máquina de café allí instalada, propiedad de la empresa 'Cafetalia 24 horas'. Al ver que la máquina no les devolvía el dinero introducido, comenzaron a forzarla sin éxito, primero con las manos y más tarde valiéndose de un objeto que no ha quedado perfectamente identificado en el acto del Plenario, y solo parando en su actitud al personarse en el lugar de los hechos, varios agentes de la Policía Local.

Que a consecuencia de la acción ejercida por ambos acusados en la máquina de cambios, esta sufrió desperfectos que han sido valorados en 1.468'48,- €.'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 27 de Febrero de 2.014 , dice: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Primitivo y D. Jose Carlos , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, del que venían siendo imputados, condenándoles por un delito de daños, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de 12 meses de Multa, con una cuota diaria de 6,- €., con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP . para el caso de impago, así como al abono de las costas procesales, por mitad y partes iguales.

En concepto de responsabilidad Civil se condena a D. Primitivo y D. Jose Carlos , a indemnizar, conjunta y solidariamente al Representante Legal de 'Cafetalia 24 horas', en la cantidad de 1.468'48,- por los desperfectos causados, cantidad esta que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC .'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Primitivo y Jose Carlos , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes personadas, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 9 de Junio de 2.014.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Primitivo y Jose Carlos , fundamentado en: a) concurrencia de causa de nulidad al no haber suspendido la celebración del Juicio ante el cambio de la calificación de los hechos por parte del Ministerio Fiscal, al amparo de lo previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; b) vulneración de precepto legal, artículo 8.1 del Código Penal , en relación con el artículo 455.1 del mismo texto legal ; c) vulneración de precepto legal por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal ; d) vulneración del artículo 120.3 del Texto Constitucional, en relación con el artículo 263 del Código Penal , por falta de motivación suficiente en la individualización de la pena impuesta

SEGUNDO.- El artículo 788.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'.

Son precisamente las conclusiones definitivas de la acusación, por algo así llamadas, las que delimitan finalmente el contenido fáctico y jurídico de la acción penal ejercitada, acotando con ello el marco de actuación del órgano judicial conforme al principio acusatorio. Justamente por ello, para evitar que una modificación en juicio de las conclusiones provisionales del escrito de acusación, al introducir elementos de hecho o de derecho no previstos de antemano por la defensa, sea susceptible de causarle indefensión, la regla cuarta del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de que la defensa interese en tal caso un aplazamiento de la sesión, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y en su caso las pruebas de descargo que estime convenientes respecto de los nuevos elementos introducidos en la acusación. Dicha posibilidad legal sólo se prevé en principio para los casos en que la modificación de las conclusiones acusatorias cambie la tipificación penal de los hechos o varíe en sentido agravatorio la responsabilidad atribuida al acusado, siempre y cuando dicha variación suponga una vulneración del derecho de defensa que a la parte contraria corresponde.

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 166/14 de 28 de Febrero que 'el razonamiento minusvalora el sentido de la calificación definitiva, imponiendo unos límites a su alterabilidad que no derivan de la ley. Lo trascendente a efectos de principio acusatorio es lo que se imputa en el momento de la calificación definitiva. La sentencia ha de dar respuesta a las conclusiones definitivas y no a las provisionales. Aquéllas constituyen el instrumento real de la acusación.

Las acusaciones estaban habilitadas para la modificación de conclusiones que efectuaron en ese momento extendiendo la imputación a esa otra cuestión que, por otra parte, desde el punto de vista sustantivo penal no añadía nada de relieve. La alegación de indefensión del recurrente es teórica y no real; formal, que no material: no detalla qué pruebas concretas hubiese pedido, o qué cuestiones de fondo hubiese podido alegar si hubiese conocido con claridad esos términos desde el principio lo que, dicho sea de paso, no puede dudarse seriamente.

Las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas sin apartarse del objeto de la causa ('los hechos punibles que resulten del sumario') pueden extender, con ciertos límites, la acusación a hechos distintos pero conectados. No sería posible, más que con ciertas condiciones más estrictas, la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar, todo atisbo de indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a esa imputación. Hacer uso o no de esa posibilidad entra dentro de las facultades de la defensa. El artículo 788.4 LECrim . contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina.

(....) SEGUNDO.- Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( artículo 788.3 LECrim .). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. La rectificación que aquí se denuncia está muy lejos de representar un cambio sustancial de la pretensión.

(....) Ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº. 105/83 de 23 de Noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/96 de 11 de Marzo, FJ. 5 ; 302/00 de 11 de Diciembre, FJ 3 ; 87/01 de 2 de Abril, FJ 6 ; 174/01 de 26 de Julio, FJ. 5 ; 4/02 de 14 de Enero, FJ. 4 ; 228/02 de 9 de Diciembre , FJ. 5). En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa ( sentencia del Tribunal Constitucional nº. 33/03 de 13 de Febrero , FJ. 4)'.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas, mantiene los hechos en virtud de los cuales formula acusación, modificando ésta en el solo sentido de introducir una calificación alternativa al delito tentado de robo con fuerza en las cosas, al considerar los hechos como constitutivos de un presunto delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal (momentos 31:55 y siguientes de la grabación V2- M10 en DVD. del Juicio oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones). Ante dicha modificación, la defensa solicitó la suspensión del Juicio Oral, al amparo de lo previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , petición que le fue denegada por la Juzgadora en el mismo acto, sin que el letrado de la defensa formulase la oportuna protesta a efectos de recurso de apelación, es decir se aquietó tácitamente a la resolución acordada que, sin embargo, ahora impugna expresamente.

Dicha falta de protesta y el correlativo aquietamiento tácito provoca la no estimación del motivo de apelación esgrimido, desestimación que además deberá de emitirse al no considerar este Tribunal la existencia de indefensión alguna que hubiera precisado la suspensión del juicio para la aportación de nuevas pruebas con respecto a la acusación alternativa por delito de daños o la instrucción para ulterior informe en juicio.

Los hechos recogidos en la calificación provisional del Ministerio Fiscal son mantenidos sin cambio alguno en la calificación definitiva, modificando subsidiariamente su tipificación penal. La defensa, en el Juicio Oral, tuvo oportunidad de intervenir en la práctica de las pruebas y en concreto en la pericial obrante al folio 44, en relación con la factura pro forma obrante al folio 32, ratificando la perito emisora (código PD. 026 del Ministerio de Justicia) su informe en el acto del juicio por lo que se sometió a contradicción con interrogatorio del letrado de la defensa.

La controversia surgida es la naturaleza de la intención que subyacía en los acusados, es decir si tenían la intención de sustraer el dinero o los objetos dispuestos para la venta y existentes en el interior de la máquina expendedora, causando los daños en la máquina para acceder a dichos bienes; o si, por el contrario, la intención era recuperar un billete de 10,- euros que dicen introdujeron en la máquina para adquirir los bienes dispuestos para la venta y para ello causaron los daños objetivados en la máquina. Ambas intenciones fueron objeto de debate y prueba en el acto del Juicio Oral, así como de informe opositor por parte de la defensa (momentos 39:56 y siguientes de la grabación V2-M10 en DVD. del Juicio Oral), por lo que no procedió la suspensión del mismo ante la calificación subsidiaria, que no principal, mantenida por el Ministerio Fiscal, sin que la denegación de suspensión, al amparo de lo previsto en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suponga causa de nulidad por concurrir indefensión en las defensas de ambos acusados.

Por lo indicado, procede desestimar el motivo de impugnación alegado y ahora objeto de examen.

TERCERO.- La parte apelante sostiene como segundo alegato impugnatorio la vulneración de precepto legal, artículo 8.1 del Código Penal , en relación con el artículo 455.1 del mismo texto legal . Indica en su recurso que 'los hechos descritos tienen su encaje en el artículo 455 del CP ., aplicable antes que el genérico de daños, en virtud de los principios de especialidad y consunción que consagra el artículo 8.1 y 8.3 del Código Penal '.

Considera que los acusados introdujeron en la máquina expendedora un billete y que la voluntad que guiaba su actuación era la de recuperar dicho billete o sus cambios, causando en la máquina los daños acreditados, pero con la sola intención de recuperar el dinero que les pertenecía y así nos dice que 'probado pues la realidad del crédito que ostentaban los acusados (y por ello la falta de ánimo de lucro); probado el intento de apoderamiento de la cosa debida (el billete); probado la fuerza en las cosas y probado el ánimo de hacerse pago fuera de las vías legales, nace el delito de realización arbitraria del propio derecho, que debe configurarse como ley especial frente a la general del delito de daños'.

Concluyen los recurrentes indicando que 'nada obsta a esta calificación el hecho de no haber sido alegada por ninguna de las partes, pues la misma es más favorable al reo. Y así, si hay que absolver caso de probarse la inocencia aunque la absolución no haya sido reclamada, también cabe subsumir los hechos en una figura homogénea más leve, si los hechos así lo requieren, aunque no haya sido expresamente postulada'.

El motivo alegado como fundamento del recurso debe ser desestimado. En primer lugar porque se está planteando por vía de apelación una cuestión nueva, que no ha sido alegada en primera instancia, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la defensa como calificación principal o como calificación alternativa, a diferencia de la calificación alternativa de delito de daños como antes hemos señalado.

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de fecha 4 de Abril de 2.007 , realizaba un compendio de la doctrina mantenida por nuestras Audiencias Provinciales y concluía diciendo que 'lo primero que debe decirse en relación a esta cuestión es que la misma debe ser inadmitida de plano por esta Sala, sin que sea necesario tan siquiera entrar en el análisis del fondo de la misma. Ello es así porque la misma resulta una cuestión nueva que no ha sido planteada con anterioridad en ningún momento del procedimiento y que no fue objeto de discusión en el plenario. Al respecto, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales es unánime a la hora de inadmitir en apelación cuestiones 'per saltum', es decir cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia o, lo que se entiende, como la 'mutatio libelli'.

A título de ejemplo, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia nº. 294/13 de 16 de Mayo , nos recuerda que 'en tal sentido de desestimación de las cuestiones nuevas planteadas en un recurso se ha pronunciado la Jurisprudencia y así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Diciembre de 2.009 señala que '....ciertamente el ámbito de la casación debe constreñirse a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporalmente afloran en este trámite. Así en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24 de Septiembre de 1.997 se acordó que las vulneraciones de derechos constitucionales deberán alegarse previamente ante el Tribunal juzgador, como requisito previo para que luego puedan esgrimirse ante el Tribunal Supremo como motivos de casación, salvo, como es obvio, que la vulneración se haya producido en la misma sentencia ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 344/05 de 18 de Marzo ; 545/03 de 15 de Abril ; 1.256/02 de 4 de Julio ).

Este criterio, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 707/02 de 26 de Abril , se fundamenta esencialmente en dos razones: una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo -que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En todo caso, esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.231/02 de 1 de Julio ), pues en caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.256/02 de 4 de Julio ; 545/03 de 15 de Abril ).

La apelación como señala la doctrina científica es un recurso ordinario y devolutivo en virtud del cual se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada, al pleno conocimiento de un Juez superior a aquel que la dictó. De lo anterior cabe deducir que el objeto de la apelación no puede ser otro que el combatir una resolución judicial que se estima no ajustada a derecho, y si tal es su finalidad resulta obvio que en el recurso no se podrán introducir cuestiones distintas de las planteadas inicialmente por el litigante que lo articula, pues la invocación de una cuestión jurídica no articulada en la instancia opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como 'planteamiento sorpresivo', estableciendo la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2.001 que 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia ( sentencias de 23 de Febrero y 21 de Septiembre de 1.996 ; 11 de Junio de 1.997 ; 2 de Febrero de 1999 ; y 24 y 26 de Enero y 30 de Junio de 2.000 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2.004 con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación señala que cuando se plantea 'una cuestión no suscitada en la 'instancia', es decir, una 'cuestión nueva' que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de 'instancia' al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, 'ex novo' y per saltum', formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal'.

La aplicación del artículo 455 del Código Penal (delito de ejercicio arbitrario del propio derecho) a los hechos sometidos a enjuiciamiento no fue solicitada ni por la acusación ni por la defensa, ni en sus calificaciones provisionales ni en sus calificaciones definitivas, apareciendo por vez primera dicha petición, de forma alternativa a la libre absolución, en el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen. Razón por la cual el motivo debe ser desestimado.

Por otro lado, la aplicación que ahora se reclama sería contraria al propio acusado, pues se provocaría un concurso de delitos entre la realización arbitraria y los efectos materiales que la misma produce, es decir los daños en la máquina expendedora. Empleando el criterio del Tribunal Supremo, aplicado en su sentencia nº. 654/06 de 16 de Junio , debemos indicar que la descripción legal de los elementos del tipo objetivo del delito de realización arbitraria del propio derecho incluye la intimidación o la violencia en las personas y fuerza en las cosas, pero no necesariamente la causación de lesiones a la víctima o daños en las cosas. Estas constituyen un elemento antijurídico añadido no cubierto por dicha descripción típica, por lo que deben ser sancionadas de modo independiente. Así, entre otras muchas, la sentencia nº. 231/13 de 3 de Abril de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid nos dice que 'en la medida en que claramente las amenazas, los daños en el vehículo, en suma las 'vías de hecho' a las que acude el acusado, tienen por finalidad, según el relato de hechos probados, la recuperación de una cantidad de dinero que el acusado consideraba de su legítima propiedad, la calificación jurídica ajustada a derecho es efectivamente la de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455.1 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de daños del artículo 263 del mismo texto legal ' (en la misma línea la sentencia nº. 177/05 de 29 de Diciembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cantabria ).

Dicho concurso delictual llevaría consigo la aplicación de la pena del delito más grave (daños) en su mitad superior, por aplicación de lo previsto en el artículo 77, siendo ésta obligatoriamente la comprendida entre doce y veinticuatro meses de Multa, superando la mínima (doce meses de Multa) la mínima establecida para el delito de daños sentenciado exclusivamente (seis meses de Multa).

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, siendo ajustada a derecho la condena emitida por un delito de daños dolosos, previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal , habiendo reconocido los acusados la causación de los daños en la máquina expendedora, al intentar forzarla para recuperar el billete que dicen haber introducido en la misma, y habiéndose acreditado por prueba documental y pericial la existencia de daños en dicha máquina por importe superior a los 400,- euros.

CUARTO.- La parte recurrente en apelación solicita la aplicación en su favor, alternativamente a la libre absolución, de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

El artículo 21 del Código Penal establece que 'son circunstancias atenuantes: 6º La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La sentencia Tribunal Supremo nº. 330/12 de 14 de Mayo nos dice que 'CUARTO.-.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de Octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

QUINTO.-.- La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Diciembre de 2.004 ; 12 de Mayo de 2.005 ; 10 de Diciembre de 2.008 ; 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2.010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.151/02 de 19 de Junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92 , 301/95 , 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01 12 de Febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo nº. 1497/02 de 23 de Septiembre , señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora'.

En el presente caso no concurren las condiciones necesarias para apreciar la concurrencia de la atenuante alegada, y menos en su condición de muy cualificada. Los hechos que dan origen a las presentes actuaciones es cometido entre las 03:40 horas y las 04:40 horas del día 5 de Octubre de 2.010, presentándose la correspondiente denuncia el día 12 de Octubre de 2.010 (folio 2 del procedimiento). Se incoan las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos mediante auto de 14 de Octubre de 2.010 , auto que a su vez acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias al 'no resultar motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores' (folio 4), señalando el oficio de la Comisaría de Policía que la grabación de los hechos por cámaras de seguridad carece de valor identificativo (folio 6).

En fecha 15 de Mayo de 2.012, por el denunciante, Imanol , como responsable de la empresa 'Cafetalia 24 horas', se solicita la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente, aportando grabación de las cámaras de seguridad como fundamento de su petición (folios 9 y 11) a lo que se accede mediante auto de 19 de Noviembre de 2.012 (folio 12). Desde este momento procesal no se aprecia paralización alguna en la tramitación procesal de las diligencias penales abiertas, dictándose auto de adecuación a los trámites previstos para el procedimiento abreviado el 18 de Febrero de 2.013; presentándose escrito de acusación provisional el 12 de Marzo de 2.013; dictándose auto de apertura de juicio oral el 5 de Abril de 2.013, presentando la defensa escrito de calificación provisional el 5 de Junio de 2.013; señalándose juicio para el día 19 de Noviembre de 2.013 y emitiéndose sentencia el 27 de Febrero de 2.014 .

La Juzgadora de instancia indica en su sentencia (fundamento de derecho tercero) que 'comprobados los autos, se aprecia efectivamente una paralización del proceso durante el plazo señalado por el letrado de la defensa, desde el dictado del Auto de incoación de las Diligencias Previas y subsiguiente sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, hasta el Auto por el que se decreta la reapertura de las actuaciones. Sin embargo, dicha paralización del proceso no puede ser calificada, a juicio de esta Juzgadora, como una dilación indebida imputable al órgano judicial, toda vez que el Juzgado de Instrucción se limitó a sobreseer el proceso por las razones expuestas en el Auto de fecha 14 de Octubre de 2010 , y siendo dicha resolución recurrible, devino firme en el tiempo por la no interposición de recurso alguno contra la misma. A partir de dicha fecha, el procedimiento continuo en archivo provisional hasta que en fecha 15 de Mayo de 2012, Don Imanol solicitó la reapertura de las actuaciones con aportación de un CD, a la vista de los cuales el Juzgado de Instrucción competente decidió acceder a la petición formulada, dictando el Auto de fecha 19 de Noviembre de 2012. De lo expuesto se deduce que por parte del Órgano Jurisdiccional no ha habido ninguna dilación indebida, toda vez que a la luz de la prueba obrante en su poder, se limitó a tomar una decisión perfectamente válida y legítima: la de proceder al archivo provisional de las actuaciones, decisión recurrible pero no recurrida, que adquirió firmeza. En el mismo momento en el que el Juzgado de Instrucción consideró conveniente la reapertura de las actuaciones procedió a ello, sin dilación alguna por su parte'.

Dichos argumentos son plenamente compartidos por este Tribunal, considerando ajustada a derecho la no aplicación de la atenuante solicitada y procediendo, por ello, desestimar el motivo de apelación esgrimido y objeto de examen.

QUINTO.- Finalmente, la parte apelante impugna la sentencia dicta en primera instancia en el sentido de considerar inmotivada la individualización de la pena que en la misma se recoge, al fijar, inmotivadamente, la pena de doce meses de Multa, con una cuota diaria de 6,- euros, el doble del mínimo que en el artículo 263 del Código Penal se establece.

Al respecto de la motivación de las resoluciones judiciales, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que 'dispone el artículo 120 de la CE ., elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 32/82 ; 26/83 ; 61/83 ; 90/83 ; 89/85 ; 93/90 ; 96/91 ; 7/92; 10 de Abril de 2.000 ; 2 de Julio de 2.001 ; 31 de Octubre de 2.001 ; 10 de Febrero de 2.003 ).

(....) La exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de Mayo de 1.998 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 15 de Marzo de 2.002 ; 20 de Abril de 2.005 ):

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución, Motivación Fáctica.

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas, Motivación Jurídica.

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas, Motivación de la Decisión, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002 ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2.002 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional nº. 8/01 de 15 de Enero y 13/01 de 29 de Enero ; y sentencia del Tribunal Supremo nº. 97/02 de 29 de Enero ).

(....) En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores'.

El artículo 263 del Código Penal establece para el delito de daños que la pena, comprendida entre los seis y los veinticuatro meses de Multa, se fijará atendiendo a la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

La Juzgadora de instancia señala en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que 'en cuanto a la pena a imponer, y vistas las peticiones de las partes, y las normas sobre dosimetría sancionadora contenidas en el Código Penal, atendida de un lado, la condición económica de la víctima y la cuantía del daño que no se puede calificar de excesiva, y de otra, las circunstancias personales de los acusados, uno de ellos, D. Jose Carlos , sin antecedentes penales al tiempo de la comisión de los hechos (Folio 42) y el otro, D. Primitivo , sin antecedentes computables a efectos de reincidencia (Folio 38 y siguientes), y dando por reproducida la valoración de la prueba realizada en el Fundamento de Derecho Primero, se estima adecuado imponer a cada uno de ellos, la pena de 12 meses de Multa, con una cuota diaria de 6,- €., con la responsabilidad Personal subsidiaria del artículo 53 del CP para el caso de impago'.

De los términos utilizados por la Juzgadora de instancia parece inicialmente anunciar la imposición de la pena en su grado mínimo, apartándose posteriormente de ello y fijando la pena en su grado máximo de la mitad inferior (doce meses de Multa). Así atiende a la condición económica del perjudicado, siendo éste una persona jurídica, la empresa 'Cafetalia 24 horas' (tal y como consta en su denuncia inicial interpuesta por Imanol en su condición de responsable de la citada empresa), no se trata de una persona física que hubiere sufrido los daños en su patrimonio individual, sino de una empresa dedicada a la explotación de un número más o menos amplio de máquinas expendedoras y para la que los daños sufridos en la máquina objeto de las actuaciones tiene menor entidad o importancia que los que pudiera haber sufrido si se tratase de una persona física. Debemos tener en cuenta que los hechos se producen el 12 de Octubre de 2.010 mientras que la factura proforma presentada en autos (folio 32) lleva fecha de 10 de Enero de 2.013, esta diferencia temporal de más de dos años indica el menor perjuicio sufrido por los hechos, ya que de haber sido éste importante se hubiera procedido a la inmediata reparación de la máquina dañada.

La propia Juzgadora considera que la cuantía de los daños no puede ser calificada de excesiva para la empresa perjudicada. De estas apreciaciones no se desprende un especial reproche que lleve consigo una especial y agravada sanción, debiendo de abocar las circunstancias tenidas en cuenta a la imposición de la pena en su grado mínimo, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia que lleva a la causación de los daños y que el fundamento de hechos probados recoge (la no devolución de un billete introducido por los acusados en el billetero de cambio de la máquina), circunstancia que si bien es extraña a las que el artículo 263 del Código Penal prevé para la individualización de la pena, no debe dejarse en el olvido en aras a una justa punición de la actividad delictiva desplegada por ambos acusados en el intento de recuperar el billete citado.

Por todo lo indicado, parece más adecuado fijar la pena en su grado mínimo de seis meses de Multa, con cuota diaria de 6,- euros, y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que los penados dejasen de pagar.

SEXTO.- Estimándose parcialmente como se estima el recurso de apelación interpuesto por Primitivo y Jose Carlos , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Primitivo y Jose Carlos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 219/13 y en fecha 27 de Febrero de 2.014, revocarla referida sentencia en el FIJAR COMO PENA A IMPONER A CADA UNO DE LOS CONDENADOS, Primitivo Y Jose Carlos , COMO AUTORES CRIMINALMENTE RESPONSABLES DE UN DELITO DE DAÑOS, YA DEFINIDO, LA DE SEIS MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6,- €.) Y UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA, PARA EL CASO DE IMPAGO DE LA MULTA FIJADA, DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DIARIAS QUE RESULTEN IMPAGADAS, Y COSTAS PROCESALES POR MITAD Y PARTES IGUALES.

SE MANTIENE LA INDEMNIZACIÓN A ABONAR POR LOS ACUSADOS, CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE, A LA EMPRESA CAFETALIA 24 HORAS, A TRAVÉS DE SU REPRESENTANTE LEGAL, EN LA CANTIDAD DE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.468'48,- €.), QUE DEVENGARÁ LOS INTERESES ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.