Sentencia Penal Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1148/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
SPP10
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0120539
Procedimiento Abreviado 1148/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 7038/2011
SENTENCIA Nº 277/2018
Dña. ISABEL Mª HUESA GALLO
D. CARLOS ALAÍZ VILLAFAFILA
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en juicio oral y público el procedimiento abreviado número 1148/2017 ante la Sección Primera
de esta Audiencia Provincial seguido contra doña Mariola , siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado
por el Ilmo. Sr. Don Salvador Ortola Fayos; y la acusada representada por el Procurador Carlos Álvarez Úbeda
y defendida por el letrado don Sergio David Fernández.
Ejerce también la acusación particular Don Maximino , representados por la Procuradora doña Paloma
del Barrio Barrios, asistido por la Letrada doña Alicia Marín Caballo.
Ha sido designado Ponente el Magistrado don MANUEL CHACÓN ALONSO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 CP y art.

74.1 y 2 del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a la acusada Mariola las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. Deberá indemnizar a Maximino en concepto de responsabilidad civil en 1500 euros por las cantidades ilícitamente obtenidas, así como en 510 euros por el valor de los efectos de los que se apoderó y otros 1500 euros por los daños morales sufridos. Se indemnizará a Remedios en la cantidad de 100 euros por el dinero del que también se apoderó la acusada.

Estas cantidades devengarán el interés legal del art. 576 LEC.

La acusación particular, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la condena de Mariola como autora de un delito de estafa del art. 248.1, en relación con los arts. 250.1, 4, y 6 y 250.2 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesando se imponga a la misma la pena de ocho años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo la acusada indemnizar a su mandante en 9000 euros por los daños y perjuicios sufridos, incluidos los morales, mas las costas incluidas las de la acusación particular. En el acto de la vista oral dicha acusación añadió a lo anterior se condenará a la acusada también por un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el art. 259 del CP, por los efectos que se había apropiado, interesando la pena de 2 años de prisión, así como se indemnice a Remedios en 100 euros. Interesando se dedujera testimonio contra los testigos presentados por la defensa en el plenario por un presunto delito de falso testimonio.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en dicho trámite, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución de su defendida, a la vez que solicitaba la imposición de las costas del presente procedimiento a la acusación particular por su temeridad y la deducción de testimonio contra el denunciante Maximino por acusación y denuncia falsa.

HECHOS PROBADOS Mariola , mayor de edad, de nacionalidad española, titular del DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en fecha 11 de agosto de 2011, tras acordar con Maximino el arrendamiento de la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de DIRECCION000 , recibió de este 1250 euros (1000 euros por la fianza y 250 euros en concepto de la mitad de la primera mensualidad), firmando ambas partes el día 1 de septiembre de 2011 contrato de arrendamiento de dicha vivienda por un periodo de 12 meses y precio de 6000 euros (500 euros mensuales de renta), entregando Maximino como arrendatario otros 250 euros correspondientes a la parte de la primera mensualidad pendiente de completar.

En fecha 2 de septiembre de 2011, cuando Maximino y su familia pretendieron acceder a la señalada vivienda, sita en CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de DIRECCION000 , no pudieron hacerlo, recibiendo como respuesta por parte de Mariola que la casa no estaba en condiciones, que la estaban pintando, por lo que tuvieron que regresar a la vivienda donde residían de DIRECCION001 (Ávila), propiedad de la madre de la acusada.

En fecha 1 de octubre de 2011 la acusada informó a Maximino que la vivienda estaba vendida y que no podrían ocuparla, firmando un reconocimiento de deuda por las cantidades entregadas, de las que se apoderó y hasta la fecha no devolvió, recibiendo entonces asistencia de Servicios Sociales y de la Cruz Roja, pasando junto a su familia a instalarse en una casa de acogida.

El inmueble de la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de DIRECCION000 fue vendido a un tercero e inscrito en el registro en fecha 14 de diciembre de 2011.

Sin que se haya acreditado, por el contrario, que la acusada Mariola se hubiera apropiado cuando Maximino se personó en la vivienda donde habían residido de DIRECCION001 (Avila), sita en la PLAZA000 , de diversos electrodomésticos y efectos personales de la familia, tal como sostiene la acusación, no permitiendo así que el denunciante se los llevara consigo. Tampoco que hiciera suya una maleta con efectos personales y 100 euros que Remedios como se sostiene por dicha acusación había dejado en el citado inmueble después de haberse alojado temporalmente en el mismo.

Fundamentos

A) CONSIDERACIONES GENERALES:
PRIMERO.- Sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar: a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por otra parte, el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , según la doctrina jurisprudencial ( SSTS 513/2007, de 19 de junio, y 416/2007, de 23 de mayo, entre otras) , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo cuando las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Asimismo, cabe recordar que son elementos típicos integradores del delito de estafa los siguientes (por todas la STS 49/2013 de 29 de enero): 1º.- El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º.- El error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º.- Es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.

Para que concurra un delito de estafa en contratos civiles o mercantiles (negocio civil criminalizado), es necesario que la intención de engañar inspire la conducta o actuación del sujeto activo desde el inicio del negocio fraudulento (dolo antecedente o precedente), a diferencia del dolo civil que ha de ser posterior a la conclusión del negocio ilícito contraído de buena fe (dolo subsequens) apareciendo en su fase de cumplimiento o ejecución. De esta manera, cuando concurre delito de estafa, el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador. En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que ' el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes - el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya.

En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento' ( STS 819/2015, de 22 de diciembre).

En un negocio civil criminalizado la clave radica en la concurrencia de la simulación de un propósito serio de contratar (mediante el cumplimiento de las prestaciones de las que se compromete en virtud del contrato) cuando éste propósito en realidad no existe de tal forma que oculta a la otra parte su real intención de incumplir ( SSTS 819/2015, de 22 de diciembre, y 660/2014, de 14 de octubre) De esta forma, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes ( STS 660/2014, de 14 de octubre, que cita la STS 265/2014 de 8 de abril).

B) VALORACIÓN DE PRUEBA Segundo.- En el presente supuesto se ha practicado una prueba de cargo con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa que ha permitido a este Tribunal llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que se declaran probados.

a) De esta forma, se ha contado con la declaración de la acusada Mariola , quien a preguntas del Fiscal refirió que 'en DIRECCION001 no tiene un piso, sino una casa, que es herencia de su madre, suya y de sus hermanos. Es cierto que ofreció a esos señores esa casa, para que tuviesen un hogar, porque tienen una niña pequeña. Que vivieron 14 meses en la casa de su madre'. Añadiendo que después 'firmaron un contrato del piso de CALLE000 de DIRECCION000 , porque se lo aconsejó la asistente social...Ella iba a vender la vivienda, sabían que no podía hacerles un contrato, pero si no se lo hacía, tendrían que hacer de nuevo todos los papeles para cobrar su ayuda. La declarante dijo a Eugenia (asistente social) que no podía hacer eso porque era ilegal. Es culpable de haber hecho un contrato ficticio, pero del resto, no'. También admitió que 'recibió 1250 euros, pero eso era del alquiler de la casa de su madre, porque durante 14 meses no le habían pagado y se lo tuvo que devolver porque la amenazaron.... no ha denunciado porque tiene miedo.... Que en el contrato del piso de DIRECCION000 hizo constar que ese dinero era para cubrir la fianza de la casa, pero lo pusó porque se lo aconsejó la asistente social, pero en realidad ese dinero correspondía a la luz, agua y basura de la casa de su madre...' Preguntada sobre si hizo un reconocimiento de deuda, dice que 'devolvió el dinero a esa señora, a Noelia . Primero hizo el reconocimiento de deuda y luego devolvió el dinero, 1250 euros, porque la tenían amenazada'. En cuanto a los enseres dejados en la casa de DIRECCION001 , que según la denuncia no se pudieron recuperar, señaló que 'a ella no le entregaron directamente la llave, se la entregó una tercera persona y cuando entró no había nada'. Preguntada sobre si en la casa de DIRECCION001 no había varios electrodomésticos, una maleta con enseres personales y algo de dinero, dijo que 'no, cuando entraron en la casa, no necesitaban nada, porque su madre tenía todos los electrodomésticos, pero luego se llevaron todo y cuando la declarante entró, no había nada'.

A preguntas de la acusación particular, la acusada refirió que 'se reunió con la asistente social, que le pidió que hiciesen el contrato de DIRECCION000 . La declarante le decía que no podía hacérselo..., le citó varias veces porque quería que les hiciese contrato, pero la declarante no fue, porque no se lo quería hacer...'. Preguntada sobre si ante la trabajadora social reconoció deber un dinero que no había devuelto, contestó que 'ese dinero era en concepto de los gastos de la casa de su madre, que nunca habían pagado.

Pero en diciembre les devolvió el dinero en presencia de Celsa y Benedicto . Se reunieron por la noche, en la acera de la CALLE001 , al lado de DIRECCION002 , le devolvió lo que le dieron, 1250 euros. Esta señora le firmó una nota, pero no sabe donde está. Además le puso una X porque le dijo que no sabía firmar. No llevaba el documento por duplicado, lo hicieron en la calle, en el momento, apoyándose en un coche. Tiene testigos de ello, porque por miedo fue acompañada'. Preguntada si había dicho a Noelia y a Maximino que la casa estaba embargada contestó que 'embargada no estaba, la iba a vender'.

A preguntas de su defensa incidió en que 'los 1250 euros que le pagaron eran por todos los meses que habían estado en la casa... hizo el contrato ficticio porque se lo pidió la asistente social...que aparte de amenazarle a ella también amenazaron a su sobrina, menor de edad, también a mas gente de su entorno...

firmó un reconocimiento de deuda y después devolvió todo el dinero...A la declarante la acompañaron Celsa y Benedicto , pero estaba también Justa que pasaba por ahí... devolvió el dinero porque le amenazaron. Dio el dinero a Noelia , que le dijo que le daría los recibos, pero en aquel momento no podía dárselos, porque los tenía Maximino ... lo firmó con una X porque no sabe firmar'.

b) El denunciante Maximino , por su parte, refirió, a preguntas del Ministerio Público, que Mariola 'les dijo que tenía en DIRECCION001 una casa de su madre, vacía y podían irse allí, que estuvieron 9 meses, por estar en esta casa no pagaban nada, ni agua ni electricidad, pero cuidaban la casa y la limpiaban'. 'Pidieron ayuda a la asistente social, que les dijo que después de un año tenían derecho a tener una ayuda económica del Ayuntamiento de DIRECCION000 , porque estaban empadronados en DIRECCION000 . Mariola les ofreció irse a otro sitio y alquilarles su casa de la CALLE000 . La ayuda era para poder alquilar la casa. Cree que el dinero se lo dieron en el 2011, pero no recuerda el mes. Para que les concediesen la ayuda presentaron el documento de empadronamiento que tiene en CALLE000 ...'. Preguntado 'si era de verdad para ir a vivir a la casa', contestó afirmativamente. Preguntado 'como iban a pagar el alquiler de la casa si no tenía trabajo y en el contrato constaba un alquiler de 500 euros al mes', señaló que 'tenía derecho también a la renta mínima que era de 539 euros al mes'. A la pregunta sobre que cantidad dieron a Mariola , señaló que '1200 y pico, se lo dio el declarante, en la casa de Mariola , en CALLE000 . El día que firmó el contrato, le entregó el dinero'.

'Después de eso no le entrego alguna otra cantidad de dinero'. 'Cuando se dirigieron a la CALLE000 para ocuparla, se encontraron con Mariola , que les comunicó que la había vendido'. Preguntado 'porque se firma el reconocimiento de deuda y cuando se firma', preciso que 'como ella alegaba que había vendido el piso, reconocía que tenía una deuda con ellos, pero no recuerda cuando firmó el reconocimiento', A la pregunta de 'si después les devolvió todo o parte del dinero', contestó que 'no, ni poco ni mucho, tampoco se lo devolvió a Noelia '. En relación a posibles pertenencias que no ha podido recoger de la casa DIRECCION001 , señaló que tenía 'todo tipo de enseres, sofacamas, ropa... todo lo que tenían en DIRECCION003 lo llevaron a DIRECCION001 y luego no pudieron recogerlos. También tenían unas maletas'. Respecto de Remedios , indicó que 'vino de invitada a casa, con una maleta, en la que llevaba algo de oro, aunque no sabe lo que llevaba en la maleta, ni sabe si tenía dinero, se dejó allí la maleta porque no tenía un domicilio fijo, esta mujer fue a la casa DIRECCION001 antes de que firmaran el contrato de DIRECCION000 '.

A preguntas de la acusación particular precisó que 'mientras vivían en DIRECCION001 pactaron con Inés ir a vivir a su casa de CALLE000 , para lo que entregaron 1250 euros. Entraron en contacto con la trabajadora social, que visitó la casa de Mariola para confirmar si reunía las condiciones para habitarla. Su hijo tenía problemas de alergia motivo por el que también se tuvieron que ir DIRECCION001 '. Incidió en que cuando acudió a llevar pertenencias a la CALLE000 , acompañado de su mujer, se encontraron con Mariola , que les dijo que les estaba pintando el piso para que 'cuando entraran estuviera en condiciones. Fue en octubre cuando volvieron a la CALLE000 cuando les dijo Mariola que la casa estaba vendida. Durante esos días no tuvieron donde vivir y pasaron las noches en un coche. Después fueron a una casa de acogida de Cruz Roja 3 meses'. También refirió que 'cuando se firma el reconocimiento de deuda por parte de Mariola , estaba él, su mujer e Mariola , la trabajadora social no estaba, luego le llevaron el contrato para que lo viera'.

A preguntas de la defensa señaló que 'para obtener la ayuda necesitaba un contrato de alquiler y solo la recibió cuando tuvo el contrato de la casa de Mariola '. Preguntado si el dinero que entregó a Mariola era para pagar los gastos de la casa de DIRECCION001 , contestó que no, 'nunca pagó luz ni agua'. Si en compañía de otra persona, antes de marcharse de DIRECCION001 sacó todas sus cosas porque tenía una nueva casa de la Cruz Roja, precisó 'no hay nada de verdad en eso'. Si su mujer le dio el dinero que Mariola le entregó a ella, contestó que 'no'. Si Mariola le firmó un reconocimiento de deuda porque le amenazaban, indicó que 'de qué manera y porque la iba a amenazar', que 'no hay ningún motivo para hacer eso, para eso está la Justicia'. También indicó que Remedios llevó a su casa DIRECCION001 su maleta, 'no se la entregó a él, vino como cualquier invitado y luego dejó su maleta'.

c) Por su parte, se ha contado con el testimonio de la esposa del anterior, Noelia , quien, a preguntas del Fiscal, señaló que 'como no tenían papeles, estuvieron en casa de la madre de Mariola en DIRECCION001 y luego se iban a cambiar a una casa de Mariola en la CALLE000 , de DIRECCION000 . En DIRECCION001 estuvieron mucho tiempo viviendo, como 7 meses o así, porque no tenían papeles... se la dejó como un favor... no pagaron luz ni agua'. 'Se habían ido a DIRECCION001 porque Mariola les dijo que podían ir a cuidar la casa de su madre'. Luego 'la trabajadora social le presenta una ayuda y la declarante tiene papeles... iban a recibir una ayuda de 2000 euros para la vivienda y luego unos 500 euros al mes,... la asistente social les aconsejó vivir en DIRECCION000 para estar cerca de sus hijos, que nunca vivieron con ellos en DIRECCION001 . Tiene dos hijos que están con la Comunidad de Madrid... el contrato de alquiler era para que tuvieran derecho a coger a sus hijos y estuvieran con ella y para poder trabajar, pensaban pagar el alquiler', Preguntada si presenció cuando se firmó el contrato, dijo que 'si', 'el dinero se le dio a Mariola la declarante en la cocina de la casa de la CALLE000 ... ella paga en el momento de firmar el contrato'. 'Que intentaron ir a vivir a la CALLE000 , pero Mariola dijo que no podían vivir allí, que solo era para que consiguieran la ayuda, pero que tenían que seguir en DIRECCION001 ... Mariola nunca le dijo que hubiera vendido la casa'. Preguntada si en algún momento se encontró con Mariola en la calle y le entregó dinero, contestó que 'nunca le dio ni un céntimo'. Que 'a la casa de DIRECCION001 llevaron cosas suyas, la comida y todas las cosas de sus hijos, la lavadora, la nevera y todo, también dejó allí toda la ropa y una tele normal'. Respecto de Remedios , 'les dejó allí una maleta, que dijo que solo contenía ropa de ella, aunque la declarante no vió lo que contenía la maleta'.

A preguntas de la acusación particular, concretó que 'en la firma del contrato entregaron 1250 euros' y que en septiembre de 2011 'intentaron entrar a vivir en la casa de la CALLE000 , pero nunca lo consiguieron'.

Que es verdad que 'la trabajadora social se personó en la vivienda para ver si podían ocuparla con sus hijos'.

Con posterioridad 'vuelven a ir a la vivienda para entrar a vivir allí, pero no pudieron entrar porque estaban cambiando llaves y todo, y en DIRECCION001 también. Los siguientes días los pasaron sufriendo demasiado, en la furgoneta'. Preguntada si se reunió en el despacho de la trabajadora social con Mariola después de estar ya viviendo en el piso de Cruz Roja dijo que 'siempre'. Preguntada si Mariola se comprometió a entregarles el dinero, contestó que 'si, pero nunca lo ha devuelto'.

A la defensa, señaló que 'ella no vió lo que Remedios tenía en su maleta y su marido tampoco le comentó nada, fue la mujer la que lo comentó'...Que 'fue Cruz Roja quien le proporcionó una casa... que el contrato que firmaron con Mariola no era para percibir la ayuda de DIRECCION000 , antes tenían ayuda a nombre de su marido'. Preguntada si ha dicho a su marido que Mariola le entregó el dinero de 1250 euros, contestó que 'no nunca, nunca se los devolvió'. Preguntada si el dinero se lo dieron antes del contrato para pagar los gastos DIRECCION001 , también refirió que 'nunca...en DIRECCION001 solo pagó 250 euros, no pagó nada más, ella les hizo el favor'. Si cuando Cruz Roja les dio la casa, su marido fue a DIRECCION001 y llevó todas las cosas, dijo que 'no, nunca porque ella cambió las cerraduras y les cerró las puertas'.

d) Junto a los anteriores, prestó su testimonio en la vista oral Justo , refiriendo que 'compró una vivienda a Mariola en la CALLE000 de DIRECCION000 ', aunque la fecha con exactitud 'no la recuerda'. 'Tenía (la casa) una hipoteca en la que se subrogó y aún la está pagando'. Añadió que estaba buscando piso, le gustó la zona, le dijeron que ahí había un piso a la venta, contactó con la propietaria y lo compró. No recuerda cuanto duraron las gestiones, pero fue rápido, como una semana'. Preguntado si le dijo la vendedora que había inquilinos, contestó que 'no, la casa estaba vacía' e) Así como la declaración también de Elisabeth , asistente social de DIRECCION000 , quien señaló como 'estuvo llevando a la familia de Maximino y Noelia y tuvo conocimiento de las relaciones que tuvieron con Mariola en 2011'. 'Le contaron que habían entregado una fianza para entrar en un piso de la CALLE000 de DIRECCION000 , pero al final la casera se había echado atrás, no les devolvía la fianza y se quedaban en la calle, por lo que les buscó un alojamiento alternativo. Que antes ya conocía a esa familia, tenían trayectoria anterior, si no recuerda mal se fueron a vivir a DIRECCION001 ...Que ella no vió en ningún momento ningún contrato de esa vivienda, no se llegó a hacer porque esta señora se echó atrás y no hubo que formalizar contrato porque no iban a entrar en la vivienda'. Preguntada si en su presencia se entregó o devolvió dinero dijo que 'se habló de que se comprometía a devolver esa fianza antes de diciembre, pero documentalmente no se plasmó. Esa reunión fue en servicios sociales, no recuerda si se firmó algún documento de reconocimiento de deuda, pero recuerda la conversación, desconoce si se devolvió ese dinero'. También incidió en que 'una de sus funciones era comprobar si la vivienda reunía condiciones para que pudieran tener ahí a sus hijos, pero no recuerda si visitó esa vivienda de la CALLE000 ..., se remite a lo que consta en su informe'. Preguntada si tuvo conocimiento de que esta familia tuviese extrema necesidad, dijo que 'si, la intervención fue casi de urgencia porque se quedaban sin vivienda'. No recuerda las palabras que utilizó Inés pero si sabe 'era en relación a una fianza entregada para el alquiler de la vivienda y manifestaba el compromiso de devolverlo, se ponía de tope diciembre de 2011'. También preguntada si intervino convenciendo a Mariola para que les hiciera un contrato de alquiler para la casa de CALLE000 , dijo que 'no lo recuerda, pero no cree'. A la pregunta de si Maximino precisaba ese contrato para tener arraigo en DIRECCION000 a fin de cobrar la ayuda, respondió que 'para poder cobrar no tienen que residir en DIRECCION000 , si se iba a DIRECCION001 la dejaría de cobrar, pero podía cobrar la ayuda sin tener contrato, porque con estar empadronado en la Comunidad de Madrid sería suficiente'. También refirió 'no sabe el tiempo que estuvieron viviendo en DIRECCION001 ..., que cree que no pagaban por esa casa de DIRECCION001 ...' f) Carlos Jesús señaló que 'conoce a Mariola , a Maximino y a su señora, les conoce de cuando vivieron en casa de Mariola en DIRECCION001 , no sabe cuanto tiempo vivieron allí, el último día estuvo allí con ellos, recogieron todas las cosas de la casa y las metieron en la furgoneta, no quedó nada de esos señores, recogió las llaves y se las devolvió a Mariola , les ayudó el declarante a recoger todas sus cosas...

en la casa sólo quedaron las cosas de Mariola .... Que una vez cerró la puerta, entregó las llaves a Mariola , sabe que había un televisor, una nevera y una lavadora'.

g) También declararon los siguientes testigos: - Benedicto , refiriendo como 'quedó con Mariola para la entrega de un dinero, Mariola le llamó para que estuviera presente en el intercambio, se imagina que no se fiaría, vió como Mariola entregó dinero a la señora, aunque no sabe la cantidad'. Precisó que 'el dinero se entregó en DIRECCION000 , pero no sabe ni la fecha ni la calle, la entrega se hizo en una calle que supone cercana al piso de Mariola que está en DIRECCION000 '. También que 'a Mariola la conoce porque es amiga suya, pero no sabe donde está su casa, ni tampoco sus apellidos'. Esto sucedió hace tiempo 'hace 5 ó 6 años'. Que 'no vió el dinero, verlo verlo, solo vió que se hizo una entrega y ella le había dicho que iba a entregar dinero'. 'Sabe que era invierno, pero no recuerda si era de noche o de día'. Concluyó que 'La chiquilla tenía que dar a Mariola un papel como que se hacía la entrega, pero que él sepa, no se entregó ese papel, no vió que se lo diese y tiene entendido que no se lo ha dado. Cree que solo estaban presentes Mariola y el declarante nada más y las personas implicadas'.

- Celsa , quien indicó que 'conoce a Mariola y también a Maximino y a su mujer... estaban paseando por la calle, esta mujer paró a Mariola , estuvieron hablando, empezaron a discutir y vió que le entregaba un dinero a esta mujer, Mariola estaba asustada, la señora no le dio ningún recibo a Mariola , no recuerda la hora, mas o menos por la tarde.... Mariola no le comentó porque estaba asustada, pero le dijo que esta mujer le estaba pidiendo el dinero y ella se lo dio, pero aún así seguía faltándole al respeto y gritándole'. Añadió que 'vió el dinero, eran 1250, sabe que era esa cantidad porque se lo comentó ella, vió los billetes, cree que estaba la cantidad completa porque Mariola lo contó', 'la entrega se hizo en DIRECCION000 , en un barrio, no sabe en que calle era'. 'Iban paseando por la calle, la declarante iba con la sobrina de Mariola , que es su amiga, Mariola también iba con ellos'. Concluyó que 'no sabía que Mariola se fuera a encontrar con esa señora... que Mariola solo le dijo que tenía un problema y la declarante oyó que esta señora le gritaba... no entregó ningún papel... yo no vi ningún recibo...está segura de que esto que ha relatado pasó porque estaba delante... Cree que Benedicto estaba presente, pero vino un pelín más tarde, le llamaron porque se subió de tono y tenían miedo. Y cree que él también vio la entrega del dinero...' - Justa , quien señaló que 'si fue testigo de cómo Mariola hacía entrega de 1250 euros a Noelia , esta no le hizo ningún recibo, dijo que lo iba a hacer, pero no se lo hizo. Esto se hizo en la calle, pero no recuerda en que calle porque la declarante no es de aquí, más bien era por la tarde... Previamente sabía que Mariola llevaba ese dinero para dárselo a Noelia porque lo contó con la declarante, por lo que sabe le tenía que devolver el dinero por cuestión de un contrato o algo así...' Incidió en que 'conoce a Maximino , pero no tuvo ninguna relación con él, solo amenazas verbales de que le iban a agredir ambos, porque una vez acompañó a Mariola a hablar con asuntos sociales...' Preguntada si sabe que Mariola les hizo un contrato para alquilarles su piso de la CALLE000 de DIRECCION000 dijo que 'si, pero fue un contrato ficticio y lo hizo aconsejada por la señora de Asuntos Sociales, porque estos señores tenían solicitado una ayuda... Ellos no tenían donde vivir y ella les ofreció la casa de su madre. Le dijo a la asistente social que les quería hacer un contrato legal, pero la asistente dijo que no, porque entonces perderían la ayuda. Que les hicieron un contrato ficticio, porque no les iba a suceder nada'. Concluyó que 'con Mariola no le une ninguna relación, es conocida, ese día quedaron por casualidad y la acompañó, en el momento de entregar el dinero Mariola le dijo que tenía miedo y que por favor la acompañara... que está segura de que ocurrió como lo está diciendo... que delante había dos personas más: un chico llamado Benedicto y una chica llamada Celsa . Estaban delante cuando le entregó el sobre y le pidió que le hiciera el papel, pero le dijo que no... que su marido no estaba, y cuando cogió el sobre empezó a gritar para que supiese que estaba amenazada'. Preguntada si ha denunciado las amenazas, contestó que 'no, pero tiene temor a estos señores, porque constantemente la han amenazado aunque no la conocen de nada, incluso esta señora le ha pedido que fuese testigo falso en un juicio'.

h) Y, finalmente, también declaró en el plenario María Luisa poniendo de relieve que 'conoce a Mariola , a Maximino y a Noelia cree que no les ha visto nunca ....que estaba con Mariola en la casa DIRECCION001 en la primavera del 2013...que llegó una señora que quería entrar y se encontró con la declarante en la puerta...

la mujer era de origen árabe, quiso entrar a la fuerza, la declarante se lo impidió... que no sabe lo que buscaba allí esa mujer, pero quería meterse, la declarante llamó a la Guardia Civil, que vino y entró con esta señora a buscar no sabe que en la casa y como no encontraron nada, se fueron, no sabe cómo se llamaba esta señora, no le suena Remedios '...



TERCERO.- Los antecedentes señalados reflejan que, aún cuando existan versiones contradictorias, por una parte entre el denunciante Maximino y su esposa Noelia y por otra de la acusada Mariola , quien con un relato confuso y contradictorio en principio vino a admitir en fase de instrucción la celebración de contrato de arrendamiento negándolo en el plenario en la forma referida al señalar que fue 'ficticio' y que se realizó para que el matrimonio pudiera cobrar las ayudas sociales, la versión incriminatoria de este último señalando la realidad del contrato y la apropiación por la acusada del dinero entregado se ha mantenido firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ofreciendo ambos denunciantes en el plenario un relato coherente, que aparece avalado por los siguientes elementos probatorios: a) Documental aportada con la que se ha adjuntado contrato de arrendamiento (folio 5) de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de DIRECCION000 , Madrid, celebrado entre Mariola y Maximino de fecha uno de septiembre de 2011, por término de 12 meses y precio de 6000 euros al año, pagaderos por mensualidades de 500 euros. También escrito de 1 de octubre de 2011 suscrito por Mariola por el que se compromete a devolver a Maximino la suma de 1240 euros antes de final de diciembre de 2011 (folio 6). Así como factura del 11 de agosto de 2011 expedida a Maximino (folio 7) por la que se recoge que en el día de la fecha el referido hace entrega de 1250 euros en concepto de fianza por el arrendamiento de la vivienda, faltándole a dicha cantidad la suma de 250 euros, 1000 por la fianza y 500 por el mes de entrada..

b) Testifical de Elisabeth , quien como hemos visto fue testigo directo de las gestiones entre los denunciantes y la acusada en relación al alquiler de la vivienda y del reconocimiento que realizó esta última de que aquellos le habían pagado una señal y de que se comprometía a devolverla.

Al respecto, consta informe social firmado por dicha trabajadora y por la educadora (folios 100 y 101) en el que se recoge la información inicial de la familia de Maximino de que habían encontrado una vivienda en DIRECCION000 a la que podían acceder en septiembre de 2011 por lo que habían dejado una señal de 1200 euros, con la comunicación posterior de que la casera 'se ha echado atrás y no puede alquilarles el piso', comprometiéndose esta 'bajo documento firmado que les devolvería la fianza depositada antes del mes de diciembre de 2011'.

c) Declaración de Justo , quien confirmo como compró la vivienda de la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de DIRECCION000 , a la acusada, concretando en su declaración en instrucción que fue el 14 de diciembre de 2011, tras unas negociaciones que fueron rápidas.

Resultado probatorio que desvirtúa por si solo las manifestaciones de la acusada de que se trataba de un 'contrato ficticio', sin que en modo alguno pueda darse credibilidad a las alegaciones exculpatorias de que devolvió el dinero por supuestas amenazas a la esposa del denunciante Noelia , negado por esta con contundencia en la vista oral (manifestó 'no, nunca, nunca se los devolvió') y por Maximino (refirió 'no, ni poco ni mucho, tampoco se lo devolvió a Noelia '), aportando tres testigos que efectuaron un relato confuso y en algún extremo contradictorio con la versión de la propia acusada, aludiendo esta a la entrega de un supuesto documento justificativo del pago que no fue mencionado por aquellos, incidiendo la acusada en unas supuestas amenazas como motivo de la entrega sin que conste denuncia ni elemento periférico alguno que las avale, no habiéndose aportado recibo ni ningún dato objetivo sobre la realidad de la devolución del dinero aludido, extremo que hubiera sido lo coherente y más considerando que la acusada sitúa a otras personas junto a ella al tiempo de la supuesta devolución reflejando con ello un marco de desconfianza hacia los denunciantes.

No obstante lo anterior, no se ha practicado una prueba de cargo que permita entender como recogen las acusaciones que Mariola se apropiara de los efectos propiedad de Maximino , extremo negado por la acusada, respecto a lo que no se ha aportado elemento periférico alguno, como pudiera ser documental de su preexistencia, habiendo declarado además como testigo en el plenario Carlos Jesús señalando como ayudó al matrimonio denunciante a recoger sus pertenencias el último día que estuvieron en la casa DIRECCION001 , manifestando que 'no quedó nada de estos señores, recogió las llaves y se las devolvió a Mariola '. Habiéndose realizado el informe pericial sobre dichos efectos sobre la única base del relato de los denunciantes.

Tampoco se cuenta con elementos probatorios de cargo que permitan entender acreditado, como señala la acusación, que la acusada se apropió de una maleta conteniendo efectos de Remedios , extremo también negado por la acusada en la forma referida, por cuanto, sin perjuicio de que no puede tenerse en cuenta la declaración en la fase de instrucción de la supuesta perjudicada leída en el plenario al no haberse prestado con las debidas garantías de inmediación, contradicción y defensa, no constando la intervención del letrado de la defensa ni posibilidad de ello mediante la oportuna notificación del señalamiento, se carece de elemento probatorio alguno que determine la preexistencia de la maleta en cuestión ni su contenido, resultando además que el propio denunciante Maximino manifestó en el plenario desconocer este, aunque aludió a 'algo de oro', extremo no señalado por la propia supuesta perjudicada.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 del CP, en relación con el art. 249 de dicho texto legal, sin que se trate de un delito continuado al haberse acreditado únicamente la supuesta apropiación del dinero entregado por el alquiler de la vivienda referida, tratándose de una única y exclusiva acción.

En efecto, concurren en la acción de la acusada todos los elementos integrantes de dicho tipo penal por cuanto, habiendo recibido el dinero como pago de la fianza y de la primera mensualidad del alquiler de la vivienda reseñada, no hizo efectivo dicho arrendamiento, vendiendo la citada vivienda a un tercero, haciendo suyas las cantidades recibidas y negando incluso haberlas recibido en tal concepto, lo que provocó un perjuicio evidente a los denunciantes.

Los hechos por el contrario, no integran el delito de estafa, objeto de acusación a que apunta la acusación particular, por cuanto no ha quedado acreditado el elemento esencial del 'engaño precedente' que provoca el desplazamiento patrimonial, ya que de las declaraciones efectuadas en los términos vistos se desprende que en principio la acusada tuvo intención de efectuar dicho arrendamiento, 'echándose atrás'(como apuntó la asistente social) con posterioridad.



QUINTO.- Del delito referido resulta responsable penalmente en concepto de autor la acusada Mariola ( arts. 27 y 28 CP) por haber efectuado directa, material y voluntariamente todos los actos que integran el tipo penal aplicado.



SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- En relación a la pena a imponer, el art. 253, en relación con el art. 249 CP, prevé una pena de prisión de seis meses a 3 años, recogiendo este último precepto que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el presente supuesto, si bien es cierto que conforme a las declaraciones de los denunciantes y asistente social e informe emitido sobre el particular la no disposición de la vivienda por parte de aquellos, con la pérdida del dinero entregado, les supuso ante sus escasos recursos económicos una serie de dificultades para su alojamiento, la ausencia de antecedentes penales de la acusada, el tiempo transcurrido desde los hechos y las relaciones previas entre la acusada y los perjudicados, quedando acreditado que la primera dejó a estos últimos una vivienda propiedad de su madre sita en la localidad DIRECCION001 sin abonar cantidad alguna, hace que esta Sala entienda proporcional fijar la pena en su extensión mínima de seis meses de prisión.

OCTAVO.- En relación a la responsabilidad civil el art. 109 del C.P. establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios causados. Disponiendo el art. 116.1 del C.P., que toda persona criminalmente responsable de un delito, también lo es civilmente, si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En el presente supuesto procede condenar a la acusada a que indemnice a Maximino en 1500 euros por las cantidades ilícitamente obtenidas y en la cantidad de 400 euros por los daños morales, sin que proceda fijar una cantidad mayor por este concepto considerando el marco en que se producen los hechos con las relaciones previas referidas anteriormente entre la acusada y el denunciante.

NOVENO.- Procede imponer a la acusada las costas procesales según el art. 123 del CP, incluidas las de la acusación particular, no siendo su actuación inútil o superflua, ni habiéndose formulado por la misma peticiones absolutamente heterogéneas de las conclusiones aceptadas finalmente en la sentencia ( STS 246/2011, de 14 de abril)

Fallo

CONDENAMOS a doña Mariola , como autora responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación al 249 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56 del Código Penal, así como a las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, condenamos a la acusada Mariola , a que indemnice a Maximino en la cantidad de 1500 euros por las cantidades ilícitamenteº obtenidas y 400 euros por daños morales. Cantidades que devengarán el interés legal conforme al art. 576 LEC.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de las actuaciones contra los testigos de la defensa Benedicto , Celsa y Justa , por si su conducta procesal pudiese ser constitutiva de un delito de falso testimonio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 31 de julio de 2018. Doy fe.