Sentencia Penal Nº 277/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3352/2018 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 277/2020

Fecha de sentencia: 03/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3352/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/05/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: SEC 4º AP MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3352/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 277/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 3 de junio de 2020.

Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales del acusado DON Cornelio y de la entidad ALMA DE PLATA, SL, frente a la Sentencia 438/2018, de 19 de septiembre de 2018 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en el Rollo de Sala PA 1579/17 dimanante del PA 5145/15 del Juzgado de Instrucción núm. 44 de los de Madrid seguido por delito de estafa continuado y falsedad en documento mercantil contra el acusado D. Cornelio. Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo del presente recurso de casación bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; como recurrentes el acusado DON Cornelio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Vallés Rodríguez y defendido por el Letrado Don Andrés Laureano Díaz Palma, y la entidad ALMA DE PLATA, SL representada por el Procurador Don Jorge Pajares Moral y defendida por la Letrada Doña Natalia Tejera Beamud; y como recurrido la acusación particular la entidad BMW BANK GMBH representada por el Procurador Don Virgilio José Navarro Cerrillo y defendido por el Letrado Don Joan Salvador Mercadé Ibáñez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 44 de Madrid incoó PA núm. 5145/15 por delito de estafa continuado y falsedad en documento mercantil contra el acusado D. Cornelio y la entidad ALMA DE PLATA, SL,y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 19 de septiembre de 2018 dictó Sentencia 438/18, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO-. El acusado D. Cornelio, en su calidad de Administrador único de la mercantil Alma de Plata, S.L., movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, acudió al concesionario Motor Munich, S.A., sito en la localidad de Sabadell, y se mostró interesado en la adquisición del vehículo con matrícula .... RJN. Para la adquisición del turismo, y aparentando una voluntad de cumplimiento de la que carecía, concertó el 11 de febrero de 2.015, en nombre de Alma de Plata, S.L., con la entidad BMW BANK GMBH, un contrato de préstamo cuyo principal ascendía a 31.775 euros que, junto con los intereses pactados, la prestataria se comprometió a abonar en 72 cuotas. Alma de Plata, S.L. abonó las cuotas correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo, y dejó de pagar la del mes de junio de 2.015 y sucesivas. El capital dejado de amortizar asciende a 30.553,61 euros y se han generado gastos de devolución por 27,05 euros.

En los días posteriores, el acusado, siempre en representación de Alma de Plata, S.L. y con idéntico ánimo, regresó al mismo concesionario, mostrándose interesado en la adquisición del vehículo matrícula .... LYF. Para su compra, aparentando también una voluntad de cumplimiento de la que carecía, el 24 de febrero de 2.015, concertó, en nombre de Alma de Plata, S.L. y con la misma entidad BMW BANK GMBH, un segundo contrato de préstamo por importe de 52.942,04 euros, a reintegrar en 49 cuotas. La prestataria abonó las cuotas correspondientes a los meses de marzo y abril, dejando de pagar las del mes de mayo de 2.015 y sucesivas. El capital dejado de amortizar asciende a 52.245,14 euros y se han generado gastos de devolución por 40,31 euros.

Para la preparación de los contratos referidos, el acusado aportó copia de las escrituras de constitución de Alma de Plata, S.L. y de su nombramiento como Administrador Único de la sociedad, así como de la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2.013 de la referida mercantil, documentos que no consta hayan sido confeccionados o manipulados por el acusado.

Los vehículos se vendieron con cláusula de reserva de dominio y fueron entregados al acusado, que no los ha presentado y que se encuentran en la actualidad en paradero desconocido.

El acusado es adicto a cocaína y heroína desde al menos el año 2012, lo que disminuye levemente su capacidad para obrar conforme al conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, que sin embargo conserva, en relación con aquellos actos destinados a procurarse los recursos necesarios para satisfacer su adicción."

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Cornelio en concepto de autor de un delito CONTINUADO de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248, 250.5° y 74.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN y NUEVE MESES Y UN DÍA MULTA con una cuota diaria de CINCO EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluida la mitad de las generadas por la acusación particular.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Cornelio y, solidariamente, a la entidad Alma de Plata, S.L. a indemnizar a BMW BANK GMBH con la suma de 82.866,11 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir del día de la fecha.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Cornelio del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparórecurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del acusado DON Cornelio y la entidad ALMA DE PLATA, SL,que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda el Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal el acusado DON Cornelio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-Motivo de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24-2 de la Constitución Española del principio de presunción de inocencia.

Segundo motivo.-Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la entidad ALMA DE PLATA, SL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, en concreto los artículos 248, 250.5, 74, 109, 116 y 120, todos del Código Penal.

Segundo motivo.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestren la equivocación del Tribunal sentenciador.

Tercer motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del cauce del artículo 5.4º de la L.O.P.J., como en virtud del artículo 852 de la LECr, en su contenido establecido por la Disposición Final Duodécima, de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y por considerar esta parte que la sentencia que ahora impugnamos vulnera los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española referidos a la 'tutela judicial efectiva', 'indefensión' y 'presunción de inocencia'.

QUINTO.-Es recurridoen el presente procedimiento la acusación particular entidad BMW BANK GMBHque no considera necesaria la celebración de vista para su resolución e impugna los motivos del mismo solicitando la confirmación de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, por las razones expuestas en su escrito de fecha 13 de febrero de 2019.

SEXTO.-Los recurrentes presentan escritos de adhesióna sus respectivos recursos con fecha 13 de febrero de 2019.

SÉPTIMO.-Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista, e interesó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 19 de febrero de 2019; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 7 de mayo de 2020 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 19 de mayo de 2019; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 19 de septiembre de 2018, dicta Sentencia en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1579/2017, procedente de las Diligencias Previas 5145/2015 del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, condenando al acusado por un delito de estafa agravada por la circunstancia de especial gravedad, de los artículos 248, 249, 250.1 y 5º, del que había sido acusado por el Fiscal y la acusación particular, condenando igualmente a la entidad mercantil a indemnizar de forma conjunta y solidaria al perjudicado, frente a cuya resolución judicial han interpuesto recurso de casación la defensa del acusado Cornelio y la representación procesal de la responsable civil subsidiaria, 'Alma de Plata, S.L.', recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Cornelio.

SEGUNDO.- En su primer motivo, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

1.El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada).

2.Los hechos probados narran la compra por el acusado, ahora recurrente, de dos vehículos, en espacio de unos pocos días, en el concesionario que resultaría después perjudicado, aparentando la representación de una sociedad mercantil, que en realidad era una mera apariencia, pues desde el primer momento no había intención de afrontar el pago de las cuotas para satisfacer el precio de la venta.

3.El recurrente alega que, en realidad, era un 'hombre de paja', que se vio compelido a aceptar el encargo a causa de su adicción a las drogas y su condición de drogodependiente, que aceptó el papel en tal trama como un mero instrumento al servicio de otros intereses que no se correspondían con los suyos.

Pero como acertadamente argumenta el Tribunal de instancia, ello no le releva de la responsabilidad en que ha incurrido al escenificar el engaño que caracteriza al delito de estafa. En efecto, aunque no lo dice, la lógica afirma que llevó a cabo tal papel, no desinteresadamente sino a cambio de una contraprestación ofrecida por esos terceros a quienes beneficiaba el delito. De otro lado, aceptó también aparecer como administrador único de la mercantil compradora de los dos vehículos, presentando los oportunos documentos al efecto. También se le suministraron ropas idóneas para vestir la trama criminal. Luego no puede alegar que desconociera el papel que jugaba en el escenario desplegado para conseguir el desplazamiento patrimonial, ni que fuera ajeno a él. Es plenamente responsable de su acción, trama que confiesa en el juicio oral, y ahora en el desarrollo de este motivo casacional. Admite que carecía de medios para pagar los dos vehículos que adquiría, y que la sociedad compradora era una mercantil que se encontraba vacía de actividad, siendo una mera pantalla, que aparentaba una solvencia de la que carecía.

Por ello, ratificamos la argumentación de la Audiencia cuando señala que 'de ser ciertas las circunstancias en las que intervino en las operaciones, el acusado habría asumido voluntariamente la condición de 'hombre de paja' en un contexto en el que la falta de voluntad de cumplir con el pago de los préstamos asumidos debió resultarle evidente. La explicación conforme a la cual los desconocidos individuos que le hicieron el ofrecimiento no podían contratar en nombre propio por estar inscritos en el registro de deudores no es creíble, máxime si tenemos en cuenta que los contratos se hicieron no a nombre de persona física, sino de Alma de Plata, S.L. La versión del acusado supone el conocimiento de la ilicitud de la conducta desarrollada y el carácter fraudulento de los contratos, circunstancias que fueron evidentes al Sr. Cornelio'.

En torno a la disminución de su imputabilidad, y como razona el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, no se puede deducir del informe aportado por la defensa, pues no se concluye una afectación de las capacidades del acusado tan intensa como para apreciar la eximente completa o incompleta propuesta, y menos aún, que no pudiera conocer el verdadero alcance de la ilicitud de su actuación, al prestarse a asumir la representación de una entidad con la que ninguna relación tenía y adquirir en su nombre dos vehículos de alto precio sin intención de efectuar pago alguno por ellos, más allá de las primeras cuotas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal.

El recurrente alega que 'la actuación de la perjudicada roza sino alcanza la temeridad en una operación comercial cuyos elementos deberían haber puesto sobre aviso a cualquier vendedor medianamente avezado pero sobre todo a un departamento financiero que revisó la procedencia de las operaciones y al que se le presume un alto grado de competencia y conocimiento sobre la solvencia de las personas que pretenden su financiación'; en suma, que 'el engaño si lo hubo fue burdo y en ningún caso considerarlo como suficiente cuando se trata, no de meras personas físicas sin experiencia y susceptibles de engaño, si no de una organización que debe tener un estándar mínimo de experiencia y competencia en su actividad'.

Además niega que el acusado tuviera ánimo de lucro al no haberse beneficiado de la operación lo que se demuestra por el hecho de haber permanecido en prisión por otras causas.

Sobre la existencia de engaño, la sentencia de 14 de abril de 2014 de esta Sala, citada por la STS 371/2015, de 17 de junio, establece los criterios normativos que delimitan el concepto de engaño bastante:

a) el deber de autoprotección no puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en que la intención de engañar es manifiesta.

b) únicamente el engaño burdo, grosero o esperpéntico debe excluirse como mecanismo para producir error en otro.

c) el engaño no queda neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño va unido en función de la actividad engañosa activada por el sujeto agente, no por la perspicacia de la víctima.

d) interpretar con carácter estricto la suficiencia del engaño es tanto como transvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo exonerando al defraudador de responsabilidad por el hecho de que un tercero haya tenido un mero descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

e) la diligente actividad del perjudicado, como hemos dicho, no neutraliza el delito, sino que lo rebaja en un grado en su desenvolvimiento ejecutivo, de manera que estaríamos en presencia de una tentativa criminal.

Hemos declarado (ad exemplum STS 1044/2010, de 15 de noviembre) que no se puede negar la intervención del derecho penal a quien no realiza absoluta y exhaustivamente todas las comprobaciones necesarias en función del caso, cuando se despliega un engaño que va dirigido a obtener una disposición patrimonial, ocasionada por el error inducido por el agente, si éste es suficiente en términos de espuria escenificación. También hemos dicho ( STS 1195/2005, de 9 de octubre y STS 278/2004, de 1 de marzo), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en escena desplegada por el estafador. Queremos con esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el delito de estafa no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), si el engaño es bastante y creíble, en términos objetivos y abstractos, porque de lo contrario, se haría depender la propia existencia del delito del despliegue de resortes defensivos o precautorios por parte de aquélla, y no precisamente de la evaluación jurídico-fáctica del engaño, como elemento esencial en el delito de estafa. De manera que si el engaño es detectado, el delito de estafa no desaparece, sino quedará imperfectamente ejecutado (tentativa criminal).

A tal efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Por ello, no podemos atender las alegaciones de la defensa, en el sentido de que la entidad financiera no obró con la debida prudencia, por lo que el engaño cometido carecería de la entidad suficiente para integrar el tipo.

Nos dice la Audiencia que la entidad financiera hizo las comprobaciones que pudo realizar. Exigió que se justificara documentalmente la existencia de la entidad prestataria y el cargo en virtud del cual el acusado contrató. También comprobó que la empresa tenía actividad, a partir de la declaración del Impuesto de Sociedades de la entidad. Por otra parte anotó en los archivos de la DGT una reserva de dominio sobre los vehículos adquiridos. Estas precauciones son adecuadas en el tráfico para la celebración de contratos como los descritos.

Como hemos dicho en STS 478/2018, de 17 de octubre, no podemos entender que la diligencia del perjudicado fuese inexistente, aunque pudo haber sido más exigente, pero no en términos que este aspecto neutralice el engaño bastante desplegado por la acusada ahora recurrente.

Por último, el motivo confunde el evidente ánimo de lucro del acusado que le llevó a actuar como hombre de paja, con la imposibilidad de disfrutar los beneficios obtenidos con su actuación al ser ingresado en prisión.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de 'Alma de Plata, S.L.'.

CUARTO.- En el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, en concreto los artículos 248, 250.5º, 74, 109, 116 y 120, todos del Código Penal.

En su desarrollo, se vuelven a repetir las propias alegaciones del motivo segundo del recurrente anterior, en relación con la entidad y suficiencia del engaño, por lo que para su desestimación nos remitimos a nuestro fundamento jurídico tercero.

Por lo demás, el motivo se construye y desarrolla al margen de los hechos que se declaran probados en los que se describe la formalización de dos operaciones mercantiles en base a la apariencia transmitida y la entrega al acusado por parte de la entidad perjudicada de los dos vehículos que la sociedad mercantil recurrente hizo suyos, sin que los perjudicados recibieran el pago más que de una mínima proporción.

Al no respetarse los hechos probados, el motivo que no debió ser admitido ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en este momento procesal se transforma en causa de desestimación.

QUINTO.- El motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos en los que pretende fundar el error son la solicitud de documentación por parte de BMW, el impuesto de sociedades del ejercicio 2013, el informe DGT de los vehículos, la escritura de constitución de ALMA DE PLATA, SL el 16 de marzo de 2007, la escritura de nombramiento de administrador único de D. Cornelio y el saldo bancario de la cuenta de la que era titular ALMA DE PLATA, SL en el Banco Sabadell.

La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Los documentos alegados carecen de la cualidad de la autosuficiencia, y todos ellos han sido valorados por el Tribunal sentenciador, que ha extraído unas consecuencias muy diferentes, plenamente razonables, más allá no se extiende nuestro control casacional en la resolución de un motivo como el planteado.

El motivo ha de rechazarse.

SEXTO.- El motivo tercero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, en cuanto a la participación de referida sociedad mercantil, por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que debe prosperar dicho principio en unión del in dubio pro reo.

Conviene reparar que la responsabilidad que ha sido declarada de la entidad mercantil recurrente, es la civil subsidiaria, no la responsabilidad penal derivada del art. 31 bis del Código Penal.

Es por ello, que la Audiencia ha razonado al respecto que 'procede condenar al acusado a indemnizar a la entidad perjudicada BMW BANK GMBH con la cantidad de 82.866,11 euros. Se han considerado las cantidades que resultan de la liquidación realizada por la propia entidad acreedora (f 264 y 253) respecto de cada uno de los dos contratos de préstamo, considerando sin embargo únicamente las sumas dejadas de abonar en concepto de principal y los gastos de devolución, pero no lo debido en concepto de intereses de demora que también se incluyen en la referida liquidación y que, parcialmente, asumen las acusaciones. Los intereses de demora constituyen un interés convencional, precio del préstamo, que no integran el perjuicio a reparar derivado del delito, si no el beneficio comercial de la entidad financiera. Dicha obligación se extiende a la mercantil Alma de Plata, S.L. en aplicación del artículo 120.4 del Código Penal'.

En primer lugar, debemos recordar, con la STS 81/2019, de 13 de febrero, que el artículo 120.4º del Código Penal, al referirse a la responsabilidad civil subsidiaria de 'las personas naturales o jurídicas, dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delito que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios',no circunscribe esta derivación de responsabilidad a que los responsables criminalmente ostenten la condición de administradores de derecho, sino que en definitiva comprende a aquéllos que ejercen de facto la gestión social.

Según resulta de la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias como la 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero, entre muchas otras), declara que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata, exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.

Que ha de existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas resulta obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales'.

Para delimitar los supuestos en los que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia ( STS 348/14, de 1 de abril): el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

Por lo demás, es doctrina de esta Sala Casacional que el responsable civil subsidiario tiene limitada su actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales.

En consecuencia, no es posible estimar vulnerada la presunción de inocencia o el principio in dubio pro reoa la responsabilidad civil derivada del delito que se rige por las reglas del derecho civil, y que en este caso resultaron debidamente aplicadas al haber actuado el acusado como legal responsable de la entidad condenada como responsable civil.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por las representaciones legales del acusado DON Cornelio y de la entidad ALMA DE PLATA, SL, frente a la Sentencia 438/2018, de 19 de septiembre de 2018 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid.

2º.- CONDENARa dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

3º.- COMUNICARla presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina