Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 21ª
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 135/2020
DILIGENCIAS PREVIAS: 31/2019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 5 de Santa Coloma de Gramanet
S E N T E N C I A 277/21
Ilmas. Srias:
Dª. Mª ISABEL DELGADO PEREZ
D. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO
Dª RICARDO RODRIGUEZ RUIZ
En Barcelona, a 8 de septiembre de 2021.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 21 de abril de 2021, ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 135/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Coloma de Gramanet, por un delito continuado de estafa, contra Camino, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jose Luis Castañón Puell y asistida por la Letrada Dª Catalina Arabí Marí y contra Fernandorepresentado por el procurador de los Tribunales Marc Castañón Ouell y defendido por el letrado D. Jesús Fernández Ruiz, habiendo intervenido el Ministerio Fiscalcomo acusación pública, y como acusación particular hasta el acto de juicio en el que se le tuvo por desistido por incomparecencia D. Gaspar, representado por el Procurador D. Victo Climent Gómez de Orgaz y la asistencia letrada de Dª Silvia Font Artola, habiendo sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Delgado Perez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 31/19, en las que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de delito continuado de estafa de los artículos 248. 1. Y 25011º, en relación al 74 del Código Penal del que consideraba responsables en concepto de autores a Fernando y Camino, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesaba se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación de lo establecido en el art. 53 del C.P. así como las correspondientes penas accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil solicita se condene a los acusados como responsables civiles solidarios y directos a la suma defraudada.
SEGUNDO.-Al inicio del acto de la vista oral y no habiendo comparecido en forma a acusación particular al acto de juicio para el que estaban debidamente citados se le tuvo por desistido del ejercicio de la acción penal y civil. Por el Tribunal se pusieron de manifiesto incidencias consistentes en la imposibilidad de citación de algunos de los testigos propuestos y admitidos al Ministerio Fiscal que renunció a su práctica. No se plantearon cuestiones previas por ninguna de las partes.
TERCERO.-Practicada la prueba, consistente en la declaración de los acusados, testifical y documental, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para corregir un error material de una fecha y en el resto Ministerio Fiscal y defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales
CUARTO.-Seguidamente todas las partes informaron en defensa de sus pretensiones y los dos acusados en el ejercicio de su derecho a la última palabra reitero, a modo resumen, las manifestaciones efectuadas en su declaración.
Finalmente, sedeclaró el juicio concluso y visto para sentencia.
Hechos
UNICO.-Se considera probado y así expresamente se declara que:
El acusado, Fernando mayor de edad, con DNI. n° NUM002 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en las fechas que se dirán, con ánimo de enriquecimiento ilícito, simuló tener a su disposición para su alquiler como viviendas una serie de inmuebles en la localidad de Santa Coloma de Gramanet, ofreciéndolos Camino de la que conocía que con anterioridad se había dedicado a la venta y alquiler de inmuebles, a personas que conocía con anterioridad, mostrándoles para ello fotografías de los pisos en cuestión. Así, obtuvieron de las siguientes personas las cantidades que se dirán, sin que en ninguno de los casos les fueran entregados a los perjudicados los inmuebles en alquiler:
* En fecha 9/11/18 Florinda realizó transferencia bancaria por cuantía de 550 euros a la .cuenta NUM003, titularidad de Fernando, en concepto de reserva por un piso en alquiler, que la Sra. Florinda tenía previsto utilizar como vivienda habitual, en la CALLE002 de Santa Coloma de Gramanet.
* En fecha 9/12/18 Gaspar entregó 500 euros en efectivo a Camino en concepto de reserva por un piso en alquiler, que el Sr. Gaspar tenía previsto utilizar como vivienda habitual, en la CALLE003 de Santa Coloma de Gramanet.
* En fecha 20/12/18 Sara realizó transferencia bancaria por cuantía de 600 euros a la cuenta NUM003, titularidad de Fernando, en concepto de reserva por un piso en alquiler, que la Sra. Sara tenía previsto utilizar como vivienda habitual, en AVENIDA000 de Santa Coloma de Gramanet,
* En fecha 14/12/18 Adelaida realizó transferencia bancaria a la cuenta NUM003, titularidad de Fernando, por cuantía de 450 euros en concepto de reserva por el alquiler de un inmueble, que la Sra. Adelaida tenía previsto utilizar como vivienda habitual, en la calle Major de Santa Coloma de Gramanet.
* En fecha 11/12/18 Darío realizó transferencia bancaria por cuantía de 500 euros en concepto de reserva por un piso en alquiler en la CALLE004 de Santa Coloma de Gramanet al n° de cuenta NUM003 y en fecha 20/12/18 realizó transferencia a la misma cuenta bancaria por cuantía de 580 euros en concepto de reserva para el alquiler de un piso, que el Sr. Darío tenía previsto utilizar como vivienda habitual, en la CALLE005 de Santa Coloma de Gramanet.
* El día 24/10/18 Mariola realizó transferencia bancaria a la cuenta nº NUM004, a nombre de Fernando en concepto de reserva por el alquiler de un piso que la Sra. Mariola tenía previsto utilizar como vivienda habitual, en la CALLE003 n NUM005 de Santa Coloma de Gramanet.
* En fecha 24/12/18 Reyes le entregó 500 euros en efectivo a Camino en concepto de reserva por el alquiler de un piso, que la Sra. Reyes tenía previsto utilizar como vivienda habitual, en AVENIDA001 de Santa Coloma de Gramanet. De esa cantidad Fernando le devolvió 350 euros y Camino 50 euros.
Los perjudicados reclaman por las cantidades entregadas y no devueltas.
No ha quedado acreditado que Camino, española, mayor de edad, con DNI n° NUM006 concociera la inexistencia de los pisos que ofrecia a los clientes que resultaron perjudicados.
Fundamentos
PRIMERO.- Calificación jurídica
Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248.2, c en relación al 249 y 250 1ºº del Código Penal, en relación al artículo 74 del mismo cuerpo legal. Dicho precepto califica como reos del delito de estafa a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
Como ha recogido abundante jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal (v.g. STS 144/2020 de 14 de mayo) el delito de estafa por el que la representación de Caixabank formula acusación se integra de los siguientes elementos: '1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria'.
En definitiva, a modo de síntesis y descendiendo al caso que nos ocupa, el delito de estafa requiere, como elemento integrante del mismo, una acción engañosa precedente o concurrente que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo, engaño que consiste en la falta de verdad en lo que se piensa, dice o se hace creer, que en el presente caso se produce cuando el acusado valiéndose de Camino, agente inmobiliario y financiera (según su propia definición al inicio de su declaración), pacta con los perjudicados el alquilar de unos inmuebles de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, recibiendo a cambio una cantidad en concepto de reserva del piso, pese a que conoce que tal arrendamiento no va a poder tener lugar pues no dispone de los inmuebles. La jurisprudencia del Tribunal Supremo acude para la determinación del engaño a un doble criterio el objetivo y el subjetivo. El primero requiere que la maquinación adopte una intensidad que le dé apariencia de creíble y susceptible de ser tenida en cuenta por un ciudadano medio como suficiente para moverle a realizar la disposición patrimonial. Respecto del segundo (criterio subjetivo) ha de tenerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, edad, situaciones personales de mayor sugestionalidad, etc., y los principios de buena fe y de confianza que rigen en la contratación mercantil.
Como se desprende de la simple lectura del relato de hechos probados y será objeto de análisis en la subsiguiente valoración de la prueba , concurren todos los elementos precisos en orden a la apreciación del tipo, habiendo sido en su vertiente objetiva prácticamente reconocidos por los mismos, no asi, en lo relativo al elemento constitutivo del engaño, siendo en consecuencia este elemento el único punto de discrepancia y en el que centraremos el examen y la valoración de la prueba, por cuanto todos y cada uno de los desplazamientos patrimoniales, en las distintas formas en las que han tenido lugar (en la mayoría de los casos mediante transferencia bancaria salvo en el caso de la perjudicada Reyes que se hizo en efectivo) han sido reconocidos por las acusados y en particular por Camino, que fue la persona con la que se entendieron todos los perjudicados y la que efectuó con ellos todas las negociaciones, al ser conocidos y/o amigos del pueblo en el que se desarrollaron los hechos. No obstante y atendido que los acusados sostienen que en ningún momento hubo ninguna intención de engañar a nadie y que ambos creían en la existencia de los pisos que pretendían alquilar y que en realidad no existían, será este punto, junto con otros aspectos tangenciales, en el que fundamentalmente centraremos el análisis del resultado que arrojan las pruebas practicadas en el plenario.
Concurre en este caso la causa agravación prevista en el nº 1º del artículo 250.1 del Código Penal,pues en todo momento ha resultado acreditado que el dinero entregado, en algún caso a la acusada Camino y en la mayoría de ellos transferido a la cuenta corriente del acusado Fernando, era con la finalidad de arrendar una vivienda donde fijar su domicilio habitual cada uno de los afectados.
Se interesa la apreciación de la continuidad delictiva. Respecto del delito continuado, la STS 91/2016 de 17 de febrero nos recuerda la distinción que la Jurisprudencia ha establecido entre 'la 'unidad de acción en sentido natural', la 'unidad natural de acción', la 'unidad típica de acción' y el 'delito continuado', entre otras, en las SSTS 487/2014, de 9 de junio , 905/2014, de 29 de diciembre o la 277/2015, de 3 de junio ; perfilando el inicial pronunciamiento de que la solución a la cuestión de la continuidad delictiva no puede venir de la mano de un análisis naturalístico de las acciones, sino de criterios de racionalidad jurídica ( STS 730/2012, de 26 de septiembre ):
Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).
Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).
En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.
Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando una serie de requisitos tanto positivos como negativos para que pueda apreciarse la continuidad delictiva. Así la STS 319/2020 de 16 de junio recuerda que 'El delito continuado viene contemplado en el artículo 74.1 del Código Penal, definiéndose como aquellos supuestos en los que ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'.
Jurisprudencia estable de esta Sala viene insistiendo en que el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de ' semejanza del tipo' se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.
Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal'.
Todas las acciones están dirigidas a la obtención del mismo propósito defraudatorio y aunque se producen en momentos temporales diferentes, conforman un único dolo unitario dirigido a la obtención de un beneficio económico.
Aunque la concurrencia del elemento subjetivo será objeto de análisis en el apartado siguiente relativo a la valoración de la prueba, (que ya adelantamos deberá inferirse de la no poca relación de indicios que nos han llevado a formar convicción) sí que apuntamos lo que en relación a su concurrencia comporta en el plano teórico. En este sentido nos recuerda la STS 2949/2021 que ' Y en lo que respecta al elemento subjetivo del tipo penal, tiene dicho esta Sala que el tipo subjetivo se integra por el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro ( SSTS 52/2003, de 24 de febrero ; 152/2012 , de 2-3; y 463/2013, de 16-5). También se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo ( STS 327/2007, de 27-4 ; y 713/2014, de 22-10 )'.
Estimamos, que en relación a la acusada, Camino, que niega contundentemente los hechos y sostiene por el contrario haber sido víctima a su vez de la maquinación urdida por el coacusado Fernando, existen como veremos, algunos elementos que nos pueden llevar a priori a considerar que no fue así y que la misma tenía el conocimiento suficiente, al menos de la probabilidad de que el engaño se llegara a producir. Sin ella el delito en ningún caso se hubiera podido producir y su participación en el no fue en modo alguno tangencial, sino por el contrario plenamente sustancial y efectiva. Por ello habrá que determinar en relación a la misma si nos encontramos ante un supuesto de asunción del resultado delictivo en el sentido que viene recogido por la doctrina de nuestro Tribunal supremo en ST de 18 de junio pasado'El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado- el signo de distinción'Adelantamos sin embargo, y como veremos en el razonamiento siguiente, el Tribunal ha llegado a la convicción de que no fue así, que su aportacion si bien fue esencial, también lo fue instrumental, siendo el acusado Fernando. el que tuvo en todo momento el dominio único y exclusivo del hecho y se valió de la misma para a conseguir su propósito.
A la vista de lo expuesto, no cabe duda que la acción engañosa realizada por el acusado es adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en cada uno de los perjudicados de forma que estos le entregaron, la cantidad que constan en la relación fáctica de esta sentencia, en concepto de reserva de inmueble, cantidad que los acusados recibieron produciéndole así un enriquecimiento (ánimo de lucro) y con el correlativo perjuicio económico que con esta acción engañosa se produce en los perjudicados, como ha resultado acreditado tanto de las declaraciones prestadas por los testigos en el acto del juicio oral como de la prueba documental que acredita la realidad de los pagos efectuados por los perjudicados a los acusados
SEGUNDO.- Valoración de la prueba
En el presente caso, hemos formado nuestra plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 Crin., mediante el análisis y valoración conjunta de las pruebas: declaración de los acusados, testifícales, y documentales practicadas en el juicio oral.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:
1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;
2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y
3º) Racionalmente valorada, lo que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración, justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.
En el acto del plenario, los acusados reconocieron los hechos objeto de la acusación, en lo que se refiere, tal y como hemos indicado en el fundamento precedente, a la realización de los actos constitutivos del desplazamiento patrimonial, negando por el contrario la maquinación o engaño que le atribuyen las acusaciones.
Concretamente, Camino, niega contundentemente los hechos y sostiene por el contrario haber sido víctima a su vez de la maquinación urdida por el coacusado Fernando,explicó que su profesión es la de asesora financiera e inmobiliaria con muchísima experiencia en el sector inmobiliario. Que hacía muchos años que no veía al Sr Fernando, con el que se reencontró cuando el estaba trabajando en Santa Lucia. También ha trabajado como agente cívico, a través de una empresa que colabora con el ayuntamiento de Santa Coloma que es donde vive. Como tuvo que dejar su trabajo a causa de problemas personales el Sr Fernando le propuso trabajar con el alquilando pisos, que en ningún momento llegó a ver y que ella mostraba a sus clientes con las fotografías que él le mandaba o explicándoles cómo eran. Ella aceptó porque conocía a mucha gente en el pueblo y contaba con una cartera de clientes por su experiencia en el sector inmobiliario. Le pareció extraña la forma de trabajar pero pensó que se trataba de una forma moderna de hacerlo. El Sr. Fernando le decía que trabajaba para un inversor y que los pisos no se podían ver porque estaban ocupados. Cuando comenzó a tener sospechas a consecuencia de que no no se firmaban contratos ni se realizaba ninguna entrega, pese a que ella insistía en que se hicieran ambas cosas, fue casa por casa para comprobar si los pisos existían o no y tras darse cuenta de que no ayudo a los perjudicados montando un grupo de WhatsApp que llamó estafador Fernando y ayudándoles a denunciar los hechos.
De este relato hay algunos elementos que permiten llegar a dudar de su fiabilidad, pese a la contundencia de su testimonio, que ha sido sostenido en todo momento desde el inició de la investigación. Así, la circunstancia de que la acusada se hubiera dedicado al sector inmobiliario y concretamente al alquiler de inmuebles y que como ella misma reconoce en desde el principio le pareció que era extraño el modo en el que se procedía al previo compromiso de los futuros inquilinos, mediante la exhibición de pisos por fotogrqafias ya que los mismos no podían visitar porque aún estaban ocupados por otros propietarios y que en algunos casos ni siquiera conocían el nº concreto ni el piso de la calle en la que esos pisos estaban supuestamente ubicados. Estas dudas conducen de algún modo a sospechar sobre su participación y a considerar, como hemos expuesto en el fundamento anterior, que la acusada pudiera plantearse como probable posibilidad de que todo ello respondiera a una trama defraudatoria que asumia de algún modo. Pero el examen de la documental consistente en el volcado de las conversaciones de WhatsApp mantenidas con el coacusado Fernandonos conduce a descartar esa hipótesis. Las conversaciones aludidas corroboran todas y cada una de sus aseveraciones, desde el inicio de la relación, para ella comercial, y por lo que tras un acuerdo con el Sr. Fernando, se puso en marcha para captar clientes, valiéndose para ello de la circunstancia de que conocía a muchísima gente en el pueblo y que con anterioridad ya se había dedicado a dicha actividad. A medida que fue consiguiendo clientes, y que los mismos entregaban una paga y señal en concepto de reserva del piso que supuestamente iban a alquilar Enseguida empezó a ver algunas cosas que no le terminaban de parecer normales le insistió al acusado en que 'se fiaba de el pero que tenían que hacer las cosas serias porque había muchas estafas'. Se constata la preocupación de la acusada por la situación económica que sufría, que le había llevado a que le cortaran la luz y tenía incluso que ir a casa de su vecina para poder llamar por teléfono, vía wifi, al no disponer del mismo en su domicilio. Le insistía también al acusado en que le pagara algo de dinero porque no tenía y en cuanto aquel empezó con el tiempo a darle largas y empezaron a producirse los incumplimientos en la firma de contratos, porque los pisos no existían, se posiciono a favor de los perjudicados exigiendo una solución de lo que estaba ocurriendo. Desde el día 27 empieza a pedir con insistencia al coacusado que no la dejara en mal lugar y que se tienen que firmar los contratos y que hable con el gestor. A partir del día 29 de diciembre le pone de manifiesto a Fernando que está recibiendo quejas de todos los afectados por los incumplimientos y que lo está pasando fatal y se encuentra saturada por la situación. El 2 de enero de 2019 le pide el teléfono de los propietarios de los pisos para hablar directamente con ellos e intentar arreglar el problema y también le pide el teléfono del supuesto inversor para hablar con él en su nombre. Ese mismo día le reenvía mensajes, en los que le exigen a ella la devolución del dinero por considerarla responsable al ser con ella con la que hicieron las gestiones. Le vuelve a pedir a Fernando. que le devuelva el dinero a Mariola que es vecina de sus padres. En definitiva del contenido de la conversación se infiere que se encuentra completamente desbordada y preocupada por la situación, le pide que devuelva el dinero que se trata de gente que necesitaba la vivienda. El día 4 le vuelve a decir que está mal porque todo el mundo ha confiado en ella para nada y a partir se produce un enfrentamiento dialectico entre ambos en el que ella le acusa de mala persona y de haber cumplido con lo que pactaron y no haber firmado los contratos y entregado los pisos y el de haberse quedado ella con el dinero de la gente y que la va a denunciar.
De todo ello debemos necesariamente concluir que, no existe ningún elemento incriminado de la concurrencia en la acusada, del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de engañar con objeto de enriquecerse económicamente, sino, por el contrario, la creencia por parte de la misma de que estaba colaborando en un negocio de alquiler de pisos que respondía a la realidad y la preocupación de haber contribuido a que personas del pueblo a las que conocía hubieran sido perjudicadas por ello lo que conduce a la absolución de la acusada Caminode los hechos por los que viene siendo acusada.
El acusado Fernando explicó que en la fecha de los hechos trabajaba como agente de seguros en Santa Lucia. Encontró a Camino que estaba buscando trabajo y él se lo encontró su empresa. Manifiesta que fue Camino la que le propuso el tema de los pisos y él no se quedó con ningún dinero porque se lo entregaba a ella cuando se lo ingresaban. Ella era la que se ocupaba del tema de los pisos y dejo de atender sus llamadas desde enero porque le decían que le iba a denunciar.
Las manifestaciones del acusado Fernandoresultan completamente inverosímiles, en sí mismas consideradas, carecen de la más mínima corroboración objetiva y son introducidas en el acto del plenario por primera vez, lo que impide también al Tribunal de la posibilidad de valorar al menos su persistencia. Las mismas además y como veremos a continuación, con el análisis del resto de la prueba practicada resultan desvirtuadas del contenido de la documental consistente en el volcado de las conversaciones de WhatsApp mantenidas con la coacusada. De ellas se trasluce que a diferencia de lo que sostiene el acusado en su declaración, el que controlaba el tema de los pisos y los iba a ' poniendo a disposición'de Camino para alquilarlos era el, su único interés, en el momento en el que Camino, conseguía un cliente era conseguir lo antes posible el dinero de la paga y señal, con la excusa siempre de tener que trasladarle el dinero al supuesto inversor para poder reservar los pisos. Se excusaba constantemente en sus supuestas dolencias y enfermedades y en supuestos tratamientos de quimioterapia cuando no se hacía cargo de algún compromiso, En una ocasión llegó a decirle a Camino que le tenían que operar al cabo de dos días, cuando ni siquiera sabía el hospital o si era público o privado, en el que le realizarían la intervención. También adujo, que le habían llamado a las 23,40 horas para darle unos resultados negativos de unas supuestas pruebas que le habían hecho y que le habían salido mal. De todo ello se infiere que faltaba a la verdad y que todo el supuesto negocio no era más que un entramado ficticio con objeto de conseguir el dinero que los distintos perjudicados entregaban para hacer las reservas de los pisos inexistentes. Ni existían los pisos, ni existía el inversor de los mismos.
La testigo y víctima de los hechos Florinda manifestó que conocía a Camino del pueblo y sabía que se dedicaba a alquilar pisos. Le dijo que tenía un piso en la CALLE002 y que para no perderlo tenía que dar una paga y señal, que ingresó en una cuenta a nombre de Fernando pero al final como no se llegó a firmar el contrato de alquiler. Camino le dijo que Fernando era su jefe y que el la había engañado que todo era una estafa. Llamó a Fernando, con el que hablo por teléfono, se pasaban la pelota de uno a otro. La acompaño a poner la denuncia y montó un grupo de WhatsApp con los perjudicados.
En el mismo sentido que la anterior, el perjudicado Gasparque sostuvo, en su declaración en el plenario, que conoció a la acusada Camino en el Bar del pueblo y como buscaba piso contactó después con ella. Le dio 500 euros de paga y señal de un piso, Camino le dijo que estaba ocupado y que no se podía ver aun, como siempre le daba excusas sobre el tema le pidió finalmente que le devolviera el dinero. Fueron a poner la denuncia todos los afectados.
La testigo Sara, manifestó que estaba buscando piso para alquilar y le hablaron de Camino, que le pasó fotos de un piso, acababa de llegar al país y no sabía cómo funcionaban as cosas y la creyó. Le entregó por uno de ellos una paga y señal de 600 euros. Después supo que se trataba de una estafa y denunciaron los hechos, ella también denunció a Fernando.
Por su parte Mariola expuso que conocía a Camino porque era amiga de la familia, como sabía que ella se quería marchar del piso en el que vivía, le ofreció uno más grande y asequible, como le gusto le dio paga y señal, cree que 500 euros. Solo lo vio por fotos porque le dijo que había inquilinos y que no se podía ver. Se fio de ella porque era amiga de la familia, a Fernando no lo conocía con anterioridad.
Por ultimo Reyes corroborando el modus operandi de los anteriores, conocía a Camino porque en otra ocasión le había alquilado otro piso. Entregó dinero a cuenta y ella le dijo que el 1 de enero le entregaría las llaves. Tras comprobar el importe en el recibo, verificó que entregó 550 euros. A ella le gustaba otro piso y Camino le dijo que hablaría con la pareja que lo tenía reservado, por si lo querían cambiar por otro. Cuando llegó la fecha pactada Camino empezó a darle excusas y ni puso firmar el contrato. Al final Fernando le devolvió una parte de ese dinero.
Pese a la incomparecencia de dos testigos que fueron admitidos en la proposición de prueba al Ministerio Fiscal, que ejercita en su nombre la reclamación del perjuicio que les fue causado, se infiere este ultimo de la documental obrante en las actuaciones, consistente en los recibos en los que se consigna la suma que los mismos, entregaron en concepto de paga y señal para la reserva del piso que pretendían alquilar.
En atención a lo expuesto consideramos al acusado Fernando penalmente responsable del delito de estafa previamente definido, por haber ejecutado los hechos que lo constituyen, tal y como resulta acreditado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que no deja lugar a duda que el mismo recibió de los perjudicados la cantidad que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia como parte del precio del alquiler de las viviendas que pretendía alquilarles, suscribiendo y firmando unos documentos de entrega de dicha señal para tal fin, haciendo suyo el dinero que le fue entregado para tal fin incorporando a su patrimonio el importe de 3.830 euros, en el modo en el que se especifica.
TERCERO.-Grado de consumación del delito
Estamos ante la consumación de todos los elementos previstos en el tipo penales, incluyendo el resultado lesivo para los bienes jurídicos protegidos, en este supuesto el patrimonio ajeno.
CUARTO.- Autoría yCircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
De los expresados delitos de estafa continuada, es responsable en concepto de autor Fernando, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO.- Pena aplicable
El delito de estafa de los artículos 248.1y 249 del Código Penal, en relación al 250. 5º, lleva aparejada una pena de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Al tratarse de un delito continuado la pena, conforme al artículo 74.1 CP, sería desde la mitad superior a la mitad inferior de la superior en grado, por tanto de 3 años y un día hasta los 9 años menos un día. Del mismo modo y en lo que respecta a la pena de multa la misma quedaría fijada en base a la continuidad entre 9 y 15 meses.
Teniendo en cuenta que la aplicación de la continuidad delictiva, conlleva un plus de reproche penal a la conducta delictiva y que no concurren circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad estimamos adecuada a la gravedad de los hechos la pena mínima de 3 años de prisión, en el que se encuentra incluido el reproche por la suma defraudada, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal
SÉXTO.-Responsabilidad civil
Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios, conforme a los arts. 109, 116, 117 y 120.4 del Código Penal), por lo que los acusados deberán indemnizar, en las cantidades y a las que personas que se expresan a continuación, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC.
A Florinda en la cuantía de 550 euros.
A Gaspar en la cuantía de 500 euros.
A Sara en la cuantía de 600 euros.
A Adelaida en la cuantía de 450 euros.
A Darío en la cuantía de 1080 euros.
A Mariola en la cuantía de 550 euros.
A Reyes en la cuantía de 100 euros.
OCTAVO-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal procede imponer a los acusados el pago por mitad de las costas procesales causadas.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Camino como autora del delito de estafa por el que venía siendo acusada declarando respecto a ella de oficio las costas de este juicio.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando como autores criminalmente responsable de un delito continuado deestafa, ya definido, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando a que indemnice en concepto de responsabilidad civil, las cantidades y a las personas que se expresan a continuación:
A Florinda en la cuantía de 550 euros.
A Gaspar en la cuantía de 500 euros.
A Sara en la cuantía de 600 euros.
A Adelaida en la cuantía de 450 euros.
A Darío en la cuantía de 1080 euros.
A Mariola en la cuantía de 550 euros.
A Reyes en la cuantía de 100 euros.
Las indicadas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Lec, respecto de las responsables penales y de la responsable civil subsidiaria.
Se condena asimismo a Fernando al pago de las costas procesales.
Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.
