Sentencia Penal Nº 277/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 79/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00277/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MAAModelo: N85860

N.I.G.: 24089 43 2 2019 0003434

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000079 /2020

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Javier

Procurador/a: D/Dª , MARTA GUIJO TORAL

Abogado/a: D/Dª , ANA ALEGRE ALONSO

Contra: Evangelina

Procurador/a: D/Dª VANESA FRAGA FERRADAS

Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO BARAINCA MARZO

Procedimiento Abreviado núm. 79/2020

S E N T E N C I A Nº 277/21

Iltmos. Sres.

Don LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-PRESIDENTE

Doña MARIA DEL MAR GUTIERREZ PUENTE .-MAGISTRADO

Don FERNANDO MORANO SECO.- MAGISTRADO

En León, a 30 de Junio de 2021

VISTOS ante el Tribunal de esta SECCIÓN TERCERA, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 79/2020, dimanantes de las Diligencias Previas nº 506/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, seguidas contra Doña Evangelina, titular de Documento Nacional de Identidad núm. NUM000, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001, NUM002, de Bilbao, C.P. 28006, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña VANESA FRAGA FERRADAS y asistida por el Letrado Don ALEJANDRO BARAINCA MARZO, por delito de apropiación indebida; habiendo intervenido como acusación particular, Don Javier, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña MARTA GIJO TOTAL y asistida por la Letrada Doña ANA ALEGRE ALONSO; y como acusación pública, el MINISTERIO FISCAL. Habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones penales se incoaron en virtud de denuncia, sustanciándose por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de en, Diligencias Previas en la que se practicaron las diligencias que se estimaron conducentes a la determinación de la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas intervinientes y el órgano jurisdiccional competente.

En fecha 12 de febrero de 2020 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de León, Auto por el que se acordaba la formación de Procedimiento Abreviado por delito de apropiación indebida contra Doña Evangelina, confiriéndose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal Y partes personadas para que solicitasen, en el plazo de diez días el sobreseimiento que fuese procedente o la apertura del juicio oral formando en tal caso acusación contra persona o personas determinadas.

SEGUNDO.En fecha 7 de junio de 2020 se presentó por la Procuradora de los Tribunales Doña MARTA GUIJO TORAL, en la representación que ostenta de Don Javier, escrito de conclusiones provisionales en el que solicitaba la apertura de juicio oral, formulando acusación contra Doña Evangelina, por los siguiente hechos:

'Que con fecha 10 de junio de 2018, fallece DOÑA Belinda, en León, teniendo su último domicilio en la localidad de Valdaliso, Ayuntamiento de Gradefes (León).

La finada otorgó testamento ante el notario del Ilustre Colegio de Valladolid don Alejandro Jorge Armento Bayón, con fecha 1 de septiembre de 2000 en el que instituye como único heredero a su único hijo Don Javier.

Doña Belinda, tenía una cuenta corriente abierta con la entidad UNICAJA BANCO, S.L., en la sucursal 4286, sita en Gradefes (León), con el número de cuenta NUM003, con un saldo a su favor a fecha de fallecimiento (10 de junio de 2018) de 16.086,03 €, si bien este se vio incrementado en fechas posteriores en la cantidad de 2.038,76 € más, alcanzando la cantidad de 18.124,79 €, según se desprende de los datos aportados por la propia entidad UNICAJA BANCO, S.L., en respuesta al Oficio de fecha uno de agosto de dos mil diecinueve.

En dicha cuenta aparece el nombre de la finada y de su hermana Evangelina.

La fecha de fallecimiento de Belinda se oculta deliberadamente a la entidad UNICAJA BANCO, S.L., realizándose desde el primer día después del fallecimiento las siguientes disposiciones por parte de Evangelina:

11/06/2018, reintegro en efectivo, importe 600 €.

19/06/2018, reintegro en efectivo, importe 800 €.

28/06/2018, reintegro en efectivo, importe 1.000 €.

23/07/2018, reintegro en efectivo, importe 1.000 €.

17/09/2018, reintegro en efectivo, importe 1.000 €.

Con fecha, 18 de septiembre de 2018, DOÑA Evangelina, pide a la entidad UNICAJA BANCO, S.L., sucursal de Gradefes, León (un pueblo pequeño donde ambas hermanas eran conocidas) argumentando que su hermana está muy mayor para acercarse a la entidad y que ella reside fuera de León, que transfieran todo el dinero de la cuenta número NUM003, a la entidad BBVA a favor de la cuenta nº NUM004, de la que Evangelina es titular, por un importe total de 13.693,79 €.

El total de las disposiciones realizadas por Evangelina con posterioridad a la muerte de su hermana, ascienden a la cantidad de 18.093,79 €.

En ningún momento informa la entidad UNICAJA BANCO, S.L., que su hermana había fallecido 3 meses antes.

Cuando el único hijo y heredero de la finada, Javier, se pone en contacto con la entidad UNICAJA BANCO, S.L., para acreditar documentalmente su condición de heredero único, descubre que su tía Evangelina ha dejado a cero la cuenta bancaria titularidad de su madre Belinda.

Con fecha 21 de febrero de 2019, se remite un burofax a Doña Evangelina, requiriéndola para que devolviese la cantidad de la que indebidamente se había apropiado, a lo que se ha negado radicalmente'

A tenor del referido escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, los referidos hechos serian constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DE LOS COMPRENDIDOS EN LOS ARTICULOS 253.1 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 250.4 del Código Penal.

De dicho delito seria criminalmente responsable como autora del art. 28 del Código Penal, la acusada Doña Evangelina. No concurriendo en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitaba es aparte se impusiesen a la misma las penas de dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitaba esa parte se condenase a Doña Evangelina, a indemnizar directa y personalmente a su sobrino Don Javier en la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS, (18.093,79 €) más el interés legal que devengase dicha cantidad conforme a lo dispuesto en el art. 76 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por último se solicitaba por esa parte la imposición a la acusada Doña Evangelina de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO. El Ministerio Fiscal, por su parte, presentó escrito de conclusiones el día 7 de septiembre de 2020, en el que solicitada la libre absolución de Doña Evangelina, articulando en ese escrito los medios prueba que proponía para su práctica en el acto del juicio.

CUARTO.Dado traslado del escrito de acusación presentando en nombre de Don Javier y de las actuaciones a la representación de la acusada, se presentó por la Procuradora de los Tribunales Doña MARTA GUIJO TORAL escrito de conclusiones en fecha 9 de septiembre de 2020, en el que expresaba su conformidad con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal y oponiéndose a la acusación formalizada contra la misma en base a los siguientes hechos:

Doña Evangelina era cotitular, junto con su hermana Belinda, de una cuenta bancaria. Sus únicas intervenciones en la misma fueron tres aportaciones por valor total de 22.000 € en concepto de préstamo y ya después, tras el fallecimiento de su hermana, se limitó a recuperar parte de dicho préstamo, no existiendo, por tanto, en ningún caso, ánimo de lucro ni tampoco enriquecimiento, sino evidente perjuicio patrimonial para ella.

Aunque todo lo anterior se deducía del simple análisis de los movimientos de la cuenta bancaria a los que Don Javier podía tener acceso, en burofax fechado el 01/04/2019 (acontecimiento 37 del VISOR), Doña Evangelina detalló todos estos pormenores a su sobrino.

Se negaba consiguientemente que Doña Evangelina hubiese solicitado en fecha 18 de septiembre de 2018 una transferencia a la sucursal de UNICAJA BANCO, S.L. en Gradefes (León) 'argumentando que su hermana está muy mayor para acercarse a la entidad' como sostiene la acusación particular, sino que la orden se dio a través del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, en la sucursal más próxima a su domicilio de Bilbao, a través de un adeudo directo en la cuenta de Unicaja. Se señalaba que este extremo debía reputarse plenamente acreditado con la Documental obrante en los acontecimientos 28 y 44 del VISOR pero, dado que el escrito de acusación reitera dicha falsedad, se aportaba documental del apunte bancario con el propio escrito de defensa.

Con ello, Doña Evangelina disponía de dicho dinero como reintegro del préstamo y, por tanto, con la certeza de que dicho saldo le correspondía por entero.

Los anteriores hechos no son constitutivos de delito, por lo que se solicitaba a libre absolución de la acusada, con todos los pronunciamientos a su favor, sin fijación de responsabilidad civil alguna a su cargo y con imposición a la parte acusadora de las costas procesales en los términos establecidos en el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Seguidamente articulaba los medios de prueba de que pretendía valerse en el acto del juicio.

QUINTO. Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, por diligencia de ordenación del día 25 de noviembre de 2020 se designó Magistrado Ponente a Don LORENZO ÁLVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.

Seguidamente, por Auto de 2 de febrero de 2021 se admitieron todos los medios de prueba propuestos las partes y por el Ministerio Fiscal, señalándose para la celebración del juicio el día 17 de mayo de 2021.

El acto del juicio se ha celebrado el 17 de mayo de 2021, con las incidencias recogida en la grabación judicial, bajo la custodia y supervisión de la Letrada de la Administración de Justicia. La acusada se consideró a sí misma no culpable, Mostrado dispuesta a prestar declaración tras haber sido informada de sus derechos incluso de su derecho de no hacer manifestación alguna de no confesarse culpable y de no contestar a cualquiera de las preguntas que se le dirigiesen; practicándose seguidamente las restantes pruebas personales y documentales que se habían admitido, con el resultado que obra en la referida grabación. Las partes dieron la documental propuesta por reproducida, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales e informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

La acusada hizo uso de su derecho a la última palabra en juicio, tras lo cual el Presidente dio por concluido el acto, declarando los autos conclusos para dictar Sentencia.

SE DECLARA PROBADO:

Primero. Que el 10 de junio de 2018, falleció en la localidad de León, Doña Belinda, tras haber designado como único heredero de sus bienes a su único hijo Don Javier, testamento que no ha sido impugnado.

Doña Belinda era cotitular junto con sus hermanos Don Sabino y la acusada Doña Evangelina, desde abril de 2014, de una cuenta corriente abierta en la entidad UNICAJA BANCO, S.L., en la sucursal 4286, sita en Gradefes (León), con el número NUM003, cuenta que en la fecha de fallecimiento de Doña Belinda, 10 de junio de 2018, presentaba un saldo positivo de 16.086,03 €, en los días inmediatos a esa fecha, experimentó un incremento de 2.038,76 € más, alcanzando la cantidad de 18.124,79 €.

La acusada Doña Evangelina, con domicilio en Bilbao, sabedora de la muerte de su hermana en la expresada fecha, realizó, a partir del día siguiente al de la muerte de Doña Belinda, las siguientes disposiciones por transferencia, ordenadas desde la entidad BBVA de Bilbao:

El 11 de junio de 2018, reintegro en efectivo, importe 600 €.

El 19 de junio de 2018, reintegro en efectivo, importe 800 €.

El 28 de junio de 2018, reintegro en efectivo, importe 1.000 €.

El 23 de julio de 2018, reintegro en efectivo, importe 1.000 €.

El 17 de septiembre de 2018, reintegro en efectivo, importe 1.000 €.

El 18 de septiembre de 2018, DOÑA Evangelina, ordenó a la entidad UNICAJA BANCO, S.L., sucursal de Gradefes, León -localidad de escasa oblación, donde ambas hermanas eran conocidas- que transfieran todo el dinero de la cuenta número NUM003, a la entidad BBVA a favor de la cuenta nº NUM004, de la que Evangelina era titular, por un importe total de 13.693,79 €.

El total de las disposiciones realizadas por Evangelina con posterioridad a la muerte de su hermana, circunstancia de la que nunca informó a UNICAJA, ascienden a la cantidad de 18.093,79 €.

Segundo. Que entre los años 2014 y 2017, la acusada DOÑA Evangelina, había realizado 3 ingresos en dicha cuenta, en las fechas y por los importes siguientes:

-El 4 de diciembre de 2014, 10. 000 €

-El 10 de noviembre de 2016, 2000 €

-El 25 de julio de 2017, 10.000 €

Tercero. Que la acusada ha mantenido con su sobrino, único heredero de su hermana, Doña Belinda, unas posiciones encontradas acerca del derecho de aquella de percibir las cantidades transferidas, en virtud de estas últimas transferencias realizadas por la acusada a sus hermanos, por importe de 22.000 euros, en concepto de préstamo o título originador de obligación de devolución de su importe; sin que tía y sobrino hayan llegado a un acuerdo al respecto.

No se ha esclarecido en el acto del juicio la causa jurídica de esta transferencia de 22.000 euros de Doña Evangelina en favor de su hermanos, entre los años 2014 y 2017.

No se ha probado en este proceso que la acusada DOÑA Evangelina haya actuado, al ordenar las transferencias a su cuenta del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. por importe de 18.124,79 €, con el propósito de obtener una ganancia a costa del patrimonio dejado a su muerte por su hermana Doña Belinda. Y en base a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Los Magistrados firmantes de esta Sentencia han llegado a la certeza de la realidad y exactitud de los hechos que se han declarado probados, y de la autoría de la acusada Doña Evangelina a quien absolvemos en el fallo, a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio, con el siguiente resultado:

Declaración de Evangelina. La declarante se puso en contacto con su hermano Sabino para hablar sobre una posible modificación del testamento de su hermana. Preguntada quién fue el heredero de Sabino, manifiesta que fue la declarante.

La cartilla terminada en NUM005 estaba a nombre de los tres. Sabino dijo que se sentía más seguro si ponían la cartilla a nombre de los tres. A la declarante no e Interesaban las cartillas de nadie, pero sus hermanos estaban tremendamente angustiados y se puso con ellos en la cartilla. Cuando la declarante recibió la herencia de Sabino, se dio por saldada de su parte de la herencia. La transferencia que hizo de 22.000 euros la hizo en concepto de préstamo para sus dos hermanos.

Preguntada si el 21 de abril de 2014 la declarante realizó un ingreso en la cartilla a favor de su hermano Sabino, Manifestaba que fue a favor de sus dos hermanos Sabino y Belinda. La cartilla estaba a nombre de los tres hermanos. Más seguros, si ponían la cartilla, a nombre de los tres que yo no sería, porque a mí me interesaban las cartillas de nadie, pero por seguridad de mis hermanos

Preguntada si la declarante se dio por cobrada de lo que se le debía por ese concepto cuando se cambió el testamento para que fuera la declarante la heredera de Sabino, manifiesta que no sabe de qué se le está hablando. Su hermana no tenía nada; solo poseía las fincas que tenía en el pueblo.

La declarante no sabe nada de su sobrino desde hace muchos años. Cuando Sabino se puso malo, vivían en la casa de la declarante.

Preguntada si es cierto que la declarante no avisó a su sobrino cuando murió su hermana Belinda, manifestaba que no pudieron avisarles; y que fue su hermana la que le pidió por favor que no avisase a su hijo, que ella quería un funeral como el de Sabino.

Preguntada si fue la declarante la que realizó los posteriores reintegros o extracciones que se referencian en el escrito acusatorio, y que se le hacen presente por referencia a las cantidades y fechas, referencian por las extracciones de dinero realizadas en las fechas que constan en el escrito acusatorio, incluida la última por importe de 13.393 euros, manifiesta que sí.

La declarante prestó veintidós mil euros a sus hermanos Sabino y Belinda, para que pagasen la residencia. Supone que alguien estaría vigilando el dinero por cuenta de ellos. Pero sus hermanos se fiaban de la declarante.

Cuando fallecieron sus hermanos, sacó el dinero porque entendía que el dinero era suyo por consecuencia del préstamo que les había hecho, Así que se dinero era devolución de lo que les había prestado, y no se ha lucrado de nada.

El hijo de Belinda nunca metió dinero en esa cuenta.

A preguntas del Letrado de la defensa, manifiesta que la declarante les prestó ese dinero para que pagasen la residencia. Lo que les prestó era la cantidad de veintidós mil euros. Ese dinero lo dejo en la cuenta al morir Sabino, pero sabía que le correspondía la mitad.

Los movimientos los hizo todos desde Bilbao, menos uno de dos mil euros, que lo hizo desde Gradefes. La disposición de 13.673 la realizó desde Bilbao.

Preguntada si no es cierto que la declarante ocultó a la entidad UNICAJA la muerte de su hermana hasta el 18 de enero de 2019, manifiesta que si, se lo dijo en enero. Preguntada por qué lo ocultó durante nueve meses, manifiesta que siempre ha tenido buena relación con el Banco de Gradefes, pero no ha tenido ninguna relación con el director del Banco

Declaración del testigo Don Javier, el cual manifestaba, a preguntas de la acusación particular que su madre y su hermano Sabino vivieron toda la vida juntos en Gradefes; que su tía Evangelina les veía en el verano; que los tres abrieron una cierta en la antigua CAJA ESPAÑA, una cuenta terminada en NUM005; que el 30 de marzo de 2012 estuvo autorizado el testigo; que Sabino se puso enfermo y le llevaron a vivir con el testigo y con su madre.

Preguntado si su madre marchó a vivir a una residencia, sin contar con el criterio el testigo, manifestaba que sí; que empezaron a tener problemas para ir a ver a su madre; que nadie avisó al testigo de la muerte de su madre y el testigo ni siquiera apareció nombrado en la esquela. Que Sabino hizo testamento a favor de Belinda

Evangelina llevo a Belinda a un Hospital y cambiaron ese testamento. Solo heredó Evangelina, Preguntado si su tía Evangelina ingresó 22.000 euros para pagos de la residencia manifiesta que el denunciante no tiene conocimiento de nada de eso.

Cuando el declarante llegó a conocer los saldos que tenía su madre en el banco, ya no había nada y reclama por estas cantidades.

A preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifestaba que no sabe cuándo le cambiaron de esa cuenta. Preguntada si su madre quería ir a la residencia, manifiesta que no lo sabe. Antes de que ingresar a la residencia, su madre ya no vivía con el declarante, se la había llevado Belinda a vivir con ella. No le consta que hubiese 22.0000 euros ingresados en esa cuenta. El declarante fue heredero de su madre, pero no de su tío Sabino, ni sabe cuánto dinero había en la cuenta cuando falleció su tío Sabino. Sabe sólo que esa cantidad la había sacado su tía Evangelina. Preguntado si recibió el declarante una carta el 1 de abril de 2019 explicándole la causa de la retirada de los fondos, manifiesta que no le consta haber recibido esa carta.

A preguntas del Letrado de la defensa, manifiesta que no sabe cuánto dinero ingresaba su madre de pensión en esa cuenta, y tampoco sabe si le daba con su pensión para realizar los pagos de la residencia. Insiste en que no recibió ese burofax de abril de 2019. Su madre no estaba incapacitada. Decidía por sí misma.

No hemos encontrado en la declaración de la acusada contradicciones sustanciales con lo manifestado por la misma en la fase de instrucción o las explicaciones contenidas en su escrito de defensa. Lo cierto es que el interrogatorio de Doña Evangelina fue intenso y extenso, permitiéndose a la acusación particular dirigirle preguntas que albergaban un reproche por haber manejado la acusada a su voluntad el testamento otorgado ante Notario por su hermana doña Belinda, A pesar de que dicho testamento no ha sido impugnado ni se nos ha traído como testigo al notario autorizante del mismo, a fin de acreditar un dominio externo e ilícito sobre la voluntad de la otorgante de la ultima voluntad en él consignada.

La Interpeladas no reconoció en ningún momento lo que se sugería pero no se ha afirmado en ningún escrito acusatorio , a saber, que Doña Evangelina ya debía de considerarse satisfecha y restituida en razón de cualquier ingreso que hubiese efectuado en la cuenta común , por el hecho d figurar como él era de su hermana Doña Belinda; pacto que, negado por uno de los tres hermanos coma e imposibilitados como estamos de interrogar al respecto a los restantes, no podemos, por supuesto, dar por cierta tal sugerencia que solo tiene la coque solo tiene como base la conjetura de la acusación.

Tampoco hemos percibido que se haya apartado de la realidad el denunciante, si bien se ha constatado que el mismo no estaba al corriente de aspectos importantes de la vida de su madre, resaltándose que, al ser preguntado si sabía si las pensiones de que era perceptora Doña Belinda eran suficientes para el abono del cote mensual de su permanencia en una residencia donde era atendida, negó éste extremo.

El Tribunal ha considerado que este dato, unido al hecho de que Don Javier, pudiendo hacerlo, no se ocupó de sacar a su madre de la residencia, nos impide formular un juicio definitivo acerca de la autonomía y autogobierno de Doña Belinda.

En cambio, no hemos podido dar crédito a la manifestación del denunciante Don Javier de que no conociese el ingreso efectuado por su tía Doña Evangelina de 22.000 euros, pues no fue capaz de negar contundentemente haber recibido de la acusada un burofax explicándole ese ingreso y la postura de la misma, limitándose a decir que no recordaba haberlo recibido; siendo así que ya en su denuncia, Don Javier manifestaba que se había dirigido él a su tía para que le devolviese la cantidad que había retirado, a lo que ella se había negado radicalmente.

Dicho burofax, con unas explicaciones congruentes con lo afirmado por DOÑA Evangelina y sus declaraciones ante los juzgados de instrucción y ante esta Audiencia Provincial, en su escrito de defensa y en el informe oral de su letrada defensora, fue en su día presentado ante el juzgado de instrucción, detallándose los ingresos realizados por la acusada en la cuenta de su hermana doña hace sima por importe de 10.000 €, 2.000 € y 10.000 € los días 4 de diciembre de 2014, 10 de noviembre de 2016 y 25 de julio de 2017, con unos importes y con un lapso temporal entre tales ingresos que hace, cuando menos, verosímil, el relato exculpatorio de la acusada en torno a la tesis de un flujo dinerario en concepto de préstamo, y con una finalidad de subvenir necesidades de sus hermanos Don Sabino y Doña Belinda, si bien no hemos querido predeterminar la exactitud de tal concepto jurídico, causa negocial en el sentido del artículo 1275 del Código Civil, entendida como finalidad económica del negocio tal como viene enseñándonos la Sala Primera del Tribunal Supremo, a fin de no condicionar en ningún grado el debate que previsiblemente tendrán que mantener las partes acusadora y acusada en el marco de un proceso jurisdiccional civil.

Por otra parte, no creemos que Doña Evangelina perdiese la oportunidad de explicar a su sobrino su postura, como decíamos, cuando el ingreso realizado por la misma, de 22.000 €, estaba acreditado documentalmente y estaba en disposición de dar una justificación o causa jurídica en el sentido que hemos anticipado más arriba. Como tampoco creemos que el acusador particular ignorase los ingresos que se habían realizado en la cuenta común de los tres hermanos en los años inmediatos al fallecimiento de su madre; pues lo contrario significaría el absurdo de que, pudiendo pedir a UNICAJA, como heredero único y universal una información completa, se habría contentado, incomprensiblemente, con una incompleta.

La imposibilidad de dar por cierto lo que se ha sugerido por la parte acusadora, a saber, que la acusada dispuso las cosas para que su hermana Doña Belinda ingresase en una residencia, teniendo las facultades mentales mermadas en grado suficiente para excluir la libertad de albedrío y autogobierno, es el resultado del reconocimiento por parte del denunciante sostenedor de la acusación particular, de que no se ocupó de su madre en tales momentos; de que no nos consta se incoase un procedimiento judicial del art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encaminado a obtener una autorización judicial o una de internamiento o una aprobación judicial «a posteriori» de internamiento, en relación con la persona de Doña Belinda, misma, lo cual, dadas las rigurosas previsiones de nuestra legislación notarial acerca de la calificación, por el causídico, de la capacidad de los otorgantes de las escrituras públicas, ( arts. 17 Bis 2.a) de Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, 145, 153 y 156.8º del Reglamento de la organización y régimen del Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944), nos inclina a presumir que en los últimos años de su vida Doña Belinda mantuvo la integridad sustancial de sus facultades mentales.

Todo lo anterior, corroborado por las manifestaciones del acusador y de la acusada que hemos reproducido, ha justificado las dudas que se exponen al final del siguiente Fundamento de Derecho, y que nos han determinado a pronunciar la absolución de la acusada en aplicación del principio IN DUBIO PRO REO.

SEGUNDO. La Sala no ha llegado a la certeza absoluta de que los ingresos efectuados por Doña Evangelina, lo fueran en concepto de devolución de un préstamo, lo que sólo nos consta por manifestación de la misma, escrita en la información bancaria que obra en las actuaciones, por referencia a lo que se anotó por la acusada de propia mano. Sin embargo, tal aseveración no nos parece inverosímil, según hemos expuesto más arriba teniendo en cuenta que el denunciante Don Javier no se estaba preocupando de las necesidades de su madre; siendo así que, al ser preguntado si la pensión que recibía Doña Belinda era suficiente para el pago de la residencia, manifestó desconocerlo.

El reproche que el denunciante y acusadora dirigido a la acusada por no haberle avisado de la muerte de doña Belinda, carecía de cualquier potencialidad de incriminatoria en relación con una apropiación indebida; más lo que ha puesto de relieve es que den Javier no mantenía una comunicación diaria o regular con su madre, de cuya desaparición no se enteró en un tiempo significativo, por lo que es comprensible que la finada confiase su cuidado a otras personas.

El retrato que nos ha transmitido la acusación particular de la acusada como una mujer atenta a cualquier oportunidad de aprovecharse del patrimonio de sus hermanos, se nutre más de conjeturas, valoraciones y afirmaciones fácticas que no tienen respaldo en la documentación ni en las pruebas personales que se han practicado. Incluso la afirmación que se hizo por la acusación particular de que la acusada Doña Evangelina gestionó un cambio de designación de heredero en un testamento, nos remite a un nuevo delito, diferente del que ha sido objeto de acusación en este procedimiento, sin que se nos haya transmitido el «modus operandi» de un cambio en una declaración de voluntad precedente, que tiene en las normas civiles un cauce propio caracterizado por el formalismo y la garantía de la presencia de un causídico que no ha sido traído al acto del juicio para sustentar tales sorprendentes afirmaciones, ausentes absolutamente en la denuncia formulada por Don Javier.

Lo que es indudable es que Doña Evangelina realizó en la cuenta UNICAJA BANCO, S.L., en la sucursal 4286, sita en Gradefes (León), con el número NUM003, de la que eran titulares los tres hermanos, ella misma, Doña Belinda y Don Sabino, en un periodo de tiempo de cuatro años, y antes del fallecimiento de Doña Belinda, tres ingresos que sumaban un total de veintidós mil euros (22.000 €), por lo que su manifestación de que se hizo pago a sí misma de esa cantidad con los reintegros y transferencias que se han documentado y relacionado en la Declaración de Hechos Probados, arroja dudas no solo sobre el ánimo de lucro, que no existiría en cuanto la ordenante de tales manifestaciones podría estar obrando con una intención autosolutoriao de autoaplicación, de un depósito bancario sobre el que tenía plena y solidaria disposición, cara a la entidad de crédito, sino sobre la mismísima ajenidad del saldoque fue objeto de disposición por una cuentacorrentista legitimada frente a la entidad de crédito.

Tiene razón la acusación particular en lo relativo a las aseveraciones aducidas en el informe oral, en el sentido de que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una vez fallecida una de las personas cotitulares de una cuenta o depósito, cualquier retirada de fondos, por cualquier cauce de ordenación a la entidad de crédito, es irregular, así en el marco tributario como en el meramente civil. Sin embargo, tales máximas relativas al comportamiento debido en casos de fallecimiento de un cotitular, incluso si pueden encontrase también expresadas y desarrolladas de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no lo fueron para fundamentar una incriminación penal por apropiación indebida ni por ninguna otra figura de delito. Lo cierto es que en el marco y cauce jurisdiccional penal, las consideraciones acerca de lo que es ilícito en el ámbito tributario o en el jurídico-privado, no nos eximen de abordar la concurrencia de los elementos del delito que se viene imputando por la acusación particular a Doña Evangelina, que son los siguientes

La posibilidad de comisión de un delito de apropiación indebida respecto de los bienes que integran el caudal relicto de una herencia yacente, ha sido plenamente admitida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Cfr. SSTS STS 97/2006, 8 de febrero y 949/1997, 27 de junio y 669/2007 de 17 de julio , 453/2009, de 9 de octubre y 836/2015 de 28 de diciembre ).En el presente caso, sin embargo, pese a que se han defraudado las expectativas sucesorias de Don Javier, no se trata de un conflicto entre coherederos, sino de un conflicto entre una persona que podría ostentar una titularidad sobre parte del disponible en la cuenta corriente de la que se ha hecho disposición «post mortem», lo que plantea una posible comunidad de bienes, no entre el denunciante Don Javier y la denunciada Doña Evangelina, sino entre una -posible- comunera premuerta, Doña Belinda, o y la comunera sobreviviente, que no sería otra que la propia acusada Doña Evangelina.

Sea como fuere, en la STS 45/2011, 20 de mayo, con cita esta última de la STS 949/1997, 27 de junio, afirmábamos que aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al banco, esto no significa que entre esos cotitulares exista un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ellos. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo núms. 97/2006, 8 febrero 899/2003, 20 de junio y 97/2006, 8 de febrero ).

Pues bien, sentadas esas premisas, la absolución de Doña Evangelina viene en este caso determinada por varias consideraciones.

En primer lugar, por las dudas que suscita su propia participación en el saldo de la cuenta corriente de la cual hizo disposición; la necesidad de una liquidación previa entre los posibles comuneros sobrevivientes a Doña Belinda, su hijo y único heredero y su hermana, la acusada Doña Evangelina, lo cual queda pendiente de una valoración que, si tuviéramos que hacer en este momento, dejaríamos en una referencia a la duda razonable del Tribunal acerca de la realidad de una aportación desinteresada de Doña Evangelina y sus hermanos, para hacer posible el pago de una residencia para ambos.

Por lo que se refiere a la afirmación del denunciante Don Javier de que no se contó con él para tomar la decisión del ingreso de su madre en un centro residencial, tenemos que decir que parece que, en todo caso, sí se contó en un primer momento con el criterio de su tío Don Sabino, y que tampoco se nos ha aportado una prueba médica relativa al estado de salud física y psíquica de Doña Belinda, que ponga de manifiesto su autonomía de movimientos y su capacidad de autogobierno en fechas próximas al momento en que fue ingresada en una residencia, ni disponemos tampoco y ésta también era una carga de la acusación particular de una prueba testifical del personal de dicha residencia que hubiera podido iluminarnos acerca del papel preeminente o francamente coactivo por parte de la ahora acusada, en el internamiento de su hermana. Pues nada disponemos acerca de este extremo, más que la afirmación en ese sentido del denunciante Don Javier, el cual estaba ligado a su madre por el vínculo de consanguinidad, al que mayor relevancia dan el Derecho civil y las leyes procesales, en defecto de cónyuge y de ascendientes, a la hora de tomar decisiones relevantes sobre el cuidado y gobierno de la vida de las personas discapacitadas (Arg: arts. 143.2 º, 144 , 184.2 º y 234 del Código Civily 757.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),más nunca hizo cuentas para saber si su madre tenía suficientes ingresos para pagar una residencia.

Pues bien, tal como decíamos al principio del presente fundamento jurídico, no podemos apreciar con la certeza necesaria para condenar por el referido delito objeto de acusación, la presencia de un doloconcurrente en la ordenante de los reintegros y transferencias que se encuentran documentados en las actuaciones, ni siquiera de primer grado, pues no hemos llegado a la certeza de que las cantidades reintegradas, que se han llevado a nuestra Declaración de Hechos Probados, no le perteneciesen, según los pactos internos entre los tres titulares de la cuenta.

No constituye un elemento indiciario de suficiente potencialidad incriminatoria el hecho de que, según la información transmitida por UNICAJA al Juzgado de Instrucción, no les llegase la noticia de la muerte de Doña Belinda hasta el 18 de enero de 2019.

Aun cuando hubiésemos llegado a la certeza de que efectivamente Doña Evangelina obrase maliciosamente al ocultar la muerte de su hermana, hasta la realización de la última de las extracciones o reintegros ordenados por la misma, así desde Gradefes como desde Bilbao, no tenemos que llegar necesariamente a la certeza de que lo hiciese como medio de un plan delictivo, sino posiblemente para hacer posible unas operaciones que serían denegadas por la entidad de crédito en caso de saber que había fallecido uno de los titulares de la cuenta, lo cual sugeriría, siempre hablando en los términos hipotéticos que hemos señalado más arriba.

En relación con la posible actividad fraudulenta de Doña Evangelina presidida por la ocultación al personal de UNICAJA de la localidad de Gradefes que su hermana había fallecido, actividad que debutaría con la primera disposición realizada al día siguiente del fallecimiento de Doña Belinda, es decir, el 11 de junio de 2018, tenemos que poner de manifiesto que la imputación en tal sentido de Don Belinda era excesivamente vaga como para poder concretar esa actividad de ocultación en relación con el Director de la Caja, el Interventor, un empleado de Unicaja, el encargado de las cuentas corrientes o cualquier otro empleado de la entidad que gestionaba la cuenta corriente de titularidad común; lo que quizás, unido a la falta de seguimiento del denunciante a las necesidades económicas de su madre, podría explicar por qué no se nos ha traído al acto del juicio a ningún testigo del entorno de la entidad de crédito que pueda dar cuenta de tal comportamiento que de haberse acreditado si podríamos haber reputado malicioso, con las consecuencias pertinentes en orden a la valoración en conciencia de las demás pruebas( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)pero en la indeterminación en que se ha quedado la prueba de la acusación, limitada a un informe de la dirección de la asesoría jurídica, sin identificación alguna del firmante que suscribe en poder de otro al que tampoco identifica mediante la adecuada «contemplatio domini», no podemos sino subrayar la fragilidad de la prueba de tal ocultación, en cuanto dicho informe deberá haber sido ratificado por alguien a quien pidiéramos interrogar intensa y extensamente sobre las fórmulas de engaño hipotéticamente utilizadas por Doña Evangelina. Y en virtud de esa fragilidad probatoria, que no sabemos si achacar al desinterés del denunciante por los asuntos de su madre o al interés del propio personal del Banco en anticipar una prueba excluyente de su propia responsabilidad frente al heredero, tenemos que dejar en este lugar constancia de nuestras dudas al respecto.

Se sigue de cuanto hemos dejado expuesto que, de los tres titulares originarios de la cuenta corriente, dos de ellos han fallecido y no podemos interrogarles acerca de los pactos internos de dichos cotitulares acerca del destino final del saldo, ni acerca de las relaciones de obligación existentes entre los mismos, aunque los movimientos que UNICAJA nos ha transmitido, nos remiten con claridad al ejercicio de la solidaridad entre hermanos y no a un interés de Doña Evangelina en apropiarse lo que es de otro u otros. Eso es lo que podemos decir, al menos, de un apunte relativo a una transferencia de 22.0000 euros de una cuenta particular de Doña Evangelina a la cuenta de que eran titulares sus hermanos, y que el denunciante no ha podido esclarecer en sus causas remotas ni próximas, lo que nos deja enfrentados a una única versión de Doña Evangelina: se trataría de una entrega a sus hermanos menos afortunados económicamente, para hacer frente a una necesidad, sin que tengamos solidad razones de Derecho privado para reputarla una donación ordinaria de dinero sujeta a las reglas de revocación propias de las donaciones, o de una suma que debía ser administrada o gestionada de mutuo acuerdo por los hermanos, lo que nos coloca en el plano de la comunidad de propietarios. ( arts.392 y siguientes del Código Civil)

Y si bien la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no descarta la posible incriminación penal de las disposiciones unilaterales realizadas por un comunero en perjuicio de los demás, también nos advierte que 'El delito de apropiación indebida no se dibuja con la nitidez exigida cuando la determinación de las cantidades indebidamente distraídas depende de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u otra cosa fungible.'

Y que 'La jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestras SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, 6 de mayo - ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero, recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre, 930/2003, 27 de junio, 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que '... en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto'. (Cfr. N.º de Resolución: 836/2015 de 28 de diciembre, dictada en el Recurso de Casación núm. 706/2015)

Tal doctrina es aplicable en el caso de autos, en el que no tenemos la certeza de la causa jurídica, en el sentido del art. 1274 del Código Civil, de la transferencia de 22.000 euros realizada por Doña Evangelina, lo que impide descartar la posibilidad de que seguidamente los pactos internos entre los cotitulares, aún pudiese Doña Belinda resultar deudora, una vez fallecida, respecto de su hermana, al no haberse empleado la totalidad del importe de la transferencia en atenciones ligadas a la subsistencia de la hermana premuerta. Ninguna evidencia se nos ha presentado por la acusación de que aquella transferencia fuese un acto debido en virtud de una obligación de Doña Evangelina frente a Doña Belinda; una entrega remuneratoria, o una entrega gratuita, sujeta o no a condición o modo, lo que, desde luego, sí se desprende de la versión autoexculpatoria, que ni podemos declarar probada ni respaldar como una verdad inamovible, más si constatar que suscita dudas más que razonables acerca de las razones del proceder de Doña Evangelina que se ha llevado a la Declaración de Hechos Probados, y que sí existen solidos motivos para descartar tanto el ánimo de lucro como el dolo característico del delito de apropiación indebida, que supone un conocer que se está distrayendo y querer distraer el capital o bienes ajenos.

La falta de documentos firmados por los hermanos Javier Belinda en torno a cuál fuese su voluntad al respecto, pues tampoco nos ha facilitado la acusación nada de esto, teniendo el heredero Don Javier disponibilidad de todos los papeles y documentación de su madre y causante, más bien nos induce a pensar en una sólida relación de confianza entre tales hermanos, que en un interés predatorio o de lucro d cualquier de ellos.

Las dudas sobre estas cuestiones, que las partes pueden llevar al ámbito civil para que se decidida allí en razón del criterio de mayor facilidad probatoria ( Art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no enteramente concorde con el principio IN DUBIO PRO REO que preside esta jurisdicción penal, nos determina a absolver a Doña Evangelina del delito de apropiación indebida que se le ha imputado en el presente procedimiento por Don Javier en calidad de acusación particular.

TERCERO. Absolviéndose a Doña Evangelina del delito de apropiación indebida que se le imputaba en el presente procedimiento, se hará a Don Javier expresa reserva de acciones civiles, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para que as ejercite en vía civil ante el órgano jurisdiccional competente.

CUARTO.Absolviéndose a Doña Evangelina de toda responsabilidad criminal, no será expresa imposición de las costas del presente procedimiento de las cuales serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 252 y 253 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS A DOÑA Evangelina del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA que le ha sido imputado en el presente procedimiento, con expresa reserva de acciones civiles a favor de Don Javier, para que las ejerciten vía civil si les conviniere ante el órgano jurisdiccional competente.

Se declaran de oficio las COSTAS del presente procedimiento

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, así como a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en esta causa, a los que se hará saber que, contra la presente Sentencia dictada en apelación, cabrá recurso de casación, únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art. 847 actual y vigente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificada por Ley 41/2015 de 5 de octubre y su Disposición Final cuarta ) a formalizarse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.