Sentencia Penal Nº 278/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1735/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0031521

Procedimiento Abreviado 1735/2014

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 7294/2011

SENTENCIA NUM: 278

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

----------------------------------------------

En Madrid, a 29 de abril de 2015.

Vistael día 23 de abril de 2015 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida de oficio por delitos de lesiones contra Jacinto , con documento extranjero nº NUM000 y nº de ordinal en informática NUM001 , mayor de edad, hijo de Romulo y de Rebeca , natural de Rumanía y vecino de Madrid, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, no consta solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Miguel Ángel , con permiso de residencia nº NUM004 y nº de ordinal en informática NUM005 , mayor de edad, hijo de Constantino y de Clara , natural de Rumanía y vecino de Pinto (Madrid), CALLE001 nº NUM006 , NUM007 NUM008 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; y contra Jon , con DNI nº NUM009 , mayor de edad, hijo de Bernardo y de Sacramento , natural de Madrid y vecino de Coslada (Madrid), CALLE002 nº NUM010 , piso NUM003 , puerta NUM011 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscalrepresentado por la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Armesto Rodríguez; la acusación particularde Jon representado por el Procurador D. Jacobo García García y asistido por el Letrado Emilio Zurro Fuerte; los acusados Jon , representado por el Procurador D. Jacobo García García y asistido por el Letrado D. Emilio Zurro Fuerte; Jacinto representado por la Procuradora Dª María Sandra Orero Bermejo y asistido por el Letrado D. Ismael Ramírez Valencia; y Miguel Ángel , representado por el Procurador D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro y defendido por el letrado D. Tomás Torre Dusmet; y como responsable civil subsidiariala entidad 'Onarres 5 SL' que gestionaba la Discoteca Serrano 41, representada por la Procuradora D. Mª Jesús Rivero Ratón y defendida por la Letrada Dª Mª Virginia Hoyos Suárez. Ha sido Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 en relación con el art. 147 del Código Penal , de una falta de maltrato del art. 617.2 del Código Penal , y de un delito de lesiones del art. 148.1 en relación con el art. 147 del Código Penal ; reputando como responsable del primero en concepto de autor al acusado Miguel Ángel , de la falta al acusado Jacinto , y del segundo delito de lesiones al acusado Jon . Concurre en Miguel Ángel la circunstancia atenuante de la responsabilidad de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal . Solicitando para Miguel Ángel la imposición de las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; para Jacinto la pena de 20 días de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y para Jon la imposición de las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, con imposición de costas. Jacinto y Miguel Ángel indemnizarán conjunta y solidariamente a Jon en cuantía de 2.550 euros por los días que tardó en curar, y en 2.820 euros por las secuelas, respondiendo subsidiariamente la discoteca Serrano 41; Jon indemnizará a Miguel Ángel en 500 euros por los días que tardó en curar y en 700 euros por las secuelas.

SEGUNDO.- La acusación particular de Jon en sus conclusiones definitivas añadió a la redacción de primera conclusión que Jon sufrió 15 días de curación impeditivos como consecuencia de dichas lesiones, y que los acusados Jacinto y Miguel Ángel en la fecha de los hechos trabajaban para la mercantil Onarres 5. Calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1º en relación con el art. 147 del Código Penal , reputando como responsable de los mismos en concepto de autor a los acusados Jacinto y Miguel Ángel ; solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión, debiendo indemnizar a Jon en la suma de 3.300 euros por el tiempo de curación y 6.000 euros por las secuelas, más la suma de 5.341,70 euros por los gastos de odontología, con los intereses establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, e imposición de costas, incluídas las de la acusación particular. Debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'Onarres 5 SL' gestionada por la sociedad Serrano 41.

TERCERO.- La defensa de Jacinto en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables; alternativamente concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

CUARTO.- La defensa de Miguel Ángel en sus conclusiones definitivas, se adhirió al Ministerio Fiscal en la primera conclusión, en tanto su cliente ha abonado las responsabilidades civiles interesadas; concurre la eximente completa de legítima defensa, y alternativamente, concurrirían como muy cualificadas la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

QUINTO.- La defensa de Jon en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- La defensa de la entidad responsable civil subsidiaria en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables, y solicitó la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.- El día 18 de diciembre de 2011 los acusados Jacinto y Miguel Ángel , mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban prestando sus servicios como empleados de la discoteca llamada 'Serrano 41', de la titularidad de la entidad 'Onarres 5 SL', sita en la calle Serrano nº 41 de Madrid.

Sobre las 4,30 horas de ese día, se produjo un incidente en la zona VIP del establecimiento a consecuencia del cual Miguel Ángel obligó a abandonar la discoteca a un grupo de clientes. Una vez en el exterior de la misma los jóvenes expulsados del establecimiento siguieron quejándose a los empleados; entre ellos se encontraba el también acusado Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales; en un momento determinado los acusados Miguel Ángel e Jacinto se dirigieron contra él, propinándole el primero un puñetazo en la boca con su puño izquierdo, y cuando Jon estaba caído en el suelo, Jacinto le dio una patada que no causó lesión alguna.

SEGUNDO.- Como consecuencia del puñetazo propinado por Miguel Ángel , Jon sufrió heridas inciso contusas anfreactuosas en ambas mucosas labiales, con avulsión de la pieza dentaria 21 (incisivo central) y fractura de la raíz de la pieza 22 (incisivo lateral izquierdo), que hubo de ser extraída por resultar irrecuperable. Tales heridas necesitaron para su curación la sutura de las heridas labiales inferior y superior, la colocación de dos implantes osteointegrados y la realización de un injerto autólogo de mentón fijado con tornillos de osteosíntesis. Tardó en curar 18 días impeditivos y 15 no impeditivos; le quedó como secuela la pérdida de dos piezas dentales, sin que se aprecie perjuicio estético.

TERCERO.- Miguel Ángel , resultó con una herida inciso contusa con trazado en zigzag de unos 2,5 cm en la base del segundo dedo de la mano izquierda cara volar, que necesitó sutura con ethilon 5.0 y limpieza; tardó en curar 10 días no impeditivos; le quedó como secuela una cicatriz de 1.5 cm en cara volar del 2º dedo de la mano izquierda.

CUARTO.- El acusado Miguel Ángel ha consignado la indemnización a favor de Jon que había sido solicitada en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados y realizados por Miguel Ángel son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147 del Código Penal . Ciertamente concurren en el supuesto de autos la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, concretados en:

a)una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 y 21 de enero de 2015 );

b)el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, de manera que por razón del menoscabo producido ha de resultar necesaria para la curación la intervención reiterada de un profesional sanitario, o al menos, en dos ocasiones, en cuanto la expresión tratamiento se refiere a una acción prolongada que va más allá del primer acto médico y supone una reiteración de cuidados que responden a la planificación de un esquema médico que prescribe un titulado en medicina con finalidad curativa. Por su parte, la noción legal de intervención quirúrgica comprende cualquier operación que necesite de cirugía reparadora para restablecer o corregir, por medio de operaciones naturales e instrumentales, cualquier alteración funcional u orgánica causada por una lesión.

c)un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste; y

d)el dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero , 17 de mayo , 3 de octubre y 26 de diciembre de 2000 , 22 de enero , 7 de febrero , 7 y 24 de abril , 13 de junio , 5 y 20 de septiembre , 12 de noviembre de 2001 , 15 de marzo , 14 de mayo , 7 y 19 de junio , 18 de julio y 18 de octubre de 2002 , 15 y 23 de enero , 10 de marzo , 16 de abril y 28 de octubre de 2003 , 25 de marzo , 15 y 28 de abril , 30 de junio , 21 de julio y 15 de octubre de 2004 , 26 de enero , 28 de abril y 11 de diciembre de 2006 , 21 de septiembre de 2007 , 3 de junio de 2008 , 22 de abril y 26 de noviembre de 2010 , 21 de octubre de 2013 , 6 de febrero , 27 de mayo y 27 de noviembre de 2014 ).

2.La acusación pública imputa el subtipo agravado de deformidad, sancionado en el art. 150 del Código Penal . Ciertamente, la pérdida de piezas dentarias se había venido tradicionalmente encuadrando en el ámbito de la deformidad, por entender que las eventuales posibilidades de corrección no desvirtúan el concepto de deformidad, porque no pueden ser impuestas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 22 de octubre y 21 de noviembre de 1992 , 16 de septiembre de 1993 , 22 de marzo de 1994 , 14 de octubre de 1998 , 4 de febrero de 2000 , 29 de septiembre y 4 de diciembre de 2001 , 29 de abril y 11 de mayo de 2002 ).

Sin embargo, en esta materia y sobre el requisito de la permanencia de la deformidad, se ha producido un cambio de orientación jurisprudencial que viene a contradecir la anteriormente seguida. La nueva consideración responde precisamente a la mayor facilidad de corrección del detrimento estético que en los casos de afectaciones dentarias ofrece la cirugía maxilofacial, ortodoncia e implantología. Así ha ocurrido a partir del acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2002, determinante de que: 'la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta.' Dicho criterio ha sido ampliamente aplicado en resoluciones posteriores (19 de mayo de 2006 y 1 de octubre de 2008 y las a continuación reseñadas).

En este sentido, la sentencia de 20 de junio de 2003 se refiere a una pieza dentaria sustituida mediante un exitoso implante que hace imperceptible a terceros la irregularidad dental, y en parecidos términos, la de 7 de julio de 2003 menciona la ausencia de problemas o perjuicios importantes en la intervención odontológica reparadora, dados los avances de la odontología actual.

En este contexto, se pone en relación el concepto de deformidad con el principio de proporcionalidad, exigiendo una suficiente relevancia que justifique su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal que menciona el art. 150, de manera que resulte posible la exclusión de la agravación si en la valoración del caso concreto se advierte un supuesto de menor entidad. El concepto jurídico indeterminado 'menor entidad' habrá entonces de determinarse caso por caso, pero el Acuerdo aportan los parámetros para ello:

a)la relevancia de las afectaciones, que será distinta en los supuestos de mera rotura o en los de pérdida total, en los que afecte a una o a varias piezas, en los casos de incisivos o caninos o en los de molares menos visibles.

b)las circunstancias de la víctima, entre las que destacarán su edad y el estado anterior en que se encontrasen las piezas afectadas o perdidas. Así, la sentencia de 25 de marzo de 2003 niega la deformidad en la rotura y ulterior pérdida de un sólo diente que ya se movía con anterioridad.

c)las posibilidades de reparación a través de los medios ordinarios que habitualmente ofrezca la odontología, implantología o cirugía bucal. En este punto ha hablado alguna sentencia de medios no extraordinarios, en el sentido de fácilmente accesibles y sin particulares riesgos o dificultades para el lesionado, y como tales pueden citarse precisamente los que proporciona la implantología y la cirugía bucal en general. Todo ello sin perder de vista que la eficacia de la técnica del implante osteointegrado no excluye un pequeño margen de casos de imposibilidad de aplicación a determinados pacientes, por el estado previo de deterioro óseo del maxilar o por el rechazo e imposibilidad posterior de la osteointegración.

Siguiendo tales pautas, las decisiones jurisprudenciales posteriores han debido analizar cada supuesto concreto. Son de reseñar así la sentencia de 18 de septiembre de 2002 , que valorativa específicamente la inmediación de la sala, que pudo percatarse directamente del estado del rostro del perjudicado, en el que no resulta advertible ningún estigma o secuela fruto de la lesión sufrida; y también, del hecho de que no conste que padezca ninguna dificultad funcional, lo que permite hablar de una franca recuperación de las secuelas, y ello en virtud de una actuación médica que se ajusta en sus particularidades a las exigencias del acuerdo del pleno de esta sala que se ha citado, puesto que no supuso una operación de riesgo y pertenece a un género de intervenciones (desvitalizaciones, implantes) que se practican con total normalidad en régimen de consulta; por lo dicho, excluye la deformidad en la avulsión del diente incisivo superior central derecho con rotura de hueso, fractura del diente incisivo superior lateral derecho y fractura del diente incisivo superior central izquierdo. Se advierte una identidad de situación con la ahora enjuiciada, como también con las sentencias de 3 de octubre de 2003, que contempla la pérdida de incisivo, repuesto mediante implante y sin repercusión funcional, y movilidad de otro; la de 5 de mayo de 2006 , en la pérdida de incisivo central y fracturas parciales de otros incisivos sin dificultades para su reparación odontológica; y la de 28 de abril de 2006 en un caso de pérdida de dos incisivos con posibilidad de reparación.

Por su parte, la sentencia de 4 de mayo de 2002 , excluye la deformidad en la pérdida de un incisivo con posibilidad de reparación sin riesgo para el lesionado; la de 17 de junio de 2002, en la pérdida reparable de una única pieza escasamente visible; la de 19 de junio de 2002, en la mera rotura parcial reparada con reconstrucción odontológica de un incisivo superior; la de 16 de septiembre de 2002 en la rotura de dos incisivos que es reconstruible por ortodoncia; la de 25 de marzo de 2003 en la rotura y pérdida de un sólo diente que ya se movía con anterioridad; la de 29 de octubre de 2003 en supuesto de ruptura sin pérdida de tres incisivos que fueron reconstruidos y sólo afectó al borde incisal; la de 30 de abril de 2004, por la rotura y no pérdida del incisivo y canino superiores; la de de 28 de junio de 2005, en la implantación de prótesis sin signos visibles de alteración; la de 5 de mayo de 2006 en la pérdida del incisivo central y fracturas parciales de otros incisivos sin dificultades para su reparación odontológica; la de 19 de mayo de 2006, en una fractura que no supone pérdida, corregible sin que queden secuelas visibles; 28 de abril de 2006 (5371) en la pérdida de dos incisivos con posibilidad de reparación; la de 11 de diciembre de 2006, respecto a la pérdida de cinco piezas, sólo una en pantalla delantera y patologías previas de la víctima, y la de 12 de julio de 2007 en un caso de un incisivo superior sustituido por prótesis odontológica.

A la vista de lo dicho, y sustancialmente de las resoluciones 18 de septiembre de 2002, 3 de octubre de 2003, 5 de mayo y 28 de abril de 2006 antes mencionadas que resuelven supuestos similares al ahora enjuiciado, en cuanto el perjudicado ha solucionado la pérdida de los dos incisivos mediante los correspondientes implantes osteointegrados, sin que presente alteraciones actualmente visibles, tal y como ha advertido la Sala, se concluye la inaplicabilidad de la agravación por razón de la deformidad.

3.La acusación particular de Jon propuso la aplicación del tipo agravado del art. 148.1º, sin precisar en qué fundamenta la peligrosidad del medio invocada, y que parece sustentarse exclusivamente en el resultado lesivo de la agresión. Sin embargo, la regulación de la materia atiende a la peligrosidad de los medios empleados y no sólo a la gravedad de los resultados producidos, con la finalidad de que las penas a imponer guarden proporción con el desvalor de la acción y del resultado. Así, el art 148. 1º mencionado determina una modalidad comisiva en la que resalta la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo, que actúa utilizando en la agresión armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud de la víctima; se trata de un supuesto de peligrosidad objetiva del medio empleado en el ataque, cualquiera que sea la gravedad de la lesión misma que haya efectivamente producido.

En este supuesto la agresión consistió en un único puñetazo dirigido al rostro de la víctima, que en modo alguno puede encajar en los conceptos aludidos

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados y realizados por Jacinto son legalmente constitutivos de una falta de malos tratos de obra sin causar lesión, prevista y penada en el art. 617.2º del Código Penal .

La figura penal comprende aquéllas conductas consistentes en golpear o maltratar físicamente a otra persona, cuando no se le causa un menoscabo corporal o de la salud, que en su caso configuraría una lesión. La jurisprudencia la ha reconocido en los supuestos de 'puesta de manos en otro', que resultan causantes de un eventual dolor o que perturban su integridad física, aunque siempre sin resultado lesivo.

TERCERO.- Del delito de lesiones descrito se considera responsable en concepto de autor al acusado Miguel Ángel , y de la falta de malos tratos de obra al acusado Jacinto , y ello por su respectiva participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados se deriva, sin ninguna duda, de la prueba documental incorporada a las actuaciones, particularmente la relativa a los partes de asistencia médica recibida por los dos lesionados (folio 20 en relación a Miguel Ángel , y 23 respecto a Jon ); a la grabación de los hechos realizada con un teléfono móvil, que se encuentra al folio 77 y que fue visionada en el acto de la vista oral; de la documentación médica relacionada con los tratamientos recibidos por Jon (folios 76 y la aportada en el acto de la vista oral, sustancialmente las facturas de los pagos realizados); de los dictámenes forenses sobre la naturaleza y entidad de las lesiones sufridas por ambos (folios 74 y 145 en relación a Jon , y folio 106 respecto a Miguel Ángel ); de la declaración prestada a lo largo de la causa y en la vista oral por todos los acusados, y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

En supuestos como el enjuiciado es ciertamente habitual que las personas enfrentadas propongan dos versiones que resultan incompatibles, y cada una favorable a los propios intereses. Para la decisión sobre los hechos ocurridos se ha atendido a los datos que han sido en alguna medida aceptados por todos o la mayoría de los partícipes, o proporcionados de forma coincidente por los testigos, y a la coherencia interna de las declaraciones de los acusados.

Así, se concluye que en el interior de la discoteca existió un incidente protagonizado por una persona que formaba parte del grupo de amigos de Jon , dato reconocido por todos los que intervinieron en la vista oral; igualmente que Miguel Ángel llamó la atención a todo el grupo y les expulsó del local; ya en el exterior, que Jon y sus acompañantes se dirigieron a los empleados de la discoteca reclamando la devolución del importe pagado por el reservado alquilado y por la botella comprada, que no habían podido consumir. La conversación subió de tono y entonces se produjo el puñetazo que Miguel Ángel propinó a Jon . Por el contrario, no ha quedado acreditado que dicho puñetazo obedeciera a una previa agresión de Jon hacia Miguel Ángel al tirarle un vaso, como afirma este último.

1.Que Miguel Ángel golpeó con su puño izquierdo en la cara de Jon es un dato que consta indiscutido, entre otras razones porque el propio acusado así lo ha venido reconociendo a lo largo de la causa: desde su primera declaración en la Comisaría (folio 14), en la prestada ante el Juez Instructor (folio 42) y también en la vista oral. Por otra parte, así lo declaró el propio Jon al expresar que Miguel Ángel le dio el puñetazo, y que Jacinto una patada cuando estaba caído, y finalmente, se puede comprobar en la grabación efectuada con el teléfono móvil por uno de los acompañantes de Jon , en la que se advierte el impacto de dicho puñetazo, y en la declaración en el juicio de los testigos Felicisimo y Lorenzo .

2.Por otro lado, la patada que propinó Jacinto , si bien no puede observarse en la grabación aludida porque en dicho momento Miguel Ángel se encuentra en primer plano y le oculta, si que se comprueba cómo son dos las personas que se dirigieron contra Jon . Que el segundo empleado fuera Jacinto se infiere de la circunstancia de que desde un primer momento todos los presentes le identifican ante los agentes de la Policía Nacional que acuden al lugar, y así lo declaró en el juicio el Policía Nacional con carnet profesional NUM012 , al exponer que los testigos la dijeron que era uno de los participante en la agresión, lo que corroboraron también en el juicio Felicisimo y Lorenzo , precisando este último que la persona que detuvieron los agentes en la puerta de la discoteca es la que pegó la patada.

3.La Sala no considera debidamente probada la agresión con un vaso que se imputa por la acusación a Jon en la persona de Miguel Ángel . Ciertamente, el parte de asistencia médica recibida por este último diagnostica una herida inciso contusa con trazado en zigzag de unos 2,5 cm en la base del segundo dedo de la mano izquierda, cara volar. Ahora bien, sobre el origen de esta herida sólo se cuenta con la declaración del pretendidamente agredido, que durante la instrucción de la causa relató los hechos explicando que Jon le iba a pegar con un vaso y él interpuso su mano izquierda para protegerse, sufriendo un corte en la misma; de hecho, explica el golpe dado a Jon precisamente como una reacción inmediata y de finalidad estrictamente protectora.

Sin embargo, en la vista oral se aporta un relato totalmente opuesto e incompatible con el anterior; inicialmente explica una unidad de acción entre la pretendida agresión con el vaso y el puñetazo subsiguiente, como precisamente dirigido a evitar la continuidad de la agresión, y en la vista oral pasa a decir que el golpe con el vaso se había producido con anterioridad en un pasillo pequeño que existe entre dos puertas de la discoteca, y que el puñetazo tuvo lugar en la posterior discusión desarrollada en el exterior del establecimiento. Tal novedad se explica indudablemente en el conocimiento que tuvo el acusado de la aportación a la causa de una grabación de los hechos, en la que se puede observar como ninguna persona tenía un vaso en la mano, y en particular Jon , que es quien se intenta quitar la cazadora momentos antes de recibir el puñetazo. Es patente que durante la discusión habida en el exterior de la discoteca los jóvenes que habían sido expulsados del local no portaban vasos, hecho por otro lado fácilmente comprensible, pues resulta contrario a las reglas de la lógica que se les permita abandonar el establecimiento con enseres de su propiedad. Por otro lado, los testigos Felicisimo y Lorenzo fueron categóricos en el mismo sentido.

En estas condiciones se considera que Miguel Ángel propinó un puñetazo en la boca de Jon con el que alcanzó sus dos incisivos, y que el impacto de dicho puñetazo le produjo la lesión que sufrió en el segundo dedo de la mano izquierda. A esta conclusión se llega además a la vista de la localización de la lesión, precisamente en la parte volar o exterior de la base del dedo, y considerando que las características de la herida en zigzag son compatibles con el frotamiento producido con los incisivos del agredido.

Estas razones llevan a la Sala a considerar que Miguel Ángel proporciona una explicación adecuada a fines exculpatorios, y a absolver a Jon de las lesiones imputadas.

CUARTO .- 1.A la vista de la relación de hechos declarados probados es claro que no puede aceptar la pretensión de apreciar la eximente completa de legítima defensa, ni tampoco la incompleta, al faltar el requisito básico y fundamental, de prioritaria valoración, de una agresión ilegítima.

2.Ha sido alegada alternativamente por las defensas de Jacinto y de Miguel Ángel la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en el segundo caso con el carácter de muy cualificada, basándose exclusivamente en el transcurso del tiempo habido entre la fecha de comisión de los hechos y la del enjuiciamiento. También la pide la defensa de la entidad responsable civil subsidiaria, si bien carece de legitimación para realizar peticiones atinentes a la responsabilidad penal de los acusados.

a)En primer lugar, la jurisprudencia ha venido declarando que para la apreciación de dicha pretensión, es preciso que el interesado previamente haya intentado hacer valer ante el órgano jurisdiccional su derecho fundamental, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/01 de 29 de enero , 51/02 de 25 de febrero , 153/05 de 6 de junio , 233/05 de 26 de septiembre , 82/06 de 13 de marzo , 4/07 de 15 de enero , 73/07 de 16 de abril , 5/10 de 7 de abril y 126/11 de 18 de julio ; Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero , 4 y 8 de marzo , 1 y 25 de abril , 13 de junio , 1 de julio , 19 y 24 de septiembre de 2002 , 27 de enero , 11 de abril , 11 y 13 de junio , 18 de septiembre , 30 de octubre y 9 de diciembre de 2003 , 2 de abril , 25 de junio , 17 de septiembre , 4 y 22 de octubre y 24 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2005 , 7 de febrero de 2007 , 5 de noviembre de 2009 y 12 de julio de 2012 ).

En segundo lugar, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , 2 de marzo y 17 de julio de 2006 , 6 de marzo , 20 de abril , 4 , 6 , 7 y 18 de junio y 31 de octubre de 2007 , 19 de noviembre de 2008 , 5 de noviembre y 1 de octubre de 2009 , 6 de mayo , 21 de julio y 10 de noviembre de 2011 , 12 de julio de 2012 , 27 de febrero , 4 de abril y 23 de diciembre de 2013 , 21 de enero y 19 de mayo de 2014 rechazan la pretensión meramente genérica sustentada en la mera duración del proceso, sin especificar los plazos de paralización y sus causas. Por consiguiente, es preciso designar los folios de la causa que reflejan las dilaciones, determinando el plazo concreto de retraso y su carácter indebido, o la existencia de actuaciones supérfluas.

Sin embargo, de un lado, también se ha declarado que la denuncia no es necesaria en los casos de existencia de dilaciones muy notables ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003 y 7 de julio de 2004 ); y por otra parte, ha procedido a moderar la obligación o carga de denunciarlas expresando que el acusado no tiene que renunciar a la prescripción ( Sentencias de 29 de septiembre de 2005 , 8 de marzo y 21 de junio de 2006 , 15 de febrero , 18 de mayo y 4 de junio de 2007 ).

b)Ahora bien, en este supuesto, la pretensión de la defensa se basa exclusivamente en el transcurso del tiempo habido entre la fecha de comisión de los hechos y la del enjuiciamiento, no se especifican los plazos de paralización y sus causas, no ha estado en juego una hipotética prescripción de los hechos, y no existió el ejercicio de la preceptiva protesta en momento alguno, ni tampoco se alega un concreto perjuicio.

Por otro lado, la Sala ha examinado la causa, sin encontrar períodos excesivos de paralización. Los hechos tienen lugar el 18 de diciembre de 2011, y el 9 de mayo de 2012 recae el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, que fue recurrido por la defensa de Miguel Ángel , la de Jon , solicitando una ampliación del informe forense, y por el Ministerio Fiscal. En Auto de 10 de enero de 2013 se estimaron los recursos, acordándose dirigir la acusación contra la entidad 'Onarres 5 SL' como responsable civil subsidiario, y se llevaron a cabo sucesivas diligencias: ampliación del informe forense de Jon , y distintas ruedas de reconocimiento. El 7 de febrero se recibe declaración al anterior en calidad de imputado, y al día siguiente se da traslado de las actuaciones para calificación. El 30 de julio de 2013 la defensa de Miguel Ángel pide la nulidad del Auto de apertura del juicio oral al no haber recibido traslado para calificar; se rechaza dicha pretensión en Auto de 20 de diciembre siguiente, al no encontrarse personado el citado en calidad de acusación particular; el 20 de septiembre se produce la renuncia del letrado del citado acusado, y el 19 de enero de 2014 es nombrado el nuevo letrado y se procede al emplazamiento de las partes. El 13 de febrero de 2013 la defensa de Jacinto pide el sobreseimiento. El 8 de octubre de 2014 es necesario proceder a designar Letrado para la entidad responsable civil, y el 12 de noviembre recae Auto de rectificación del Auto de apertura del juicio oral. Se remiten las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde entran en 19 de noviembre de 2014. Tal y como consta en la diligencia levantada en el rollo de Sala con fecha 9 de enero de 2015, para la realización del señalamiento se entró en contacto personal con todos los Letrados de las partes, facilitando el Letrado de Miguel Ángel como fecha posible la del 22 de enero de 2015, pese a lo cual instó la suspensión de la vista oral, que hubo de señalarse de nuevo el 23 de abril de 2015, al instar además todas las partes la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia.

Se advierte una cierto desorden en el desarrollo de la instrucción de la causa, al que no ha sido ajeno la sustanciación de distintas pretensiones e incidentes por las propias defensas; pese a ello, los períodos de paralización que se encuentran no exceden de un total aproximado de diez meses, que de suyo no integra el concepto de dilaciones extraordinarias a que hace referencia el art. 21.6ª del Código Penal .

3.Concurre en Miguel Ángel la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber procedido el culpable a la reparación del daño causado a la víctima del hecho con anterioridad a la celebración del juicio oral, del art. 21.5º del Código Penal , en cuanto consignó la indemnización que había sido solicitada en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal a favor de Jon .

Esta circunstancia responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima, en cuanto la figura delictiva significa un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia social, pero también a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción. Su naturaleza predominantemente objetiva lleva a excluir los factores subjetivos propios del arrepentimiento; como consecuencia de ello se requiere la concurrencia de dos elementos, el primero estrictamente cronológico, en cuanto deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de celebración del juicio, y el segundo de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias de 26 de abril y 18 de octubre de 1999 , 30 de abril de 2002 y 10 de febrero de 2003 ).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados; es necesaria la plena disponibilidad del autor según sus propias capacidades, sin que pueda apreciarse en la consignación de pequeñas cantidades ( Sentencias de 2 y 29 de junio , 21 de septiembre y 5 de noviembre de 2001 , 24 de enero y 21 de abril de 2003 , 22 de enero y 12 de julio de 2004 ). Pese a ello, la necesidad de una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo de reparación verdadero, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos del delito, y una reparación parcial pero significativa contribuye a disminuirlos ( Sentencias de 10 de febrero de 2003 , 13 y 21 de mayo de 2004 , 10 de mayo y 22 de junio de 2005 , 9 de diciembre de 2010 , 28 de diciembre de 2010 y 17 de diciembre de 2013 )

En este supuesto el acusado ha consignado la totalidad de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, que es la cantidad que la Sala estima apropiada a los conceptos comprendidos. Sólo queda excluída la indemnización de los gastos farmacéuticos y médicos, que fueron incorporados a la causa en el turno de intervenciones previo al inicio del juicio oral, y que el acusado no pudo conocer con anterioridad. Sin embargo no se estima apropiado reconocer el efecto cualificado a que se refirió la defensa en el momento del informe oral: no es adecuado apreciar como cualificada la atenuante por la sola circunstancia de haber consignado la indemnización reclamada por la acusación ( Sentencia de 16 de septiembre de 2002 ).

4.En relación a la pena procedente, la Sala decide imponer la de un año y dos meses de prisión, próxima al límite máximo de la mitad inferior, en atención a la violencia y peligrosidad del golpe, que se objetiva y pone de relieve a la vista de la importancia de las lesiones causadas a la víctima.

Para la falta de lesiones se opta por la sanción en su extensión media que pide el Ministerio Fiscal y que se considera adecuada a las circunstancias en que se propina la patada a la víctima, cuando está caída en el suelo tras recibir el puñetazo. La cuota de la multa se establece en 6 euros diarios al no constar que se encuentre en situación de indigencia o miseria.

QUINTO.-1. Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a los efectos de reparar el daño causado. Dado que en este supuesto el acusado Jacinto ha sido condenado exclusivamente como autor de una falta de malos tratos sin causar lesión, no debe asumir ninguna reparación, salvo que le hubiera sido solicitada en concepto de daños morales, lo que no ha ocurrido.

Miguel Ángel debe indemnizar a Jon en las cantidades solicitada por la acusación pública, que la Sala considera adecuada a la entidad de las lesiones causadas, y además al importe acreditado de los gastos médicos y farmacéuticos reclamados, que se encuentran demostrados mediante la aportación de las correspondientes facturas en el momento de la sustanciación de la vista oral.

2.Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'Onarres 5 SL' que gestionaba la Discoteca Serrano 41, y ello pese a las alegaciones de la Letrada en la vista oral sosteniendo que sólo había sido nombrada para defender a la Discoteca 'Serrano 41' y no a la entidad 'Onarres 5 SL' que era la titular de la discoteca. Sin embargo, ya constaba en el folio 129 el Auto de 10 de enero de 2013 en el que se dirige expresamente la imputación contra la entidad 'Onarres 5 SL' como responsable civil subsidiaria; y en el folio 200 de las actuaciones consta Jaime como legal representante de la mencionada discoteca Serano 41, al que le fue notificado el Auto de apertura del juicio oral. Tales actuaciones fueron conocidas por la defensa de dicha entidad cuando fue designada, con independencia de la denominación formal con que lo fuera en el Colegio de Abogados. Por otra parte, devueltas las actuaciones al Juagado de Instrucción a petición de las partes, compareció en el mismo el mencionado Jaime con fecha 24 de marzo de 2015, como legal representante, y aportó copia del contrato de seguro cuyo tomador era 'Onarres 5 SL' dedicada a la explotación del establecimiento discoteca Serrano 41.

El art. 120.4º del Código Penal dispone 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: .... 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios', debe entenderse aplicable a la entidad 'España os Saluda SL'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio , 2 de octubre y 6 de noviembre de 2000 , 13 de diciembre de 2001 , 27 de marzo , 1 de abril , 24 de junio , 4 y 10 de octubre y 1 de diciembre de 2002 , 20 de febrero y 23 de mayo de 2003 , 9 de febrero , 22 de octubre y 2 de diciembre de 2004 , 11 de mayo , 23 de junio , 8 de septiembre y 29 de diciembre de 2005 , 26 de enero y 15 de diciembre de 2006 , 22 de marzo y 5 de julio de 2007 ) ha venido sosteniendo una interpretación crecientemente objetiva, con la intención de que en el área de las consecuencias económicas que puedan derivarse de una acción criminal, se eviten a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. Se han abandonado los criterios clásicos de la culpa 'in eligendo' e 'in vigilando', con fortalecimiento correlativo del principio de creación del riesgo.

La aplicación del precepto citado exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a)que exista una relación entre el autor de la infracción penal y la persona contra la que se dirige la efectividad de la responsabilidad civil caracterizada por la nota de dependencia, sin que dicha relación deba tener un carácter jurídico concreto, ni precise necesariamente la producción de un beneficio en el responsable civil subsidiario. Así, puede ser laboral o no, gratuíta o remunerada, permanente o transitoria; en definitiva, el sujeto activo de la infracción penal ha de estar potencialmente sometido a la posible intervención del responsable civil subsidiario como dueño de la situación, que podrá dictar órdenes o instrucciones.

Concurrirá el supuesto de hecho de la norma siempre que el responsable criminal actúa con la anuencia del presunto responsable civil subsidiario, entendida tal anuencia en sentido general como 'al servicio de' o 'bajo la dependencia de'; por tanto, siempre que exista sometimiento a una cierta intervención del principal, como indudablemente ocurre en este caso.

b)por consiguiente, el vínculo necesario entre el sujeto activo del delito y la persona o entidad subsidiariamente responsable resulta notablemente extenso, y además favorecido por la aplicabilidad de un criterio analógico, que si está proscrito en el ámbito punitivo, es admisible en el de las reparaciones civiles. El art. 120 citado es de naturaleza civil, pese a su localización en el Código Penal .

c)que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la relación de servicio que comprende la función; y ello aunque se trate de un desarrollo anormal de las actividades encomendadas, bastando que pertenezca a su ámbito propio de actuación.

La sociedad propietaria del establecimiento dispuso un servicio en el establecimiento por parte, entre otras personas, del acusado Miguel Ángel , que dependían funcional y directamente de ella y recibía una remuneración por realizar dicha actividad. Por consiguiente se dan la totalidad de las notas características de una relación laboral: prestación de servicios remunerados, con sometimiento al poder de dirección del empleador. Además, los hechos delictivos se produjeron en el contexto preciso de la actividad desarrollada por el acusado.

Quedan únicamente excluidas aquéllas actividades ejecutadas contra la prohibición clara y terminante del presunto responsable civil subsidiario, pero no las simples extralimitaciones temporales o variaciones del servicio encomendado. Es precisamente la extralimitación lo que provoca el concepto de 'subsidiariedad', pues de no haber habido exceso o abuso en el ejercicio de la función, nos hallaríamos ante una responsabilidad penal de sus superiores, y consiguientemente en un supuesto de responsabilidad civil directa y no subsidiaria.

Desde un punto de vista práctico, la objetivación de la responsabilidad en esta materia lleva a la conclusión de que en los supuestos de una relación de dependencia en los amplios términos descritos, concurre una presunción legal de culpa, que no admite prueba en contrario. No cabe exoneración mediante la acreditación de que se ha desplegado la diligencia necesaria.

SEXTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de una tercera parte de las costas procesales cada uno, con declaración de oficio de la tercera parte restante, en tanto la condena lo ha sido sólo por dos de las figuras, con absolución de la tercera imputada.

1.En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de 'procedencia intrínseca', y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero , 4 de marzo , 15 , 23 y 26 de abril , 9 y 17 de mayo , 10 y 14 de junio , 15 de julio , 3 , 11 y 18 de octubre de 2002 , 28 de marzo , 12 de junio y 14 de noviembre de 2003 , 27 de abril , 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 , 10 de febrero de 2005 , 23 de enero , 24 de marzo , 24 de junio , 11 de octubre , 1 , 7 y 20 de diciembre de 2006 , 13 de febrero , 24 , 26 y 27 de abril , 18 de mayo , 18 de junio , 17 y 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 11 de febrero , 1 de junio y 18 de septiembre de 2009 , 22 de marzo de 2010 , 15 de julio de 2011 , 24 de febrero de 2012 y 28 de enero de 2014 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( Sentencias de 14 y 19 de septiembre , 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 ).

2.Es doctrina establecida por la jurisprudencia en interpretación de la disposición de los arts. 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad, y sólo en parte y en la correspondiente proporción cuando haya absolución respecto de alguno o algunos de los delitos ( Sentencias de 14 y 31 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 28 de marzo , 6 de julio , 19 de septiembre , 15 de octubre y 10 de diciembre de 2001 , 8 y 13 de marzo y 26 de septiembre de 2002 , 20 de febrero , 17 de abril y 27 de mayo de 2003 , 2 de diciembre de 2005 , 23 de enero , 10 y 17 de mayo de 2006 , 24 de mayo de 2007 , 12 de junio y 5 de noviembre de 2008 , 29 de diciembre de 2010 , 14 de abril de 2011 y 6 de marzo de 2013 ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.Que debemos condenary condenamosa Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2.Que debemos condenary condenamosa Jacinto como autor de una falta de malos tratos de obra a la pena de 20 días de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

3.Que debemos absolvery absolvemosa Jon de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados.

4.El acusado Miguel Ángel indemnizará a Jon en la cuantía de 2.550 euros por los días que tardó en curar, en 2.820 euros por las secuelas, y en 5.341,70 euros por los gastos médicos y farmacéuticos acreditados, con los intereses establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, respondiendo subsidiariamente la entidad 'Onarres 5 SL' que gestionaba la Discoteca Serrano 41 discoteca; abonará una tercera parte de las costas procesales

5.El acusado Jacinto abonará una tercera parte de las costas procesales, sin que puedan rebasar las que procedan en el ámbito del Juicio de Faltas, y declaramos de oficio la tercera parte restante

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION,.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe