Sentencia Penal Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 689/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 278/2018
Presidenta
D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ
Magistrados
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
D.ª MARIA BEGOÑA ARGAL LARA (ponente)
En Pamplona/Iruña a 20 de noviembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 689/2018, en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de
Pamplona/Iruña, en los autos de procedimiento abreviado n.º 69/2018, sobre delito de estafa; siendo apelante:
D. Dionisio y D.ª Florinda representados por los procuradores D. JAIME GOÑI ALEGRE y D.ª BLANCA
DEL BURGO AZPÍROZ, respectivamente, y defendidos por la letrada D.ª SHEILA VILLANUEVA BAZTÁN; y
apelado: MINISTERIO FISCAL.
Siendo ponente la Ilma. Sra. magistrada D.ª MARIA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de junio de 2018, el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Dionisio en concepto de autor, de un delito de estafa de los arts.

248 y 249 del C. Penal en quien concurre la agravante de reincidencia del art. 22-8 del C. Penal a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Florinda en concepto de autora por cooperadora necesaria de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Asimismo ambos deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Fermín en la cantidad de 1022,45 € por los perjuicios causados, cantidad que genera los intereses del art. 576 de la LEC , desde la fecha de esta sentencia'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dionisio , suplicando a la Sala: '... revoque la sentencia recurrida y, previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que se estime el presente recurso, y se proceda a la absolución de don Dionisio , condenado por delito de estafa'.

Asimismo fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Florinda , suplicando a la Sala: '... revoque la sentencia recurrida y, previos los tramites legalmente establecidos, dicte otra por la que se estime el presente recurso, y se proceda a la absolución de doña Florinda , condenada por cooperadora necesaria en delito de estafa'.



CUARTO.- En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 20 de noviembre de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'En fecha no determinada pero en todo caso a principios del mes de julio de 2017, el Sr. Fermín encontró un anuncio en la página web milanuncios.com en el que se ofertaba un removedor batidor de purín de la marca Reck por importe de 1022,45€. Al estar interesado en la adquisición del producto ofertado, el Sr. Fermín se puso en contacto con el supuesto vendedor del referido producto, el encausado Dionisio , nacido el NUM000 de 1980, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, a través de los teléfonos facilitados por el mismo en el citado anuncio y posteriormente otro ( NUM002 y NUM003 ), el cual, movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, no tenía intención alguna de proceder a la venta anunciada, constituyendo el meritado anuncio una maniobra espuria para, con el ánimo descrito, obtener de las personas interesadas en su adquisición, y en este caso del Sr.

Fermín , la transferencia de la cantidad de dinero en la que había fijado su venta (1022,45€). Para ello, le hizo creer al Sr. Fermín que en cuanto hiciera la transferencia bancaria por la cantidad mencionada procedería al envío del producto. La cuenta facilitada por el encausado era la cuenta n.º NUM004 , de la entidad IberCaja, perteneciente a la esposa del Sr. Dionisio y también encausada, la Sra. Florinda , nacida el NUM005 de 1981, con DNI NUM006 y con antecedentes penales vigentes pero no computables a efectos de reincidencia, la cual, con el mismo ánimo que su esposo y para colaborar con él en sus espurias intenciones, le facilitó a éste su cuenta bancaria para canalizar la transferencia que le realizó el Sr. Fermín el día 17 de julio de 2017 a la cuenta de su titularidad, procediendo casi de forma inmediata a retirar el efectivo transferido por el mismo, sin que ninguno de los encausados procediera al envío que se le había hecho creer al Sr. Fermín que se realizaría de la máquina agrícola anunciada.

Tras la transferencia dineraria realizada y tras diversos intentos infructuoso de ponerse en contacto con el encausado Sr. Dionisio , el Sr. Fermín pudo comprobar a través de la mercantil Reck que la máquina anunciada con la descripción facilitada no existía en realidad, no correspondiéndose con ninguno de los productos de la citada marca.

El encausado Sr. Dionisio ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 9 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Santander en la causa 277/2016 como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del arts. 248 y 249 del Código Penal , imponiéndosele una pena de 9 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo'.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.


PRIMERO.- La representación procesal de Dionisio y la representación procesal de Florinda interponen recurso de apelación contra sentencia de 15 de junio de 2018 alegando: -. Vulneración del derecho de defensa dado que el juzgado no admitió su petición de que declarasen mediante videoconferencia para no tener que trasladarse desde su domicilio en Lleida hasta Pamplona, por insuficiencia de recursos económicos. Ello fue denegado por el juzgado, habiendo infringido lo dispuesto en los artículos 731 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 229.1LOPJ.

-. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y no apreciación del principio in dubio pro reo.

Error en la valoración de la prueba.

Suplica la estimación de los recursos, y se decrete la absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- La sentencia de 15 de junio de 2018 declara probado que el acusado a través de un anuncio en Internet en el que hizo constar sus teléfonos, ofreció la venta de un producto removedor batidor de purin de la marca Reck, y obtuvo la oferta del denunciante que le transfirió la cantidad de 1022,45 € como precio. La cuenta facilitada para el ingreso de dicha cantidad pertenece a la acusada, esposa del señor Dionisio , Florinda , quien con el mismo ánimo que su esposo para colaborar con él en sus espurias intenciones facilitó la cuenta, procediendo casi de forma inmediata a retirar el efectivo transferido por el denunciante, no habiendo enviado ninguno de los dos acusados el producto ofertado y abonado.

A tal conclusión probatoria llega la sentencia tras la valoración de la prueba documental, en concreto de las copias de los mensajes remitidos por wahtssap, de la declaración del denunciante, y del resto de la documental bancaria aportada. Condenando a Dionisio como autor de un delito de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de dos años de prisión; y condenando a Florinda en concepto de autora por cooperación necesaria a la pena de un año de prisión, y a que indemnicen ambos conjunta y solidariamente a Fermín en la cantidad de 1022,45 € más los intereses legales.



TERCERO.- Dada la coincidencia sustancial entre los motivos deducidos en ambos recursos de apelación, se procederá al examen conjunto de los mismos.

.- Vulneración del derecho de defensa.

Sustenta la parte recurrente dicha vulneración del derecho de defensa por entender que se les ha impedido prestar declaración en el acto del juicio oral como acusados en la forma prevista legalmente en el artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,y en el artículo 229.3 LOPJ.

Tras la revisión de los autos se constata que por escrito de 22 de mayo de 2018 las representaciones procesales de los acusados interesaron comparecer al acto del juicio oral mediante videoconferencia, acordando si fuera preciso la suspensión del procedimiento en tanto se resuelva la cuestión de la comunicación.

La vista oral estaba señalada para el día 23 de mayo de 2018, habiéndose desestimado por parte del juez a quo la pretensión a la vista de la falta de tiempo para la correcta tramitación de la videoconferencia, y por no haber justificado la situación económica en la que se sustenta la pretensión deducida, por lo que habiendo sido citados con el apercibimiento de la posibilidad celebrarse el juicio en ausencia, se desestimó la petición realizada por la defensa, que hizo constar su protesta en el acto del juicio.

Y tal desestimación no puede concluirse que se hubiera vulnerado el derecho de defensa de los acusados por el hecho de que no se acordase que la intervención de los imputados se realizase a través de videoconferencia, dado que el artículo 731 bis LECrim. establece que el tribunal podrá acordar de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, y en aquellos supuestos en los que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado resulte gravosa o perjudicial.

Por tanto, nos encontramos ante una facultad del juez a quo,al señalar el precepto legal que 'podrá', de oficio o instancia de parte, y siempre que la necesidad esté debidamente justificada.

En el presente supuesto, tanto la premura de la solicitud realizada por las defensas el día anterior al señalamiento del juicio oral, como la falta de justificación del hecho gravoso de las comparecencias personales de los acusados en el Juzgado, determina que la denegación realizada no conlleva una vulneración del derecho de defensa, por no tratarse de una exigencia directamente derivada del artículo 24 CE. dado que la obligación del acusado es asistir a la celebración del juicio oral ex artículo 786.1 LECrim. Asistencia que deberá realizarse personalmente, salvo las excepciones previstas en el artículo 731 bis, y que en el presente supuesto no aparecen justificadas.

Además, debe señalarse que en los recursos de apelación interpuestos no se ha interesado se decrete la nulidad de la sentencia, ex artículo 790.3 LECrim.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de este tenga como base las pruebas practicadas en su presencia y con respeto a los principios de pluralidad, oralidad y contradicción, determina, con carácter general, que la valoración de aquél, apreciando las alegaciones realizadas por acusación y defensa, y lo manifestado por el propio acusado, deba, en principio respetarse en la apelación con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

El Tribunal Constitucional ha declarado que para enervar la presunción de inocencia es necesario que se haya realizado una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma puede entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. La actividad probatoria debe desplegarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que solo 'pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio debe tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que dicta sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes' ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, 31/1981 de 28 de julio, 167/2002 de 18 de septiembre).

El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas propuestas.

En el presente caso, concurre prueba de cargo, suficiente, válidamente practicada y de signo incriminatorio, por lo que no puede concluirse que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia de los acusados.

El delito objeto de acusación debe acreditarse a través de la prueba indiciaria. El empleo de la prueba indiciaria requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria: El indicio debe estar acreditado por prueba directa.

Los indicios deben ser sometidos a una verificación que debe afectar tanto a su acreditamiento como a su capacidad deductiva.

Los indicios deben ser plurales e independientes, concordantes entre si, de manera que converjan en la conclusión.

La conclusión probatoria alcanzada en la sentencia recurrida debe ser íntegramente ratificada, dado que los indicios acreditados mediante prueba directa son suficientes para establecer el juicio de inferencia sobre la autoría de los delitos por parte de los acusados.

Alega la parte recurrente que no existe prueba de que el señor Dionisio hubiera realizado la publicación del anuncio objeto de la denuncia, en la página web 1000 anuncios.com. Sin embargo reconoce que mantuvo las conversaciones con el denunciante señor Fermín , que verbalmente contrataron las características del producto, que los números de teléfono con los que contactó el señor Fermín le fueron facilitados por el señor Dionisio , y el número de cuenta en el que realizó el ingreso del precio ofertado también, de lo cual solamente puede inferirse indiciariamente que el anuncio en la página web fue realizado por el señor Dionisio .

La declaración del señor Fermín , víctima, ha quedado corroborada por tales manifestaciones, junto con la documental obrante en las actuaciones que revela el contenido de las operaciones habidas entre denunciante y acusado.

Es más, al folio 69 de los autos obra factura a nombre de Fermín emitida por la acusada Florinda , en la que se hace constar el objeto de la venta, coincidente con el consignado en el anuncio, removedor batidor de purin RECK 6,3 MTS en galvanizado rígido con articulación a tercer... Precio 1022,45 €.

Tras realizar el pago el denunciante, los denunciados acusados no realizaron la entrega del objeto de la compraventa, ni devolvieron el precio recibido. En el chat de whatssap mantenido entre el señor Fermín y el acusado se constata que existieron numerosas reclamaciones, insistentes, por parte del denunciante para que le devolvieran el dinero que había abonado por el removedor, sin que en ningún mensaje se hiciera referencia a un acuerdo de las partes para modificar el objeto del contrato, es decir, la sustitución del removedor por otro cuya fabricación iba a realizar el acusado, quien además no ha justificado, ni su fabricación, ni la utilización para dicho fin del precio recibido.

Por tanto, la valoración probatoria realizada por el juez a quo es lógica, racional, ajustada a las máximas de la experiencia, basada en la prueba practicada con inmediación, y que no permiten albergar ninguna duda sobre la autoría por parte del acusado Dionisio del delito objeto de acusación, negocio civil criminalizado, dado que el anuncio de la venta del producto fue realizado con la finalidad de obtener un desplazamiento patrimonial económico ilegítimo, a sabiendas de que dicho contrato no lo iba a cumplir, dado que ni siquiera ha justificado que existiese el producto ni que lo no tuviera a su disposición, habiendo recibido el dinero y no realizado la entrega del producto ofertado como consecuencia del engaño urdido, amparado en un negocio jurídico criminalizado, en el que en ningún momento tuvo intención de cumplir con su parte del acuerdo al no haber realizado el envío de la máquina, con el consiguiente enriquecimiento personal del acusado y perjuicio para el denunciante.

Y en relación a la actuación de su esposa y acusada, Florinda , es claro que la misma facilitó la cuenta bancaria a su esposo para la realización del ingreso de las cantidades por parte del denunciante ya que sus cuentas bancarias estaban embargadas, procediendo inmediatamente a su reintegro, no sólo de estas sino también de otras cantidades que le fueron ingresadas por terceras personas, y figurando la factura de la compraventa a su nombre como representante de la empresa anunciante, no pudiendo admitirse su tesis exculpatoria relativa a que desconocía el funcionamiento de los negocios por parte de su esposo al no haber facilitado ninguna otra explicación alternativa plausible, existiendo prueba de cargo suficientemente de la perpetración de los actos que integran la cooperación necesaria en la realización del delito de estafa, pues prestó una colaboración eficiente en el desarrollo de la acción antijurídica, con pleno conocimiento de su intervención, concurriendo los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa.

Los recursos deben ser íntegramente desestimados con imposición de costas procesales de la segunda instancia a los recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dionisio y de Florinda contra la sentencia de 15 de junio de 2018 del Juzgado de lo Penal 3 de Pamplona, procedimiento abreviado 69/2018, la confirmamos íntegramente con imposición de costas procesales de la segunda instancia a los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.