Sentencia Penal Nº 278/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 5/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000005/2017
NIG: 3501643220140001296
Resolución:Sentencia 000278/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000053/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Mariana
Apelante: Martina ; Abogado: Luis Fernandez Navajas; Procurador: Lidia Sainz De Aja Curbelo
Apelante: Constancio ; Abogado: Luis Fernandez Navajas; Procurador: Lidia Sainz De Aja Curbelo
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
PRESIDENTE:
Don Miquel Angel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran
Canaria el Rollo de Apelación nº 05/2017, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 53/2017
del Juzgado de lo Penal nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de robo con fuerza en las
cosas en casa habitada contra don Constancio y doña Martina en cuya causa han sido partes, además de
los citados acusados, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Lidia Sainz de Aja Curbelo y
defendidos por el Abogado Luís Fernández Navaja; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública;
siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 53/2016 en fecha cinco de octubre de dos mil dieciséis se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: ' De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que la acusada Martina , mayor de edad por cuanto nacida el NUM000 de 1.962, en situación regular en España, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, quien trabajó durante el año 2.013 y con anterioridad al menos durante 6 años como empleada de hogar en el domicilio de Doña María Virtudes sito en la CALLE000 nº NUM002 de Las Palmas de Gran Canaria de esta ciudad, aprovechando esta circunstancia y puesta de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito con su marido y también acusado Constancio , mayor de edad por cuanto nacido el 10 de mayo de 1.963, en situación regular en España, con NIE NUM001 , y sin antecedentes penales, en fecha no determinada pero en todo caso en periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2.013 y el 5 de enero de 2.014, procedieron a abrir la caja fuerte que María Virtudes tenía en un ropero de doble fondo, anclada a la pared, y escondida tras una puerta sin tirador y cubierta por una repisa, usando una copia de las llaves de la misma que la perjudicada guardaba en un cajón de un ropero de su dormitorio, y así apoderarse de todas las joyas que su propietaria guardaba en la misma. También se apoderaron de una caja pequeña tipo joyero que María Virtudes guardaba en su dormitorio con varias joyas en su interior.

Así también, que entre el 3 de abril de 2.014 y el 26 de agosto de 2.014, Constancio , acudió al establecimiento Mercaoro de Las Palmas de Gran Canaria y vendió varios lotes de joyas entre los que se encontraban al menos cuatro pendientes que pertenecían a María Virtudes .

No se ha podido recuperar ni una sola de las joyas que fueron sustraídas y que fueron2 tasadas pericialmente en la cantidad de 12.146,05€ por las que la perjudicada reclama.

Los acusados han estado privados de libertad por esta causa los días 20 y 21 de enero de 2.014.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Martina como autora penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a Constancio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, debiendo de indemnizar conjunta y solidariamente a Doña María Virtudes en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 12.146,05 euros, con aplicación del artículo 576 de la Lec, con imposición de las costas generadas en esta instancia con inclusión de las generadas por la intervención de perito judicial tasador.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso de apelación.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado de este a las demás partes, impugnándolo el representante del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, con las siguientes modificaciones: En el primer párrafo de la declaración de Hechos Probados se suprimen las siguientes frases: '.. puesta de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito con su marido y también acusado Constancio , mayor de edad por cuanto nacido el 10 de mayo de 1.963, en situación regular en España, con NIE NUM001 , y sin antecedentes penales' La frase 'en fecha no determinada, pero en todo caso en periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2.013 y el 5 de enero de 2.014', se suprime, igualmente, y se sustituye por la siguiente: 'en fecha no determinada, pero en todo caso comprendida entre el 1 de abril mayo de 2.013 y el 5 de enero de 2.014'.

Se suprime la frase 'usando una copia de las llaves de la misma que la perjudicada guardaba en un cajón de un ropero de su dormitorio' y se sustituye por la siguiente' sin que conste la forma' Como consecuencia de tales modificaciones, la declaración de Hechos Probados queda con la siguiente redacción: 'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que la acusada Martina , mayor de edad por cuanto nacida el NUM000 de 1.962, en situación regular en España, con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, quien trabajó durante el año 2.013 y con anterioridad al menos durante 6 años como empleada de hogar en el domicilio de Doña María Virtudes sito en la CALLE000 nº NUM002 de Las Palmas de Gran Canaria de esta ciudad, aprovechando esta circunstancia y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en fecha no determinada pero en todo caso en periodo comprendido entre el 1 de abril mayo de 2.013 y el 5 de enero de 2.014, procedió, sin que conste la forma, a abrir la caja fuerte que María Virtudes tenía en un ropero de doble fondo, anclada a la pared, y escondida tras una puerta sin tirador y cubierta por una repisa, apoderándose de todas las joyas que su propietaria guardaba en la misma. También se apoderó de una caja pequeña tipo joyero que María Virtudes guardaba en su dormitorio con varias joyas en su interior.

Así también, que entre el 3 de abril de 2.014 y el 26 de agosto de 2.014, el esposo de la acusada doña Martina , el también acusado don Constancio (mayor de edad y sin antecedentes penales), acudió al establecimiento Mercaoro de Las Palmas de Gran Canaria y vendió varios lotes de joyas entre los que se encontraban al menos cuatro pendientes que pertenecían a María Virtudes .

No se ha podido recuperar ni una sola de las joyas que fueron sustraídas y que fueron tasadas pericialmente en la cantidad de 12.146,05€, por las que la perjudicada reclama.

Los acusados han estado privados de libertad por esta causa los días 20 y 21 de Enero de 2.014.'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de los acusados pretende la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se absuelva a sus representados del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que han sido condenados, a cuyo efecto invoca como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238.4, 239.2 y 241.1 y 2 del Código Penal, y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo

SEGUNDO.- En el motivo por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas, en apretada síntesis, en apretada síntesis, se alega lo siguiente: 1º) Que el relato de hechos probados de la sentencia se manifiesta en contradicción con el resultado ofrecido por las pruebas practicadas en el juicio, ya que se declara probado que la sustracción de produjo 'en fecha no determinada pero en todo caso en período comprendido entre el 1 de mayo de 2013 y el 5 de enero de 2014' y la denunciante sólo reconoció como de su propiedad el par de pendientes reflejado en el folio 38 de las actuaciones, y, sin embargo, los citados pendientes fueron vendidos por el Sr. Constancio el 3 de abril de 2013.

2º) En cuanto a la forma en que se habría perpetrado la sustracción, no hay ninguna prueba directa que vincule a los acusados con el apoderamiento de las joyas, habiendo manifestado la denunciante, la Sra. María Virtudes , al formular la denuncia que para abrir la caja fuerte, en la que guardaba las joyas, se precisaba el uso combinado de una llave y un código de seguridad de ocho números que sólo ella conocía, existiendo dos copias de la llave, una que siempre llevaba consigo y la otra la guardaba en un cajón de un ropero de su dormitorio, ratificando todo ello en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción (folios 60 a 61) extremos que, asimismo, fueron consignados por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones provisionales, apartándose la denunciante de tales manifestaciones en el juicio oral, en el que declaró que había investigado que la caja fuerte podía abrirse con una llave sola, lo cual es asumido por la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia de forma acrítica, omitiendo hacer referencia a la necesidad por parte de los acusados de obtener a combinación de la caja fuerte.

Ambos acusados negaron en todo momento desconocer la existencia y localización de la caja fuerte, habiendo reconocido la denunciante no conocer a don Constancio , quien admitió que solo en una ocasión acudió al domicilio de la denunciante, con consentimiento de ésta, para arreglar una lámpara; habiéndose desdeñado practicar diligencias de investigación que podrían haber permitido la obtención de pruebas concluyentes, como es el caso de una inspección ocular de la caja fuerte por parte de los agentes policiales para la obtención de huellas dactilares y/o restos de ADN, así como una entrada y registro del domicilio de los acusados para la posible localización de las joyas sustraídas.

3º) En cuanto a las manifestaciones de la denunciante señora doña María Virtudes se destaca lo siguiente: a) la denunciante incurre en dudas e imprecisiones cuando se solicita por el Ministerio Fiscal la identificación de las joyas sustraídas, reconociendo únicamente aquellas cuya imagen aparece al folio 38 de las actuaciones, respecto de las cuales manifestó que se encontraban en un pequeño joyero, que también le fue sustraído, en el que guardaba sus joyas de diario, sustracción ésta que determinaría la calificación de los hechos como constitutivos de una falta de hurto, al tratarse de unos pequeños pendientes con valor no superior a cincuenta euros; sin que conste por qué su Señoría concluye que se sustrajeron en unidad de acto las joyas que se guardaban en la caja fuerte y las que se encontraban en el joyero; sin que tampoco pudiese identificar las joyas sustraídas doña Felisa , madre de la denunciante, quien al parecer habría regalado a su hija una gran parte de las joyas presuntamente sustraídas; b) la denunciante ha sido incapaz de precisar de forma convincente la cantidad y el valor de las joyas sustraídas, valorándolas en cantidades distintas a lo largo del procedimiento, no habiendo aportado factura alguna ni certificado de autenticidad de las joyas sustraídas; c) la denunciante tampoco ha sabido aclarar en que fecha le fueron sustraídas las joyas, debiendo valorarse que entre los meses de agosto de 2012 y marzo de 2013, a tenor del testimonio de doña María Virtudes , se llevó a cabo una importante obra de reforma en su vivienda, propiciando el acceso de distintos trabajadores y que una cosa es sostener que doña Martina era la responsable de controlar todo lo que hicieran los trabajadores en la casa y otra que tuviese que controlar todos sus movimientos, desatendiendo sus obligaciones; d) la denunciante ha modificado su testimonio al explicar la forma en la que podía abrirse la caja fuerte, relatando al interponer denuncia que se precisaba el uso combinado de una llave y de un código de seguridad de ocho números que sólo ella conocía y en el juicio manifestó que bastaba con una llave para abrir la caja fuerte; y e) la denunciante también alteró su relato al identificar a las personas que residían en su vivienda, pues al interponer denuncia manifestó que vivía con su hijo, llamado Raúl , negando en el juicio que su hijo viviera con ella y sosteniendo que reside en el extranjero, sin que aquel haya declarado nunca, pese a poder contribuir al esclarecimiento de los hechos denunciados.

4º) La perito designada judicialmente, doña Mariana , manifestó en el juicio que ninguna de las joyas vendidas por don Constancio en Mercaoro coincide con las que aparecen en las fotografías aportadas por la denunciante.

5º) Por último, existen otros elementos que desvirtúan la conclusión alcanzada por la Juez de lo Penal, ya que el Sr. Constancio , desde su primera declaración, ha sostenido que todas las joyas adquiridas en Mercaoro eran de su propiedad, bien por haberlas adquirido en su país, bien por haberlas encontrado en su trabajo en el complejo ambiental-vertedero de Salto del Negro, habiendo aportado justificación documental de la compra de parte de las joyas y testifical del hallazgo de los pendientes cuya fotografía obra al folio 26 de las actuaciones, documento que fue aportado en fase de instrucción y no impugnado por el Ministerio Fiscal.

Por otra parte, los restantes motivos de impugnación se vertebran como consecuencia de las alegaciones anteriormente referidas, razón por la que los analizaremos conjuntamente con el motivo por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas, dado que las alegaciones en que se sustenta éste son aptas para sostener jurídicamente todos los motivos.

La Juez de lo Penal considera acreditado los hechos explicitados en el factum de la sentencia de instancia a través de prueba indiciaria inferida de la valoración de las declaraciones por la perjudicada, los acusados y la Perito Judicial, así como la documental incorporada a la causa, excluyendo la eficacia probatoria de las declaraciones prestada por compañeros de trabajo del acusado don Constancio , así como el documento aportado por éste para acreditar la adquisición por parte de dicho acusado de unos pendientes en Lima (Perú).

En relación a las pruebas personales valoradas por la Juez de lo Penal (declaraciones de los acusados, prueba testifical y pericial) conviene recordar que al estar sujeta la práctica de pruebas de tal naturaleza a los principios de inmediación, oralidad y contradicción que rigen la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ha de recordarse que (tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990) ello justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Asimismo, en cuanto a la prueba indirecta o indiciaria en la que se sustenta la condena de ambos acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, es preciso recordar la aptitud de tales medios de prueba para en base a ella efectuar un pronunciamiento de condena.

En efecto, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal constitucional de manera reiterada han declarado que el derecho a la presunción de inocencia puede resultar desvirtuado a través de la denominada prueba indiciaria, de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, exigiendo que en ésta concurran determinados presupuestos.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2005 recuerda que 'la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el Tribunal Constitucional (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( STS 30-4-2004)'.

Sentadas las anteriores consideraciones entendemos que la valoración probatoria explicitada en la sentencia recurrida es correcta respecto de la acusada doña Martina , con las salvedades que después se expondrán, y que, por el contrario, hemos de apreciar error en la apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la participación delictiva del coacusado don Constancio en la sustracción de las joyas descritas en dicha resolución.

En efecto, la valoración de las pruebas efectuada por la Juez de lo Penal permite declarar probado, a través de la denominada prueba indirecta o indiciaria, que la acusada doña Martina fue la autora del apoderamiento descrito en el factum de la sentencia apelada, habida cuenta de que, conforme al testimonio reiterado de la denunciante, la acusada era la persona que, además, de ella, conocía el lugar exacto en el que se guardaban las joyas sustraídas y, asimismo, tuvo ocasión de acceder a las mismas, en su condición, durante años, de empleada de hogar de la denunciante, y ello con independencia de que, tal y como se sostiene el recurso, se hubiesen ejecutado obras en la vivienda y que el hijo de la denunciante viviese con ésta en el período de tiempo en que se produjo la sustracción.

Así es, con independencia de que la causada doña Martina , tuviese encomendada la vigilancia de los obreros que ejecutaban las referidas obras, existe una prueba de carácter objetivo que conduce de manera inequívoca a concluir que fue la acusada, bien sola, bien en unión de otra u otras personas, se apoderó ilícitamente de las joyas, y ello porque una persona estrechamente vinculada a ella, su esposo, el coacusado don Constancio , procedió a vender, en el establecimiento Mercaoro, dos pares de pendientes que la denunciante en todas sus declaraciones ha reconocido como de su propiedad, venta que el acusado don Constancio ha admitido realizar y de cuya realidad, además, existe constancia documental al folio 38 de las actuaciones, operación que, de acuerdo con dicho documento, tuvo lugar, tal y como se expone en el recurso, en fecha 3 de abril de 2013.

Y, precisamente, la fecha en que se produjo esa venta es la que nos lleva a modificar la redacción de la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida en el sentido de que ha de estimarse acreditado que la sustracción de las joyas se produjo en fecha no determinada pero comprendida en todo caso entre el mes de abril de 2013 y el mes de enero de 2014 y no entre el mes de mayo de 2013 y el mes de enero de 2014 (cómo se recoge en la sentencia), de modo que nos encontraríamos no ante un error en la valoración de las pruebas, sino ante una valoración incompleta de éstas derivada de un error de cálculo de la denunciante en orden al período en que le pudieron haber sido sustraídas las joyas, ya que aquélla desconocía la fecha exacta en que se produjo la sustracción, razón por la que señaló el período aproximado en que pudo haber tenido lugar, partiendo del dato cierto de la fecha en que se percató de la desaparición de los objetos, tras lo cual interpuso denuncia y las investigaciones policiales permitieron averiguar la venta de joyas realizada por el marido de la acusada.

Igualmente, entendemos que la mayoría de las restantes alegaciones vertidas en el recurso no evidencian la existencia de error en el proceso valorativo desarrollado por la juzgadora de instancia: En primer lugar, porque los investigadores policiales no consideraron precisa la práctica de las diligencias de instrucción a que se refiere la parte (inspección ocular para el hallazgo de vestigios y entrada y registro en el domicilio del acusado para la posible localización de efectos del delito, al no existir base objetiva que permitiese considerar que aquéllas pudieran resultar conducentes al esclarecimiento de los hechos denunciados. Por otra parte, tampoco existe base de tal naturaleza para aventurar el posible resultado de dichas diligencias, caso de haberse practicado En segundo lugar, aunque la denunciante no aportase justificación documental de la adquisición de las joyas sustraídas la preexistencia de estas ha quedado acreditada mediante los testimonios prestados por la denunciante y su madre, y, además, a través de las numerosas fotografías aportadas por la primera, en la que lucía muchas de esas joyas.

Y, en tal sentido, hemos de advertir que el testimonio de la denunciante, así como la documental anteriormente referida constituyen medios de prueba aptos para acreditar la preexistencia de las joyas, pero no su valor, el cual ha quedado probado mediante prueba pericial, medio de prueba éste que en nada afecta a la identificación que la denunciante efectuó de los pendientes vendidos por el acusado en Mercaoro. Por el contrario, la declaración prestada por la perito judicial no obsta al reconocimiento efectuado por la denunciante, por cuanto sólo ésta estaba en condiciones de efectuar tal reconocimiento, pues como propietaria de las joyas era conocedora de sus concretas características.

Es más, el hecho de que, de las múltiples joyas vendidas por el acusado don Constancio , la denunciante únicamente reconociese dos pares de pendientes es signo revelador de la ecuanimidad e imparcialidad de la testigo, al expresar sin ambages que no podía reconocer con seguridad las restantes.

En tercer lugar, no podemos acoger las alegaciones relativas a que no consta por qué la juzgadora concluye que la totalidad de las joyas se sustrajeron en unidad de acto, pues tal conclusión es inobjetable desde un punto de vista jurídico, pues la misma es resultado de la aplicación del principio in dubio pro reo.

Así es, a falta de medios de pruebas que acrediten si las joyas fueron sustraídas en unidad de acto o en distintos momentos, ha de acogerse la primera posibilidad por ser más beneficiosa al reo, ya que resulta mas perjudicial para éste apreciar la segunda, la cual determinaría la existencia de continuidad delictiva, a la que le sería de aplicación las reglas penológicas establecidas en el artículo 74.1 y 2 del Código Penal.

Y, por último, las alegaciones relativas a que las joyas vendidas en Mercaoro, incluidos los pendientes reconocidos por la denunciante, eran propiedad del acusado don Constancio no pueden ser acogidas, pues si bien es cierto que el referido acusado en todas sus declaraciones ha sostenido que todas las joyas que vendió le pertenecían, sin embargo, en su primera declaración mantuvo que las encontró en el vertedero municipal en el que trabaja sin hacer mención alguna a la compra de alguna de ellas en Perú, razón por la que es acertado el criterio de la juzgadora de excluir el valor probatorio a tales efectos de la factura aportada por dicho acusado: además, la eficacia probatoria de dicha factura es cuestionable porque es de fecha posterior a la denuncia y en ella se expone la previa adquisición, pero no se trata de la factura originaria que justificaría la alegada compra de parte de esas joyas en un establecimiento en Lima, ni duplicado de esa factura original, no habiendo sido ratificada en el plenario por quien la emitió.

No obstante ello, le asiste la razón a la parte recurrente al invocar la existencia de error en la apreciación de las pruebas en relación al elemento del tipo del delito de robo con fuerza en las cosas consistente en el empleo de llaves falsas para verificar la sustracción ( artículo 238.4º del CP), y, mas concretamente, las llaves legítimas obtenidas por un medio que constituya infracción penal ( artículo 239.2º del Código Penal), y ello ante la falta de prueba de cargo suficiente que acredite la concurrencia de dicho elemento.

Así es, en la sentencia se declara probado que las joyas fueron sustraídas abriendo la caja fuerte mediante una de las llaves que la denunciante guardaba en su dormitorio, acogiendo la juzgadora las manifestaciones de la denunciante en orden a que había podido comprobar que la caja fuerte se podía abrir simplemente mediante el uso de una de esas llaves, pero obviando que aquélla en sede policial y ante el Juzgado de Instrucción sostuvo que para la apertura de dicha caja se precisaba el uso simultáneo de un código de seguridad y de una de esas dos llaves; no efectuándose razonamiento alguno que pudiera justificar esas discordancias ni tampoco a por qué se otorga prevalencia a esas últimas manifestaciones frente a las anteriores, en las que la denunciante aseveró que sólo ella conocía el código de seguridad preciso para la apertura de la caja fuerte, con lo que, en definitiva, se excluye la posibilidad, más favorable a los acusados, de que las joyas fuesen sustraídas en un momento de posible descuido de su propietaria, al no dejar debidamente cerrada dicha caja.

La falta de pruebas acerca del empleo de fuerza típica en las cosas para verificar la sustracción impide calificar ésta como constitutiva de un delito de robo con fuerza en las cosas y determina que haya de calificarse como constitutiva de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal.

Por último, como ya hemos anticipado, hemos de apreciar la existencia de error en la valoración de las pruebas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto del acusado don Constancio , dado que la valoración probatoria contenida en la sentencia impugnada no se sustenta en pruebas de las que, bien de forma indirecta, bien de forma indiciaria, se concluya de manera inequívoca que dicho acusado sustrajo, en unión de su esposa, la otra acusada, las joyas descritas en el factum de dicha resolución.

En efecto, la Juez 'a quo' centra la valoración probatoria en analizar la participación delictiva de la acusada doña Martina , pero no analiza la participación del esposo de dicha acusada, don Constancio , mencionando en relación a éste dos medios de prueba que, ni de forma aislada ni de forma conjunta, son aptos para deducir la autoría que se le atribuye, ya que se alude a que en su declaración dicho acusado negó los hechos que se le imputaban, y que la denunciante no conocía a don Constancio , pero manifestó que en una ocasión acudió a su domicilio para arreglar una lámpara.

Por otra parte, la Juez de lo Penal de forma acertada considera probado otro hecho, cual es que don Constancio vendió en un establecimiento abierto al público dos pares de pendientes propiedad de la denunciante. Y decimos que la valoración de ese hecho es correcta, porque la prueba de esa venta es incuestionable a tenor de la declaración prestada por don Constancio y de la documental que acredita las ventas en cuestión, así como de los medios de prueba anteriormente referidos en cuanto al reconocimiento de esos dos pares de pendientes por parte de la denunciante y a la preexistencia de tales efectos con anterioridad a la sustracción.

Ahora bien, la prueba de ese hecho es manifiestamente insuficiente para acreditar la participación del acusado don Constancio en el delito de hurto, por cuanto dicho hecho no se correlaciona con otros medios de prueba al objeto de entender que dicho acusado participó en la sustracción en unión de su esposa.

Asimismo, tampoco cabría la condena en esta alzada del acusado don Constancio como autor de un delito de receptación, y ello no tanto por la posible falta de homogeneidad entre los delitos de robo y hurto y el de receptación, sino, además, porque las deficiencias observadas en la valoración probatoria en relación al acusado don Constancio son extensibles al delito de receptación.

Así, no cabe afirmar que, tal y como se sostiene en el recurso el delito de robo y el de receptación con carácter general no son homogéneos, pues la heterogeneidad entre tales infracciones penales ha de valorarse en cada caso concreto.

En tal sentido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 144/2011, de 7 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. Don Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) recordó lo siguiente: 'Es cierto que esta Sala tiene dictado algunas resoluciones en las que se refiere a la heterogeneidad entre los delitos de robo y receptación (así SSTS 746/2001, de 26-4; y 2337/2001, de 10-12). Sin embargo, tal heterogeneidad no puede establecerse como una regla o un axioma de aplicación ineluctable, sino que habrá que atender a si en el supuesto concreto que se enjuicia la modificación jurídica afecta en algún extremo a la alteración de los hechos o genera algún tipo de indefensión, pues de no ser así, tal como se argumentó, no se vulneraría el principio acusatorio. Conclusión que aparece refrendada por la STS 77/2004, de 21 de enero, que trata un caso en el que se acusa por un delito receptación y se acaba condenando por un delito de encubrimiento de robo, con el argumento de que los hechos probados no habían sufrido alteración sustancial alguna.' Como ya hemos señalado, la valoración probatoria de la sentencia de instancia es insuficiente para acreditar la participación del acusado en el delito de hurto que se ha declarado probado, y, por las mismas razones, lo es respecto de la comisión de un posible delito de receptación, en la medida en que la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento del que se infiera la concurrencia de uno de los elementos esenciales del delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal, esto es, el elemento subjetivo consistente en el conocimiento previo, por parte del sujeto activo de la infracción penal, de la comisión de un delito contra el patrimonio.

En relación a los elementos precisos para la existencia del delito de receptación, resulta de interés citar lo declarado por la STS nº. 476/2012 , de 12 de junio (Ponente: Excmo. Sr. Don Cándido Conde Pumpido), según la cual (Tercer Fundamento de Derecho): 'El fundamento de la punición de la receptación ( STS. 139/2009 de 24 de febrero , entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento. La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art 298 1º del Código Penal): a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico. b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice. c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente. d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad). e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio. Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el 'nomen iuris' que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ). A diferencia del blanqueo de capitales, que admite la comisión imprudente ( art 301 3º del Código Penal ), el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre, entre otras). Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio, entre otras).

Pero es más, incluso aunque entendamos acreditada la concurrencia de todos los elementos indicados no sería posible la condena del acusado como autor de un delito de receptación, pues éste, al haber ocurrido los hechos con anterioridad al 1 de julio de 2015, sería de aplicación el artículo 299 del Código Penal, precepto derogado por la Ley Orgánica 1/2015 (que entró en vigor en la fecha indicada, 01/07/2015), que sancionaba la receptación de faltas contra la propiedad, ya que dicho tipo penal requería la concurrencia del requisito de la habitualidad, elemento éste que no sería predicable al supuesto de autos al aparecer la conducta del acusado referida a una única venta de objetos de ilícita procedencia, en concreto, dos pares de pendientes por valor inferior a 400 euros, según la tasación efectuada por la Perito Judicial.

Como consecuencia de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación respecto de la acusada doña Martina , con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia, absolviendo a dicha acusada del delito de robo con fuerza en las cosas y condenándole como autora de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal.

Asimismo, procede la estimación total del recurso de apelación respecto al acusado don Constancio y la revocación parcial de la sentencia de instancia al objeto de absolver a dicho acusado del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que ha sido condenado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en la instancia por dicho acusado.



TERCERO.- Asimismo, la estimación parcial del recurso de apelación respecto de la acusada doña Martina y la condena de ésta como autora de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, conlleva una nueva individualización de la pena.

Al haberse apreciado en la sentencia de instancia la concurrencia de una circunstancia agravante, la pena tipo prevista para el delito de hurto del artículo 234 del Código Penal (prisión de seis a dieciocho meses), ha de imponerse en su mitad superior (de doce meses y un día a dieciocho meses de prisión), conforme a lo dispuesto en la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal. Y no apreciando razones que objetivamente aconsejen un mayor o especial reproche penal, estimamos procedente imponer la pena en el mínimo legal, esto es, doce meses y un día de prisión.



CUARTO.- Al estimarse ambos recursos de apelación, uno de forma total y el otro de forma parcial, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere, y las causadas en la instancia por el acusado don Constancio ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Lidia Sainz de Aja Curbelo, actuando en nombre y representación de don Constancio , contra la sentencia dictada en fecha cinco de octubre de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 53/2016, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN y ABSOLVIENDO a don Constancio del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 238.4, 239.2 y 241.1 y 2 del Código Penal, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas por dicho acusado en ambas instancias.

Y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Lidia Sainz de Aja Curbelo, actuando en nombre y representación de doña Martina , contra la referida sentencia, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el único sentido de ABSOLVER a doña Martina del delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en los artículos 237, 238.4, 239.2 y 241.1 y 2 del Código Penal, y CONDENARLA como autora de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal, a la pena de DOCE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha sentencia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada por dicha acusada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la perjudicada, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.