Sentencia Penal Nº 278/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 9/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ APEL·LACIÓ PENAL

ROLLO DE APELACIÓN DE JURADO NÚM. 9/2022

Audiencia Provincial de Barcelona

Procedimiento de Jurado núm. 3/2021

Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 Hospitalet de Llobregat

APELANTE: Gabino

S E N T E N C I A Nº 278

Tribunal

Àngels Vivas Larruy

Francisco Segura Sancho

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a cinco de julio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección de Apelación del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrado por el tribunal expresado al margen, el recurso de apelación interpuesto en nombre y en interés del acusado Gabino representado por la procuradora Sra. Soler y defendido por el letrado Sr. Franco, en la causa del Jurado 3/2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal, la acusación particular ejercitada por Montserrat, representada por el procurador Sr. Córdoba, y la acusación popular ejercitada por el Ayuntamiento de Barcelona, representada por el procurador Sr. López Jurado.

Ha correspondido la ponencia por turno a la magistrada Roser Bach Fabregó, quien expresa aquí el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

1- El día 8 de marzo de 2022, en la causa antes referenciada, recayó sentencia de la magistrada Maria Josep Feliu Morell, como Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Barcelona, en cuya relación de hechos probadosse hacen constar como tales los siguientes:

'Que el acusado Gabino, mayor de edad, que reside en DIRECCION000, sin autorización administrativa para residir en España, también usaba la identidad de Raimundo y es conocido en redes sociales como Romeo.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el Auto de fecha 8 de agosto de -2019, tras haber sido detenido el día 5 del mismo mes y año.

El acusado Gabino mantenía una relación sentimental con convivencia con Agueda, al menos desde 2017, teniendo un hijo en común, Eugenio nacido en 2018.

La relación sentimental se había iniciado en Perú, su país de nacimiento y continuó en España, residiendo en el -domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 de DIRECCION000, una vez Agueda se reunió con el acusado en España.

El acusado desde el inició de la relación sentimental mostró un carácter sumamente dominante, violento y agresivo, sometiendo a Agueda a un trato degradante y humillante con violencia psíquica y reiteradas agresiones físicas.

De todas las agresiones sufridas por Agueda por parte del acusado, denunció unos hechos ocurridos el 28 de agosto de 2018 que dieron lugar a un procedimiento penal y también denunció los hechos ocurridos el día 29 de junio de 2019, denuncia que dio lugar a otro procedimiento judicial en el Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de Hospitalet de Llobregat.

En el procedimiento judicial seguido por los hechos ocurridos el día 29 de junio de 2019, se dictó el día 2 de julio de 2019 resolución judicial que prohibía al acusado Gabino acercarse a menos de mil metros de Agueda, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar en que estuviera, como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

El acusado el día 31 de julio de 2019 tenía pleno conocimiento de las prohibiciones impuestas, de la vigencia de las mismas y consecuencias de su incumplimiento.

El acusado, en estas circunstancias, la noche de 31 de julio de 2019 acudió al domicilio donde seguía residiendo Agueda y su hijo Eugenio, sito .en la CALLE000 núm. NUM000. NUM002 de DIRECCION000, permaneciendo el mismo en compañía de ella y de Eugenio.

Al día siguiente, 1 de agosto de 2019, Agueda y el acusado estuvieron todo el día juntos, saliendo a comer a casa de unos amigos y regresaron al domicilio de la CALLE000 alrededor de las 21.00 horas, donde permanecieron hasta eldía siguiente.

La noche del día 1 de agosto y madrugada del día 2 de agosto, al menos hasta las 2.30 horas, el acusado y Agueda estuvieron en el comedor de la casa de la CALLE000, bebiendo y celebrando el 21 aniversario de Agueda.

En el piso de la CALLE000 NUM000 NUM002 de DIRECCION000, tenían alquilada una habitación, desde mediados de julio a las súbditas peruanas Sara y Sonsoles que acababan de llegar a España.

Alrededor delas 2.30 horas de la madrugada del día 2 de agosto de 2019, las Sras. Sara y Sonsoles regresaron al domicilio, del que habían salido alrededor de las 22.00 horas, para acostarse, viendo al acusado y a Agueda en el comedor en actitud cariñosa y tomando bebidas alcohólicas, estando el menor Eugenio durmiendo en el sofá.

Una de ellas, la Sra. Sonsoles, por la mañana, entre 7.00 y 8.00 horas salió del domicilio para ir a trabajar y paso por el comedor no viendo ya al acusado ni a Agueda ni al menor Eugenio.

A partir dela s 2.30 horas de la madrugada del día 2 de agosto y antes de las 10.00 horas del mismo día, el acusado, en la habitación de Agueda y en presencia del menor Eugenio, la golpeo con extrema violencia y fuerza por todo el cuerpo con puñetazos y patadas, causándole numerosos hematomas, escoriaciones y erosiones en cabeza, tórax, abdomen y extremidades superiores e inferiores.

Los innumerables golpes que propinó el acusado a Agueda le produjeron sufusión hemorrágica generalizada pericraneal, hematoma subdural derecho, edemas e infartos cerebrales, hemorragia de Duret, fractura de las costillas 8ª, y 9ª, infiltrado periaórtico torácico abdominal, hemiperitoneo, fisuras hepáticas de cara posterior con áreas de destrucción del mismo e importante hematoma retroperitoneal.

Las lesiones causadas a Agueda por el violento ataque del acusado Gabino derivaron horas después en un shock hipovolémico secundario al politraumatismo sufrido, que e provocó la muerte a las 22.50 horas del día 2 de agosto de 2019.

El acusado agredió a Agueda con la intención de acabar con su vida, o al menos siendo consciente del grave riesgo que su acción comportaba y que la muerte sobrevendría como consecuencia natural de su acción.

Agueda encontrándose celebrando su aniversario con el acusado en su domicilio, fue sorprendida por la brutal agresión, sin tener ninguna posibilidad de defenderse del ataque sufrido con golpes y patadas, no disponiendo además de ningún medio de defensa ante una persona de mayor fortaleza física que ella.

El acusado Gabino agredió a Agueda propinándole numerosos y fuertes golpes y patadas por todo el cuerpo, especialmente cabeza, tórax y abdomen, infringiendo a la víctima una grave sufrimiento.

El acusado Gabino y Agueda eran pareja sentimental con convivencia al menos desde 2017, habiendo iniciado su relación en Perú y continuado la misma una vez se reunieron nuevamente en España en 2018, siendo padres del menor Eugenio nacido en NUM003 de 2018.

El acusado y Agueda mantenían una relación sentimental con habituales discusiones, peleas y algunas agresiones denunciadas por la víctima, a causa del carácter celoso, posesivo, dominante, con humillaciones hacia su pareja y con absoluto despreció a su condición de mujer.

En la fecha de su fallecimiento Agueda tenía 21 años de edad, era madre de un niño de un año y seis meses de edad, Eugenio. Habiendo sobrevivido su madre Angustia que esta al cuidado del menor Eugenio y su hermana Montserrat.

El acusado la madrugada del 2 de agosto de2019, cuando agredió a Agueda no se encontraba en estado de embriaguez y tenía plenamente conservadas sus facultades volitivas y cognitivas sin ninguna merma del control de sus impulsos.

El acusado el día 5 de agosto de 2019, se persono en el despacho profesional de su letrado para entregarse, momento en que se personaron los Mossos d'Esquadra que estaban intentado detener al acusado desde el día 3 de agosto, trasladándose el acusado, su Letrado y los agentes al Juzgado de Guardia donde fue detenido'.

2.-En esa misma sentencia se contiene la siguiente parte dispositiva:

'FALLO: Que considerando el veredicto de culpabilidad dictado por el Tribunal del Jurado y las razones en las que se asienta, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabino

- como autor de un delito de VIOLENCIA HABITUAL EN EL AMBITO FAMILIAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto del menor Eugenio por tiempode cinco años. De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del C.P., se acuerda la medida de prohibición de acercamiento y de comunicación por cualquier medio del acusado a una distancia de al menos mil metros por un plazo superior en tres años a la pena de prisión impuesta respecto del hijo común Eugenio y a la madre de la vítima y cuidadora del menor Angustia.

- como autor de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA O MEDIDA CAUTELAR sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

- como autor de un DELITO DE ASESINATO CON ALEVOSÍA Y ENSAÑAMIENTO, concurriendo las circunstancias agravantes de parentesco y de género, a la pena de veinticuatro años de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se impone a Gabino la medida de prohibición de acercamiento a una distancia de menos de mil metros y la prohibición de comunicación por cualquier medio respecto del hijo común, Eugenio y la madre de la víctima y cuidadora del menor Angustia por un plazo superior en 9 años a la pena de prisión impuesta.

Se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto del su hijo Eugenio durante el tiempo de la condena.

Se impone asimismo a Gabino la medida de libertad vigilada, cuyo contenido s determinará conforme al art. 106.2 del C.P , para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta.

Gabino deberá abonar las costas del proceso, con exclusión de las de la acusación particular y la acusación popular.

En concepto de responsabilidad civil Gabino indemnizará a su hijo Eugenio en la cantidad de ciento treinta mil (130.00) euros, a Angustia la cantidad de cuarenta mil (40.000) euros y a Montserrat en la cantidad de treinta mil (30.000) euros, por los daños morales causados.

Todas estas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC '.

3.-En fecha 17 de marzo de 2022 se dictó Auto de aclaración de la referida sentencia en cuya parte dispositiva se acordó:

'Rectificar el error material apreciado en el fallo de la sentencia de fecha 8 de marzo de 2022 y donde consta 'se impone asimismo a Gabino la medida de libertad vigilada, cuyo contenido se determinará conforme al art. 106.2 del C.P . para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta ...' debe constar ...'se impone asimismo a Gabino la medida de libertad vigilada, cuyo contenido se determinará conforme al art. 106.2 del C.P . por tiempo de diez años para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta'.

4.-Contra dicha sentencia, la representación procesal del condenado por el Tribunal del Jurado, Gabino, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que se ha sustanciado ante este Tribunal de acuerdo con los correspondientes preceptos legales, hasta llegar a la vista oral y pública del recurso que se celebró en fecha 28 de junio, a la que comparecieron todas las partes personadas para reiterar y reproducir las tesis de cada una de ellas en defensa de sus respectivas posiciones en el proceso.

5.-El Ministerio Fiscal y las acusaciones particular y popular impugnaron el recurso.

6.-Las actuaciones han tenido entrada en esta Sección el 25 de marzo de 2022.

Hechos

Se admiten como tales los asiÂ? declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1.Contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado se interpone recurso de apelación que se fundamenta en los siguientes motivos:

a) Existencia de defectos en el veredicto, por parcialidad en el objeto del veredicto y por defecto en las instrucciones dadas a los jurados.

b) Improcedencia de la condena por el delito de maltrato habitual en el seno de la familia.

c) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la condena por el delito de asesinato en lo relativo a la concurrencia de alevosía y de ensañamiento

d) Inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

e) Indebida aplicación de la circunstancia agravante de género.

f) Concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

Solicita que se dicte sentencia en esta alzada por la que se acuerde la nulidad del juicio oral y se proceda a su nueva celebración, y de forma alternativa, para el caso de no estimarse el primero de los motivos del recurso, se dicte sentencia por la que se condene al acusad como autor de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal y de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal a la pena de 11 años de prisión, y como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión. Y de forma subsidiaria a esta alternativa se condene al acusado como autor de un delito de asesinato, con ensañamiento y sin alevosía, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, con la concurrencia de las atenuantes ya referidas a la pena de 15 años de prisión y como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal.

2.En su primer motivode impugnación denuncia el recurrente defectos en el veredicto, por parcialidad en el objeto del veredicto y por defectos en las instrucciones dadas a los jurados.

Se sostiene en apoyo de tal enunciado que mediante las proposiciones 21 y 22 se conminó a los jurados a optar entre lo que podríamos denominar la alevosía configurada por el Código Penal y la alevosía, llamada proditoria, configurada por la jurisprudencia, y no se incluyó ninguna proposición o hipótesis que hubiera permitido a los jurados optar por estimar acreditado un delito de homicidio. Afirma que ambas proposiciones, concatenadas de forma subsiguiente, llevan necesariamente, o a la absolución o la condena por asesinato por la concurrencia de alevosía proditoria, sin dar opción de condenar al acusado como autor de un delito de homicidio.

2.1.Para analizar la queja del recurrente dejaremos constancia de las proposiciones a las que se refiere.

Proposición 21: ' El acusado agredió a Agueda con la intención de acabar con su vida o al menos siendo consciente del grave riesgo que su acción comportaba y que la muerte sobrevendría como consecuencia natural de su acción'.

Proposición 22: ' Agueda encontrándose celebrando su aniversario con el acusado en su domicilio, fue sorprendida por la brutal agresión, sin tener ninguna posibilidad de defenderse del ataque sufrido con golpes y patadas, no disponiendo además de ningún medio de defensa ante una persona de mayor fortaleza física que ella'.

De la simple lectura de las proposiciones referidas se deduce la falta de fundamento de la queja del recurrente.

En efecto, la proposición 21 tiene por objeto que los jurados se pronuncien sobre el elemento subjetivo en la acción del acusado, es decir, el ánimo de acabar con la vida de la víctima (dolo directo) o la conciencia del grave riesgo que para la vida de ésta comportaba su acción (dolo eventual). Ningún elemento contiene dicha proposición que pueda integrar la acción alevosa.

Es la proposición 22 la que efectivamente tiene por objeto que los jurados se pronuncien sobre el carácter alevoso del ataque del acusado a la víctima, por su carácter sorpresivo y por la superioridad física del acusado respecto a ésta.

De modo que, contrariamente a lo que se alega en el recurso, sí existía la posibilidad de que el jurado declarara probados hechos constitutivos de un homicidio, declarando acreditada la proposición 21 y no probada la proposición siguiente.

No existen contradicciones ni defectos en la confección del veredicto.

2.3.De otra parte debemos recordar que la pretensión de nulidad de que se deduce al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) exige que se haya formulado la correspondiente protesta.

En concreto, sobre la petición de nulidad fundamentada en defectos del objeto del veredicto, la jurisprudencia se ha referido a esa existencia. Así la STS de 24 de enero de 2019 en la que afirma que '...la intervención de las partes en la conformación del objeto del veredicto es esencial hasta el punto de que no es admisible que éstas no objeten deficiencias en su redacción en el momento procesal idóneo para su corrección y que posteriormente pretendan la nulidad del juicio por las deficiencias que no fueron puestas de manifiesto en tiempo oportuno. A ello se refiere la STS 454/2010, de 10 de junio , en los siguientes términos: '(...) El propio art. 846 bis c) a) contempla como quebrantamiento de las normas y garantías procesales es defecto en la proposición del objeto del veredicto, siempre que de ello se derive indefensión, y no podemos olvidar -dice la STS. 487/2008 de 17.- que dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el Legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el art. 53.1 LOTJ , pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueran rechazadas. Es decir, que las partes asumen junto con el Magistrado Presidente ante el Jurado, una función de colaboración para incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, como ya se ha indicado, pidiendo inclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones. Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y deque no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo'.

Y una vez visualizado el acto del juicio oral constatamos que en el trámite del artículo 53 LOTJ todas las partes mostraron su conformidad al veredicto en la forma que les fue presentado por la magistrada-presidenta, incluida la defensa de la parte ahora recurrente.

Las alegaciones que se realizan en el recurso en este motivo referidas a la improcedencia de la apreciación de la circunstancia agravante de alevosía se analizarán en el motivo tercero en el que de forma específica se cuestiona tal agravación.

El motivo se desestima.

3.En su segundo motivode impugnación cuestiona el recurrente la condena por el delito de maltrato habitual.

Sostiene que no concurre el elemento objetivo de la habitualidad, ya que con anterioridad a los hechos el acusado había sido condenado únicamente en una ocasión, y no hay datos objetivos que lo acrediten por cuanto la Sra. Montserrat no lo denunció, constando únicamente el testimonio de terceras personas.

3.1.Este Tribunal ha establecido que la revisión de la suficiencia de la prueba en sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, al tribunal de apelación se le presentan severas limitaciones para la revisión del juicio valorativo que sobre la prueba desplegada en el plenario se ha efectuado por los miembros del jurado, pues en otro caso estaríamos desnaturalizando la función del Tribunal del Jurado como institución, para dejarla supeditada al juicio revisorio que esa misma prueba pudiere merecer al tribunal de apelación, carente siempre de la posición privilegiada de los miembros del jurado, como receptores directos de las pruebas cuestionadas y del impacto que las mismas han de producir exclusivamente en quien las recibe personal y directamente. Precisamente por ello es constante la jurisprudencia que ha fijado estos límites, y se cita por todas la STS 300/2012, de 3 de mayo , en la que se razona 'Como también señala la sentencia de esta Sala 1077/2000, de 24 de octubre , el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3 LOTJ )'.Estos límites son los que se señalan en el artículo 846 bis c) apartado e) LECrim al referirse a la impugnación referida a la vulneración de la presunción de inocencia 'porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta', y delimitan los términos en que debemos centrar nuestro análisis.

3.2.Sobre los hechos que conforman el delito de maltrato habitual los jurados declararon probadas por unanimidad la Proposición 4, cuyo tenor literal era el siguiente: ' El acusado desde el inicio de la relación sentimental mostró un carácter sumamente dominante, violento y agresivo, sometiendo a Agueda a un trato degradante y humillante con violencia psíquica y reiteradas agresiones físicas'.

En la sentencia la magistrada-presidenta traslada esencialmente la extensa justificación efectuada por los jurados sobre su convicción sobre tales premisas fácticas y la complementa conforme a la prescripción del artículo 70.2 LOPJ.

Señala que los jurados tomaron en consideración el testimonio de Blas, tío de la Agueda, que afirmó que su familia, hermanas de Agueda, abuela paterna, padecieron mucho por esta relación en Perú, que la relación era terrible, que hubo violencia, maltratos e intento de homicidio, y que creía se realizó una denuncia. En un fragmento de conversación del día 13 de abril de 2017 entre el acusado y Agueda se constata que ya tenían problemas, que la pegaba. En una conversación de Whatsapp de 27 de junio de 2019 el acusado le explica a su madre que se ha separado de Agueda y le pide que la llame para que no le denuncia y le describe las lesiones que ésta presenta, que está hinchada que no puede ni abrir el ojo. Añade que abundan en la prueba de los malos tratos la información obtenida de la extracción del contenido de los aparatos electrónicos, así se constata una conversación de Agueda en Facebook del año 2017 en la que ya aparecían malos tratos que la llevaron al hospital, así como la documental, en el vídeo en el que aparece la Sra. Montserrat en el suelo, desnuda de cintura para abajo y se observa el trato denigrante y vejatorio del acusado respecto a ella.

Se refiere asimismo la sentencia a la testigo Visitacion, que el jurado considera testigo de cargo, al haber afirmado que Agueda la llamó en dos ocasiones para decirle que Ezequias la había agredido y se quedó en su domicilio. Afirmó que vio a Agueda con lesiones y que cuando se acordó la orden de protección la propia perjudicada le envió las fotografías de los folios 126 y 127, que el día 5 de julio de 2019 le vio la cara lesionada, y también explicó que cuando el bebé tenía seis meses Agueda estuvo en su casa y le contó que Gabino le había dado una paliza y debido a los golpes la había dejado inconsciente, que había dejado el bebé a un lado para seguir pegándola. Explicó también la testigo que Agueda estuvo unos veinte días en su casa y le vio las lesiones y le dijo que ya en Perú la había pegado y la había dejado en coma y que su madre había interpuesto una denuncia.

Finalmente se constata en la sentencia que Agueda formuló denuncia contra el acusado en dos ocasiones, por hechos ocurridos el día 28 de agosto de 2018 y por hechos ocurridos el día 29 de junio de 2019.

3.3.La justificación probatoria expuesta aboca a la desestimación de la queja del recurrente.

Los testigos dieron cuenta de la situación de violencia permanente que ejercía el acusado sobre la víctima, siendo que la testigo Visitacion llegó a observar las lesiones, que además constan en las actuaciones mediante fotografías, y explicó los episodios de agresiones que Agueda le había narrado. Constando además las conversaciones en Facebook y la del acusado con su madre en la que le detalla las lesiones que le ocasionó a pareja.

3.4.Sobre el requisito de la habitualidad, cuya concurrencia se cuestiona en el recurso, la STS de 20 de enero de 2022 afirma que ' La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta (delitos leves) de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem-, parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta (delito leve) en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo". En el mismo sentido, respecto del concepto de habitualidad, ya se pronunciaba también, en términos muy semejantes y entre muchas otras, nuestra sentencia número 554/2021, de 23 de junio .

A su vez, la sentencia número 351/2021, de 28 de abril , citando la doctrina contenida en los números 765/2011, de 19 de julio y 663/2015, de 28 de octubre , remata: "La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número especí?co de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un a?anzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad"'.

El motivo se desestima.

4.En su tercer motivode impugnación cuestiona el recurrente la calificación de los hechos como un delito de asesinato por la concurrencia de las circunstancias cualificativas de alevosía y de ensañamiento.

4.1.Respecto a la circunstancia de alevosía, ya hemos dejado constancia en el examen del motivo primero que los jurados declararon probado en la Proposición 22 que la víctima se encontraba celebrando su aniversario con el acusado en su domicilio y fue sorprendida por la brutal agresión, sin que tuviera posibilidad alguna de defenderse del ataque sufrido por los golpes y patadas, y además no disponía de ningún medio de defensa ante una persona de mayor fortaleza física que ella.

En la sentencia la magistrada-presidenta recogió la justificación de los jurados, que fundamentaron su convicción en el informe forense en el que se constatan los golpes que recibió la víctima y la diferencia de envergadura física con su agresor, siendo ella una persona de constitución frágil, y concluyeron que Agueda no pudo efectuar una defensa efectiva ante la agresión del acusado debido a su constitución física y su estado de embriaguez, que provocó también que la acción del acusado fuera sorpresiva.

Se afirma en la sentencia, en definitiva, que el jurado ha valorado las circunstancias que determinan la concurrencia de la alevosía, como ataque sorpresivo, a las que cabe apoyar con la alevosía convivencial, que se produce en tanto que la víctima, después de una reciente reconciliación y de estar celebrando juntos su aniversario, no puede esperar un ataque de la intensidad y gravedad como el que sufrió.

La jurisprudencia viene aplicando tal circunstancia ' a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza, recuerda esa resolución, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado. En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación'. Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos: a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades' ( STS de 16 de enero de 2019).

En el supuesto que revisamos la acción homicida del acusado que se ha declarado probada en los términos a expuestos debe ser calificada de alevosa.

En efecto, en primer término constamos el carácter sorpresivo del ataque. Ciertamente, tal como se expone en la sentencia, difícilmente la víctima podía esperar que en un contexto de reconciliación y de celebración de su aniversario recibiera tal agresión, la cual debe ser calificada, en consecuencia de inesperada. Y en segundo lugar, la diferencia de envergadura entre ambos, ella era una mujer frágil físicamente, la colocó en una situación en la que no tenía ninguna posibilidad de ejercitar una defensa eficaz frente al ataque que sufrió. Estas circunstancias fueron de modo evidente aprovechadas por el acusado para asegurar su acción.

A ello debemos añadir, en el mismo sentido que se aprecia en la sentencia apelada, que concurre la que se ha venido en denominar alevosía doméstica, derivada de quebranto de la atmósfera de confianza que rige en propio hogar ( STS de 2 de febrero de 2021).

Por último debemos precisar que, contrariamente a lo que se invoca en el recurso, y aun a efectos meramente dialecticos, que el carácter alevoso no resulta incompatible con el dolo eventual. Así la STS de 30 de noviembre de 2017 afirma la compatibilidad, pues no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

4.2.En lo que se refiere a la circunstancia de ensañamiento se alega en el recurso para cuestionar la concurrencia de la misma que, pese a la gravedad de las lesiones, no hay elemento alguno que acredite que el acusado en su fuero interno pretendiera incrementar, de forma deliberada e inhumana, el sufrimiento de la víctima, y reseña la STS de 22 de febrero de 20156 en la que se detallan los elementos objetivo y subjetivo que conforman la circunstancia cualificativa del delito de asesinato.

4.3.En la Proposición 23 el jurado declaró probado por unanimidad que el acusado ' agredió a Agueda propinándole numerosos y fuertes golpes por todo el cuerpo, especialmente la cabeza, tórax y abdomen, infringiendo a la víctima un grave sufrimiento'.

Los jurados justificaron su convicción tomando en consideración la prueba pericial forense de la Dra. Manuela y el Dr. Marino, que afirmaron que los hematomas que presentaba la víctima eran lesiones de tipo obtuso, tipo puñetazos, patadas o golpes con un objeto romo, en la prueba documental en la que se describe la actuación de los sanitarios que acudieron al domicilio de la víctima y en las declaraciones de las testigos que convivían en la vivienda que describieron el estado de aquélla.

La magistrada-presidenta recogió en la sentencia esta justificación y añadió que el acusado, tras la brutal agresión, no intentó por ningún medio procurar atención médica a Agueda, siendo consciente de que no había fallecido, lo que le supuso un plus de sufrimiento después de la agresión.

4.4.La STS 16 enero 2018 define el ensañamiento y determina cuáles son los requisitos que lo configuran: ' El artículo 139 CP se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. Por su parte, el artículo 22. 5ª del mismo texto, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte, causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima. Males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre , 357/2005 de 20 de abril 147/2007 de 19 de febrero , 713/2008 de 13 de noviembre , 66/2013 de 25 de enero ; 489/2015 de 16 de julio , 707/2015 de 13 de noviembre , 535/2016 de 17 de junio , 161/2017 de 14 de marzo )'.

4.5.En el supuesto que examinamos la queja del recurrente sobre la concurrencia de la agravación por ensañamiento no puede ser atendida.

En efecto, en primer término, aun cuando en el objeto del veredicto no se afirma la intención de ocasionar a la víctima sufrimientos innecesarios que se cuestiona por la parte apelante, debemos señalar que se trata de un elemento de carácter subjetivo, que debe inferirse de datos objetivos y que en un caso como el que nos ocupa, y a la vista de la agresión que se ha declarado probada, resultaría incluso discutible la necesaria introducción en el objeto del veredicto. Así, la STS 439/2000, 26 de Julio de 2000 señala en tal sentido que ' las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas, y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Entre estas proposiciones fácticas deben introducirse, cuando sea necesario, las relativas a elementos subjetivos del tipo, como el 'animus necandi', que en todo caso deben deducirse de datos objetivos sobre los que se efectúan pronunciamientos anteriores ( art.52.1.a) apartado final). Este es el criterio que ya siguió la jurisprudencia tradicional sobre la ley del Jurado de 1888 (Por ejemplo, sentencia de 5 de marzo de 1897 ). Estos elementos subjetivos tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico-jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos (por ejemplo, la consideración o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual). Es por ello por lo que este tipo de pronunciamientos, que la Jurisprudencia denomina 'juicios de inferencia', son revisables en casación por la vía del nº 1º del art. 849 de la LECrim , tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por una Audiencia Provincial como por un Tribunal del Jurado'.

En segundo término, y en lo que se refiere a la forma en que el acusado llevó a efecto el ataque mortal a la víctima, consideramos que efectivamente concurren los presupuestos que configuran la agravación por enseñamiento anteriormente reseñados.

El acusado ocasionó la muerte de Agueda golpeándola de forma brutal por todo el cuerpo. Según expresaron los médicos forenses en el acto del juicio, las lesiones que presentaba en la cabeza y en el abdomen podían ser las causantes del fallecimiento, y fueron éstas las de mayor gravedad. Pero no puede perderse de vista que los facultativos afirmaron que la víctima presentaba múltiples hematomas por todo el cuerpo: en el rostro, en la zona periorbitaria en ambos ojos, en los labios, en el cuello (compatibles con maniobras de estrangulamiento), en el abdomen, y en las extremidades, tanto superiores como inferiores. Así señalaron que en las piernas presentaba hematomas desde los muslos hasta los dedos de los pies. Afirmaron asimismo que todos los hematomas eran compatibles con una evolución de aproximadamente 24 horas y que correspondían a lesiones de tipo contuso, y se podían haber ocasionado mediante patadas, puñetazos o un objeto.

También afirmaron los forenses que el fallecimiento no se produjo de forma instantánea después de los golpes, ya que los sangrados que presentaba la víctima no eran muy activos, y lo cierto es que llegó con vida al hospital. Y sobre el estado de consciencia de la lesionada señalaron que a medida que pasan las horas y la persona herida va perdiendo sangre va perdiendo también capacidad de respuesta y de nivel de consciencia.

A la vista de lo expuesto, la causación de sufrimientos adicionales a la víctima que exige el ensañamiento no ofrece duda. A ningún otro designio puede obedecer una agresión como la que describe en el veredicto del jurado y sobre la que hemos abundado a la vista de la prueba pericial forense. La multitud de golpes algunos de ellos de gran intensidad en zonas no vitales evidencian una perversa forma de ejecutar la muerte, (además de los que efectivamente se dirigían a la cabeza y el tórax), que necesariamente van dirigidos a que la víctima experimente dolores o sufrimientos. Como señala la STS de 13 de noviembre de 2015, se trata, en definitiva, de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico. Y en este punto debemos también tener en consideración, tal como se destaca por la magistrada-presidenta en la sentencia, que resulta relevante a los efectos de valorar la reprochabilidad de la conducta del acusado, que éste no intentó por ningún medio procurar atención médica a Agueda durante varias horas, siendo conocedor de que no había fallecido, lo que obviamente le supuso un plus de sufrimiento después de la brutal agresión.

El motivo se desestima.

5.En su cuarto motivode impugnación denuncia el recurrente la no aplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

Sostiene el recurrente, en apoyo de su pretensión, que el acusado, al comprobar que Agueda no reaccionaba, solicitó auxilio de sus compañeras de piso y, si bien en un primer momento no quería llamar a urgencias porque ello pondría de manifiesto que había vulnerado la orden de la alejamiento, con posterioridad llamó a urgencias y acompañó a la perjudicada en la ambulancia hasta el hospital, hablando con los médicos como familiar de la víctima e identificándose. Señala que el recabar auxilio de sus compañeras de piso, asumiendo ante ellas la realidad de la agresión y de su autoría, y acompañar a la víctima al hospital, llevó a cabo una serie de actos con análogos efectos que la confesión en comisaría en tanto que sabía que tanto sus compañeras como el personal del hospital se pondrían en contacto con la policía.

5.1.Los jurados han declarado probada la Proposición 28 del objeto del veredicto, conforme a la cual el acusado el día 5 de agosto se personó el despacho de su letrado para entregarse.

No obstante ello, en la sentencia se estima que ello no puede determinar la apreciación de la atenuante que se postula, en cuanto cuando se presentó ya conocía la apertura de un procedimiento judicial, pues hacía tres días que la policía le intentaba localizar, y además no realizó una confesión veraz de los hechos, en realidad no prestó declaración en ejercicio de sus derechos, e incluso en el acto del juicio manifestó no recordar parte de los hechos enjuiciados.

5.2.La jurisprudencia ha definido la atenuante de confesión, estableciendo los requisitos que reclama su aplicación, así como los supuestos en los que cabe su estimación por analogía. Así, la STS de 17 de junio de 2019: ' Conforme señalábamos en la sentencia núm. 729/2018, de 30 de enero de 2019, 'la jurisprudencia de este Tribunal ( SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad. (...) Igualmente, como dijimos en la misma sentencia, con cita expresa de la sentencia núm. 796/2016, de 25 de octubre, 'esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación. (...)'

5.3.En el caso que examinamos, conforme a la propia exposición que se contiene en la sentencia apelada, la conducta del acusado respecto a la admisión de los hechos no puede calificarse ni de confesión ni de reconocimiento. En efecto, el acusado ni siquiera fue quien avisó a los servicios sanitarios, siendo la testigo Sara la que lo hizo, según manifestó ella misma, y posteriormente se presentó cuando ya la policía había acudido a su domicilio a buscarle, siendo que momentos antes había salido por la parte de atrás saltando por los tejados sin que se le pudiera dar alcance. De otra parte, tal como se afirma en la sentencia, no ha efectuado un reconocimiento de los hechos, sin que pueda considerarse como tal el hecho de ir con la víctima hasta el centro hospitalario, como se pretende en el recurso.

Ni desde un punto de vista cuantitativo ni cualitativo la conducta del acusado puede estimarse relevante para integrar una conducta de confesión a los efectos de la atenuación que analizamos, y ni siquiera puede considerarse significativa a los efectos de su utilidad para facilitar la investigación.

Debemos concluir, en consecuencia, que la conducta del acusado carece de los elementos necesarios para integrar la atenuante de confesión ni aún en su modalidad de analógica.

El motivo se desestima.

6.En el quinto motivodel recurso denuncia la parte apelante la concurrencia de la circunstancia agravante de género.

Alega que nada hay que acredite que el acusado menospreciaba y vejaba a la víctima, ni que ello fuera un elemento concurrente en la agresión que condujo al fallecimiento de ésta.

6.1.Los jurados declararon como probado, en la Proposición 25 del objeto del veredicto que 'El acusado y Agueda mantenían una relación sentimental con habituales discusiones, peleas y algunas agresiones denunciadas por la víctima, a causa del carácter celoso, posesivo, dominante, con humillaciones hacia su pareja y con absoluto desprecio a su condición de mujer'.

Los jurados justifican su convicción en la declaración de la testigo Belinda que manifestó que el acusado la había pegado en dos ocasiones; de la testigo María Rosario que explicó que Agueda le había mandado dos fotos de un golpe en el ojo, y que después le vio el ojo hinchado y le dijo que le había pegado, la denuncia que presentó la víctima por malos tratos el 29 de junio de 2019; la declaración del testigo Blas, que manifestó que la relación del acusado con Agueda era terrible, que sufrió violencia, malos tratos y un intento de homicidio; de la conversación de la propia Agueda en Facebook del año 2017 en la que ya hace referencia a malos tratos que la llevaron al hospital y que quería dejar al acusado pero éste la manipulaba para que no dejara la relación; el vídeo en el que se puede observar cómo el acusado tiene un trato denigrante y vejatorio para la víctima; y la declaración de la testigo Visitacion, que dio cuenta de diversas agresiones que el acusado le había propinado, de las que pudo ver las lesiones.

La magistrada-presidenta afirma en la sentencia que todas las situaciones de violencia física y verbal referidas por el jurado en su justificación implican un sometimiento continuado de la víctima a agresor, que supone un intento de anulación de su voluntad, siendo todos estos actos lo que llevan a un punto final en que el acusado en esa situación de dominación y machismo llega a perpetrar una brutal agresión que causa la muerte de la víctima.

6.2.La jurisprudencia ha señalado el fundamento de la agravación referida, así en la STS de 14 de septiembre de 2020 se afirma que ' la circunstancia de agravación de género requiere un plus del que se deduzca una manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. No es tanto la intención de subordinar, humillar o degradar a la mujer, pero sí que de los hechos se deduzca esa desigualdad de roles, consustancial a la superioridad del varón sobre la mujer que motiva el acto. Sin que sea necesario que el hombre y la mujer sean miembros de una pareja, pues los esquemas pueden reproducirse en cualquier tipo de relación entre hombre y mujer. Así, se tendrá en cuenta la aplicación de la agravante cuando se coloque a la víctima en un papel de subordinación que mantengan la discriminación histórica y socialmente aceptada. Y que el sujeto activo haya aceptado voluntariamente ese comportamiento'.

6.3.En el caso que examinamos ninguna duda ofrece la concurrencia de la agravación por razones de género.

El acusado tenía sometida a la víctima a una situación de constante y grave violencia, de sometimiento personal, y no aceptaba que ésta finalizara la relación, denigrando su condición de mujer y sometiéndole además situaciones vejatorias y claramente humillantes. Es clara expresión de esta situación de vejación el video al que se refieren los jurados en su justificación del veredicto en este apartado, que la Mosso d'Esquadra que realizó el informe pericial en el acto del juicio calificó como de altamente sensible, en el que se pueden observar las grabaciones que de Agueda realizó el acusado la misma noche de los hechos para y los comentarios de éste realmente ofensivos y denigrantes para ella; grabaciones que según las propias palabras del acusado en las mismas iban dirigidas a la madre y a la hermana de la víctima.

El motivo se desestima.

7.En el sexto motivo del recurso se alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal.

Sostiene el apelante en apoyo de su pretensión que consta acreditado que tanto el acusado como Agueda habían ingerido grandes cantidades de alcohol.

7.1.El jurado descartó declarar probado que el acusado presentara, en la comisión de los hechos, una grave alteración de sus facultades volitivas y cognoscitivas, que produjeron una notable merma de la capacidad de sus impulsos, como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas.

Afirman los jurados en su justificación que no estiman acreditado que el estado de embriaguez del acusado. Señalan que en el vídeo contenido en la documental de la página 901 del volumen 1, se desprende que el acusado se encuentra en perfectas condiciones, teniendo en cuenta que este vídeo se produce antes de los hechos, y según el testimonio de Sara a respuesta del Ministerio Fiscal dice que sólo le dijo el acusado que habían bebido mucho y que no se despertaba, el acusado a las 10 horas del 2 de agosto estaba normal.

La sentencia recoge la argumentación del jurado en este sentido y refiere asimismo la prueba pericial forense practicada en el acto del juicio de la que se desprende que el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas totalmente conservadas.

7.2.El Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas siempre que tal consumo impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada cap acidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP. Finalmente, en los supuestos en los que se constate una afectación de la capacidad del sujeto debida a un consumo de menor intensidad, la doctrina jurisprudencial ha admitido la operatividad de la atenuante analógica.

En todo caso, siempre es exigible la presencia de una intoxicación, caracterizada por un síndrome específico vinculado al consumo y una conducta desadaptada debido al efecto de la sustancia sobre el sistema nerviosos; la presencia de tal intoxicación en el momento de cometer la infracción; y una afectación a las facultades intelectivas y volitivas, que oscila entre la anulación o exclusión, la intensa merma o una disminución leve, si bien tal levedad debe suponer necesariamente una reducción de la libertad del proceso de motivación que conduce al sujeto a cometer la conducta antijurídica. No basta, por tanto, con la mera ingesta de alcohol para la aplicabilidad de la circunstancia.

A tal efecto, deberán analizarse aspectos tales como la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente. En suma, todos aquellos datos reveladores de la afectación al proceso motivacional del sujeto.

7.3.En el caso que revisamos la prueba practicada no permite tener por acreditado que el acusado tuviera su imputabilidad limitada como consecuencia de la ingesta alcohólica que se invoca en el recurso. Es cierto que la noche de los hechos ambos habían consumido bebidas alcohólicas, pero ninguna constancia existe de la cantidad que habían ingerido ni del estado el que se encontraba el acusado en las horas siguientes, cuando perpetró la agresión. Y los datos que aportan los jurados en su justificación apuntan más bien a que se encontraba en condiciones de normalidad o por lo menos de leve afectación que no sería ni siquiera perceptible; así se desprende de su propia grabación en el video referido, en el que se expresa con absoluta normalidad, y de la declaración de una de las ocupantes de la vivienda que expuso que el acusado 'estaba normal'.

El motivo se desestima.

8.Se desestima el recurso de apelación y se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Soler, en nombre y representación de Gabino, contra la sentencia de 8 de marzo de 2022, del Tribunal del Jurado de la Audiencia de Barcelona, cuya resolución confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la magistrada ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.