Sentencia Penal Nº 279/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 2/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

SENTENCIA NUM. 279/10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a trece de diciembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jaén, con el número 1 de 2.010, Rollo de Sala número 2 de 2.010 , por delito Tentativa de Homicidio, contra el acusado Cesar , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , nacido el 16 de julio de 1986, natural de Jaén y vecino de la misma, con domicilio en C/ DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 , hijo de Pedro Andrés y María Soledad, sin antecedentes penales, declarado insolvente; en prisión provisional por esta causa de la que consta ha sido privado desde el 29 de enero de 2.009 hasta el día de la fecha, representado por el Procurador Sr. D. Cipriano Mediano Aponte y defendido por el Letrado Sr. D. Francisco Hervás Pastor, como ACUSACIÓN PARTICULAR, Dª. Flor , representada por la Procuradora Sra. Dª. Dulcenombre Gutiérrez Gómez y defendida por la Letrada Sra. Dª. Celia Megía Cuevas, siendo parte el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Manuel Fernández Aparicio, y actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se formularon las siguientes conclusiones provisionales contra Cesar :

I

El procesado cuyos datos de identificación y de interés para la causa son: nacido el 16-7-1986, vecino de Jaén con D.N.I. NUM000 , y sin antecedentes penales. Es trabajador por cuenta ajena habiendo percibido durante el año 2009 la cantidad de 1868, 39 euros de la empresa Alimentación peninsular. No consta más bienes ni patrimonio alguno.

El procesado y la Sra. Flor , nacida el 31-10-87, desde septiembre de 2008 convivían en el apartamento sito en la Avenida de la DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Jaén, manteniendo una relación afectiva similar al matrimonio.

La vivienda es pequeña ya que cuenta con dos partes, un dormitorio con un baño interior y un salón donde está una cocina americana.

El día 27 de enero de 2009 sobre las 8.00 horas el procesado con la intención inequívoca de dar muerte a su compañera sentimental, motivado al haber manifestado horas antes la Sra. Flor su intención de dejar la relación, cogió un cuchillo de cocina de mango negro (13 cm. de hoja). Inesperadamente cuando la Sra. iba a salir del domicilio la abordó por la espalda sin decir nada que pudiera poner en sobreaviso a Flor , la cogió y la hizo girar para inmediatamente y sin que la víctima pudiera ejercitar una maniobra evasiva o defensiva se lo clavó en el cuello (zona anatómica donde discurren grandes vasos y donde se encuentra parte fundamental de las vías respiratorias), reiterando el ataque en la misma zona y cara logrando que cayera al suelo. La víctima indefensa, en el suelo, aterrada no pudo evitar que intentara inmovilizar su cuello para seguir clavándole el cuchillo. También se lo clavó en cara, antebrazos y cabeza.

La víctima que seguía en el suelo suplicó no por favor, sin que ello afectara en modo alguno a su criminal intención. En un momento dado perdió el cuchillo que quedó roto probablemente por el hecho de que la víctima no paraba de moverse sin que ello quebrara su ánimo homicida ya que buscó un segundo cuchillo.

La víctima que perdía mucha sangre ya estaba en el suelo sólo pudo gatear recibiendo en ese momento cuchilladas en la nuca. Al ver el segundo cuchillo también de mango negro y grandes dimensiones (20 cm. de hoja) y convencida de su fatal fin, la víctima sacó fuerzas para con sus propias manos coger el nuevo cuchillo y partirlo a fin de salvar la vida a costa de importantes lesiones en las manos, especialmente la izquierda.

El procesado privado ya de dos cuchillos y con la finalidad de incrementar el dolor a su víctima optó por patear a Flor en cabeza preferentemente, que continuaba en el suelo ocasionándole traumatismo craneoencefálico con trauma cervical y sin posibilidad alguna de defenderse. En un momento dado y al escuchar un ruido de la calle dejó de golpearla para cínicamente decirle que no se moviera. El procesado para cortar ya las escasas posibilidades de huida y de supervivencia cogió las llaves y cerró la puerta por fuera mientras su víctima perdía abundante sangre.

El procesado antes de abandonar el domicilio, se cambió su ropa en la seguridad de que la víctima moriría en pocos minutos.

No contó el acusado que su compañera sentimental pudo abrir la puerta con el afán de pedir auxilio, desplomándose en el rellano, ruido que hizo que sus vecinos salieran a dicho lugar lo que le salvó la vida ya que avisaron a la policía y a los servicios sanitarios.

Como consecuencia del ataque del procesado la víctima ha precisado aparte de una primera asistencia, tratamiento médico y quirúrgico para curar el traumatismo craneoencefálico con trauma cervical y la multitud de heridas incisas en cara, cuello, antebrazos y manos, tuvieron que ligarle los vasos sanguíneos cervicales, suturarle las heridas de las manos y de la cara y cabeza. Ha tardado en curar 65 días, de los cuales han sido todos impeditivos y ha estado 18 días de hospitalización.

Las heridas producidas en el cuello de no haber recibido asistencia sanitaria urgente, podrían haber desembocado en un cuadro volémico moderado-grave.

Le ha quedado importantes secuelas tanto físicas como psíquicas.

Respecto a las físicas:

Cicatriz lengua 1 cm.

Limitación en la flexión de la articulación metacarpofalángica del quinto dedo de la mano derecha.

Limitación en la flexión de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano izquierda.

Limitación en la flexión del segundo dedo metacarpofalángica de la mano izquierda.

Limitación en la flexión interfalángica del pulgar izquierdo.

Limitación en la flexión interfalángica distal segundo dedo mano izquierda.

Pérdida de dos piezas dentales completas.

Imposibilidad con la mano izquierda de realizar "la pinza" por lo que estará impedida para realizar actividades que requieran ambas manos.

Fractura 4 piezas dentarias.

Cicatrices en cuello, cara, ceja y región occipital, produciendo un perjuicio estético severo dado que es fácilmente visibles por la zona.

Respecto a las psíquicas:

Trastorno depresivo reactivo.

El costo económico de la atención médica ha sido soportado por el SAS.

El procesado fue detenido el día 27 de enero de 2009 y quedó en prisión preventiva desde el día 29 de enero manteniéndose a fecha de este escrito.

II

Un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 16.1 y 139.1ª (alevosía) y 3º (ensañamiento) y 140 del Código Penal .

III

De dichos hechos es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado por su participación directa y material en los hechos conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

IV

Agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal .

V

Procede imponerle la pena de 17 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena. Y al amparo del artículo 57.1 párrafo 2º del Código Penal la prohibición de comunicarse y acercarse a 500 metros con Flor durante 27 años (10 años más de la pena de prisión que se solicita).

Y costas.

Séale de abono, en su caso, al acusado, el tiempo de privación de libertad experimentado por esta causa.

Responsabilidad Civil. El acusado deberán indemnizar a la Sra. Flor en la cantidad de 100 euros por cada día de hospitalización siendo estos 18 días y en 60 euros por cada día impeditivo siendo estos 65 días, más 70.000 euros por las secuelas y daños físicos y 20.000 euros por los daños psíquicos y morales siendo estas cantidades incrementada en los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

El procesado indemnizará al SAS como tercero perjudicado en la cantidad en que se tase la atención médica dispensada a la víctima conforme al artículo 113 y artículo 127.3 del Texto Refundido LGSS .

OTROSÍ DICE II: Para el acto del Juicio Oral, este Ministerio propone los siguientes medios de prueba:

1º.- Interrogatorio del procesado.

2º.- Testifical, de los siguientes testigos:

PN NUM009 y NUM010

PN NUM003 y NUM004

PN NUM005 y NUM006 (inspección ocular)

Felix

Purificacion

Flor

3º.- Pericial de los Sres. Forenses del IML D. Lorenzo y Agueda para ratificar y aclarar en su caso su informe obrante a los folios 157 a 159.

Pericial de los Sres. Forenses del IML D. Lorenzo y Agueda para ratificar y aclarar en su caso su informe obrante a los folios 246 a 252 y 314 y 315.

4º.- Documental, con lectura de las actuaciones, y en especial, de los folios 1 a 17, 31 a 33, 42 a 44, 108 a 118, 177 (atestado y ampliaciones), 64 a 66, 279, 368 a 370 (declaraciones de los acusados), 185 a 187, 226 y 227 (testifical), 157 a 160, 246 a 252, 314 y 315 (IML) y 78 (hoja histórico penal), la cual deberá practicarse en las sesiones del Juicio Oral por medio de la lectura íntegra de los mismos, salvo que la defensa del acusado, por entenderse informada de su contenido, renuncie a ello expresamente, de lo cual se tomará oportuna nota en el acta, y todo ello sin perjuicio de la obligación impuesta al órgano judicial por el artículo 726 LECriminal.

5º.- Las restantes pruebas que propongan las demás partes y que el Ministerio Fiscal hace suyas aún cuando fueren renunciadas.

Otrosí dice III. Medidas respecto a las víctimas:

Se interesa que la víctima declare tras un biombo o sistema similar en atención a su vulnerabilidad y estado psíquico.

Se interesa conforme al artículo 789.4 LECriminal se notifique la sentencia por escrito a Flor .

Otrosí dice IV. Que estén a disposición del Tribunal, Fiscal y partes los efectos y piezas intervenidas.

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular se formularon las siguientes conclusiones provisionales:

I

Conforme con la narración de los hechos ocurridos el día 27 de enero de 2.009 y demás identificación y antecedentes del procesado que ha efectuado el Ministerio Fiscal, a cuya narración nos adherimos completamente.

II

Los hechos relatados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 16.1 y 139.1º (alevosía) y 3º (ensañamiento) y 140 del Código Penal .

III

De los delitos descritos es responsable en concepto de autor Cesar .

IV

Concurre la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal .

V

Procede imponer al acusado Cesar la pena de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse y acercarse a 500 metros con Flor durante 27 años (10 más de la pena de prisión, en base al artículo 57.1 párrafo 2º del Código Penal ), así como las costas, incluidas las de esta acusación particular.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Procede indemnizar a Flor en la cantidad de 100 euros por cada día de hospitalización, siendo éstos 18 días y en 60 euros por cada día impeditivo, siendo éstos 65 días, más 70.000 euros por las secuelas y daños físicos, así como 30.000 euros por los daños psíquicos y morales, siendo estas cantidades incrementadas en los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

En su virtud,

SOLICITO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que anteceden, lo admita todo ello y en su virtud tenga por formulado escrito de acusación.

OTROSÍ DIGO: Que para el acto del Juicio Oral, se solicita la práctica de la siguiente prueba:

1.- Interrogatorio del acusado Cesar .

2.- Testificales:

- Flor , que debido al nerviosismo que la misma padece con la llegada de este juicio, solicitamos declare con biombo que la separe del procesado.

P.N. NUM003 y NUM004

P. Nacional NUM005 y NUM006 (Inspección ocular)

Felix .

Purificacion .

3.- Documental, por lectura integral de todos los folios de las actuaciones.

4.- Pericial: de los Sres. Forenses del IML Lorenzo e Agueda para ratificar y aclarar en su caso el informe aportado a las actuaciones de los folios 157 a 159 y 246 a 252, 314 y 315.

5.- Toda la propuesta por el Ministerio Fiscal y demás partes personadas, a las que se adhiere y hace suyas aunque fueren renunciadas.

Por todo lo expuesto:

SOLICITO AL JUZGADO: Que teniendo por hechas las anteriores manifestaciones las admita, y en su virtud, acuerde la práctica de las diligencias de prueba solicitadas.

TERCERO.- Por la defensa del procesado Cesar , se formularon las siguientes conclusiones provisionales:

I

Esta parte, con el debido respeto, disiente del correlativo del Ministerio Fiscal y acusación particular en cuanto a la narración de los hechos por cuanto se realiza una exposición sin tener en cuenta las circunstancias toda vez que en ningún momento de las declaraciones de Flor y de David se hace referencia a que se iba a dejar la relación sentimental, sino que se consideraba haberse precipitado el hacer vida en común alquilando un piso, pero no se habló de ruptura, prueba de ello, es precisamente el reconocimiento que se realiza por la testigo que estuvo la noche anterior cenando en el domicilio compartido por Cesar y Flor , concretamente Caridad , quien manifiesta que la relación era normal y sin que notase nada raro en el comportamiento de ambos.

Por lo que respecta a lo ocurrido sobre las 8,00 horas de la mañana del día 27 de enero de 2.009, debe tenerse en cuenta que la relación era normal, preparándose cada uno para ir al trabajo, y en el momento de salir por la puerta, la cual se encuentra al lado de la cocina tipo americano, en un momento de arrebato cogió un cuchillo y dándole la vuelta Cesar a Flor , comenzando a darle las puñaladas que se reflejan y las lesiones que figuran en el informe Médico-Forense, pero sin que conste acreditado el que procediese a patear a Flor cuando aquel perdió el segundo cuchillo.

Una vez se percató Cesar de lo que había hecho con Flor , se cambió rápidamente de ropa saliendo del domicilio procediendo a llamar por teléfono al 112 para que ayudaran a Flor .

II

Nos mostramos totalmente en desacuerdo con la tipificación realizada por el Ministerio Público y acusación particular, ya que los hechos relatados no son constitutivos de los delitos que se le imputa, sino que se trata de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en relación con el 16.1º del mismo Código.

III

No negamos la autoría de lo referido en nuestro escrito.

IV

Si bien concurre la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal le es también de aplicación la atenuante de arrebato y obcecación reflejada en el artículo 21.3ª del mismo Código .

V

De conformidad con lo anterior, y por el contrario de lo solicitado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, se solicita una pena de cinco años de prisión, de los que serán de abono el tiempo de privación de libertad por esta causa.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- Nada que objetar con respecto a la interesada por el Ministerio Fiscal.

PRUEBAS QUE SE PROPONEN

1º.- Interrogatorio del procesado.

2º.- Testifical.- Por declaración de los siguientes testigos que deberán ser citados judicialmente:

Policías Nacionales nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 .

Felix .

Purificacion .

Flor .

Caridad .

3º.- Con carácter previo a la celebración del Juicio, interesamos se practique prueba pericial psicológica de Cesar , a practicar por un Médico Forense Psiquiatra, a fin de que previo estudio del procesado, emita informe sobre su personalidad y relación con la reacción que tuvo el día 27 de enero de 2.009. Dicho Médico Forense deberá ser citado a la celebración del juicio con el fin de ratificarlo y contestar a las preguntas que se le formulen en el acto del juicio oral.

4º.- Oficio que deberá remitirse a la prisión provincial de Jaén a fin de que por los psicólogos de dicho centro se informe sobre el comportamiento y personalidad de Cesar desde que se encuentra en dicho centro.

5º.- Nos remitimos y hacemos nuestra las propuestas por el Ministerio Fiscal, aún en el caso de renunciarse a ella.

Por lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA: Que tenga por presentado este escrito con las copias que se acompañan, tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite de calificación, por propuesta la prueba y se admita la adhesión a la expuesta por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.- La Acusación Particular, en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- La defensa del procesado en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Entre las 7,30 y 8,00 horas del día 27 de enero de 2.009, en el apartamento sito en la CALLE000 Bloque NUM007 - NUM008 de la ciudad de Jaén, en el que convivían manteniendo una relación afectiva similar al matrimonio, el procesado Cesar , hijo de Pedro Andrés y de María Soledad nacido en Jaén el día 16 de julio de 1986, y vecino de la misma localidad, con D.N.I. número NUM000 , sin antecedentes penales y trabajador por cuenta ajena percibiendo un sueldo de 1868,39 euros y Flor , el citado procesado y con motivo de haberle manifestado la noche anterior la Sra. Flor su intención de cesar en la convivencia que mantenía, se aproximó a la misma, estando ambos de pie, y procediendo a girarla al mismo tiempo que con un cuchillo le propinaba cortes en el cuello, y como quiera que la hoja de cuchillo se partió el procesado cogió otro cuchillo de veinte centímetros de hoja, con el cual y estando Flor en el suelo, nuevamente le dio golpes y cortes en el cuerpo hasta que también se partió la hoja, y seguidamente a propinarle con las botas de trabajo, reforzadas en su puntera que calzaba, varias patadas en la cabeza, y pisarle la cara, tras lo cual se cambió de ropa y calzado al tenerlos manchados de sangre y diciéndole a Flor que no se moviera se marchó del domicilio cerrando el piso con llave, pudiendo entonces la Sra. Flor arrastrándose abrir la puerta y salir al rellano de la escalera, momento en el circunstancialmente fue encontrada por unos vecinos que regresaban a su hogar tras el olvido de un objeto personal, quienes llamaron a la policía y utilizando toallas taponaron la sangre que manaba de las heridas, acudiendo seguidamente al lugar miembros de la Policía Nacional que requirieron el auxilio de personal médico, que procedió al traslado de Flor a un centro médico, apreciándose múltiples heridas incisas en manos, cara, cuero cabelludo y cuello, rotura de dos piezas dentales, gran hematoma en lado izquierdo del cuello bajo dos heridas incisas, hematoma con huella de calzado en hemicara izquierda, céfalo hematoma frontal derecho y dolor en cuello y región nuca, siendo intervenida quirúrgicamente con limpieza Fricdrich y sutura de heridas faciales, exploración quirúrgica y ligadura de vasos cervicales, constatándose avulsión de pieza dentaria 41 y 42 y fractura sin desplazamiento de hueso grande del carpo o base del tercer metacarpiano, siendo que las heridas inciso contusas en región del cuello, ubicadas en zona de vital importancia, de no haber recibido asistencia sanitaria urgente, podrían haber desembocado en un cuadro volémico moderado-grave, invirtiendo en su curación sesenta y cinco días, todos impeditivos para realizar sus ocupaciones habituales, de los cuales dieciocho estuvo ingresada en centro hospitalario, quedándole como secuelas:

- Perjuicio estético importante (19-24) con un valor de 22 puntos.

- Limitación en la flexión de la articulación metacarpofalángica del quinto dedo de la mano derecha, (1-2 puntos), con una puntuación de 2 puntos.

- Limitación en la flexión interfalángica del pulgar izquierdo (1-3 puntos), 2 puntos.

- Limitación de la articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano izquierda (1-5 puntos), 2 puntos por la limitación en la abducción del pulgar.

- Limitación en flexión del segundo dedo metacarpofalángica 60º (1-2 puntos), teniendo una puntuación de 2 puntos.

- Limitación en la flexión interfalángica proximal interfalángica distal, del segundo dedo, 1 punto.

- Trastorno depresivo reactivo (5-10 puntos), con un valor de 8 puntos.

Pérdida de dos piezas dentarias completas, 2 puntos.

Cicatriz en la lengua de 1 cm., 1 punto.

Además presenta fractura de 4 piezas dentarias que tendrán que se reparadas.

- La limitación en la movilidad de la mano izquierda, hace que no pueda realizar la pinza, por lo que estará imposibilitada para la realización de actividades que requieran la utilización de las dos manos.

El procesado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 27 de enero de 2009 en el que fue detenido y hasta el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa (artículo 16.1 del Código Penal ) previsto y penado en el artículo 139.1ª (alevosía).

Debiéndose indicar respecto del citado delito, que el mismo consiste en matar a otra persona concurriendo tanto el dolo en el resultado, producir la muerte, como en alguna o algunas de las circunstancias enumeradas en el citado artículo. Y determinándose en el artículo 16.1 la ejecución en grado de tentativa.

En cuanto al dolo de matar, y como se afirma en STS. de 25 de noviembre de 2000 , entre otras, su elemento interno, es por lo tanto difícil de acreditar mediante prueba directa. Lo habitual es tener que acudir a distintos elementos externos, debidamente probados, para, a través de un razonamiento lógico, inferir su existencia. Esos elementos pueden ser variados, aunque su valoración ha de partir de la existencia de una conducta agresiva, cuyas características puedan suscitar alguna duda en orden a la intención atribuible al sujeto en el momento en que actúa. Entre ellos se han señalado el arma o instrumento empleado; la intensidad de los golpes o la fuerza con que son ejecutados; el lugar o zona del cuerpo al que van dirigidos, y su reiteración. Datos todos ellos de especial trascendencia para construir la inferencia acerca del "animus necandi". Significándose en STS de 26 de septiembre de 2000 (con cita de la STS de 23 de diciembre de 1999 ), como puntos de referencia para determinar la existencia de un ánimo homicida, y sin exhaustividad, a) las relaciones existentes entre el autor y la víctima, b) personalidades respectivas del agresor y del agredido, c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas, d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal, e) condiciones de espacio, tiempo y lugar, f) características del arma e idoneidad para lesionar o matar, g) lugar y zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, h) insistencia o reiteración en los actos agresivos, i) conducta posterior del autor.

Proyectando lo que antecede al caso que se examina, está acreditado, por el resultado de la prueba pericial preconstituida, radicada en los informes de lesiones y médicos forenses (folios 42 a 47, 157 a 159 y 246 a 249 del Sumario) ratificados en el juicio oral, que las lesiones del cuello se encontraban localizadas en una zona donde discurren grandes vasos y donde se encuentra parte de la vía respiratoria, siendo calificada la zona de vital importancia, precisando en su curación de ligadura de vasos cervicales, y que por la asistencia sanitaria urgente no desembocaron en un cuadro volémico moderado grave. Y por el resultado de la prueba testifical en las personas de la víctima, del Sr. Felix y Sra. Purificacion , quedó igualmente acreditada la dinámica de lo sucedido, siendo la declaración de la Sra. Flor , verosímil, persistente y firme, sin que por el procesado se diese versión distinta, manifestando solamente que no recordaba los hechos.

Igualmente en cuanto al arma utilizada, en este caso dos cuchillos, los mismos son instrumentos idóneos, para producir la muerte cuando los golpes son dirigidos al cuello, dada su capacidad de corte y penetración, quedando acreditada la fuerza imprimida a los mismos, hasta el punto de romperse durante la producción de los hechos.

En relación a la concurrencia de la circunstancia de alevosía y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias, entre otras, 5 de octubre de 2011 , 11 de abril de 2003 , 12 de septiembre de 2003 , 19 de septiembre de 2003 , 12 de julio de 2004 y 27 de diciembre de 2005 ) lo decisivo para apreciar su existencia es que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se haya representado un "modus operandi", buscado de propósito o favorecido por circunstancias que decide aprovechar lo que ocurre en los casos en los que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, siendo pues, la seguridad de la agresión máxima, elemento propio de la agravante.

Surge en definitiva la alevosía en los delitos contra las personas cuando el autor emplea medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar la ejecución de los hechos que busca, evitando todo riesgo que para su persona pueda proceder de la defensa de la víctima, estando recogido tal actuar en el artículo 22.1 del Código Penal y habiendo sido clasificado por la jurisprudencia y doctrina en, proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada o la celada; súbita o inesperada, cuando el autor desencadena el ataque de improviso, estando desprevenido el ofendido; y de desvalimiento, en la que el autor aprovecha la especial situación de desprotección en la que se encuentra la víctima, lo que ocurre cuando éste es un niño, una anciano, o una persona privada de razón o sentido, está enferma o durmiendo.

En el caso que se examina, la víctima está confiada y sin ningún tipo de alerta que se pudiera percibir de su agresor, se estaban preparando para ir al trabajo, mantienen una relación de convivencia "more uxorio" y ni se percata de que el procesado se le aproxima empuñando un cuchillo, la víctima es girada y en ese instante recibe un golpe de cuchillo, sin posibilidad de reacción defensiva, siendo continuada la acción con un nuevo cuchillo cuando la Sra. Flor está en el suelo y continuándose el actuar roto el nuevo cuchillo con patadas en la cabeza que alcanzan a la boca, y pisada en el rostro con la bota de trabajo, dejando la marca de la suela; integrando ello la calificación de alevosía súbita o inesperada.

No habrá de ocurrir igual con la circunstancia agravante de ensañamiento (artículo 139 tercero del Código Penal ), que como se afirma en SAP Madrid (Sección 16ª) de 25-9-2009 , que cita a la STS de 25 de junio de 2009 , y en la que se afirma que son dos los lugares en los que el Código Penal aborda la agravación de la responsabilidad por razón del sufrimiento de la víctima o del ofendido por el delito. De manera genérica en el artículo 22.5 , y de manera específica utilizando solamente, en este caso, la denominación de ensañamiento, en el artículo 139 del Código Penal .

De manera general, puede decirse que este Tribunal ha perfilado como elementos de la agravación los siguientes:

1º.- La entidad del daño causado. Respecto de éste se ha dicho, sin matizar las diferencias entre agravación genérica y específica, que ha de evaluarse desde una perspectiva relativa, de suerte que la medida necesaria para la agravación exigiría una comparación.

Ahora bien, el término de comparación es, sin duda, en la agravante genérica del artículo 22.5 el padecimiento necesario para poder ejecutar el delito. En la agravante específica de ensañamiento del artículo 139 , por el contrario, no se expresa tal término de comparación para establecer que se rebasa el canon que da lugar a la cualificación del delito. Aunque parece presuponer la necesidad de parangonar, dado que requiere que el daño implique un aumento, concepto que implica dos medidas, de las que una supone entidad mayor que la otra. En todo caso el objeto del aumento lo ha de ser el dolor del ofendido. Concepto de escasa diferencia respecto al sufrimiento de la víctima de que habla la agravante genérica.

En la agravante genérica la comparación se sitúa claramente en el ámbito "económico" de la dinámica de comisión. Lo relevante es que la diferencia de entidad del dolor sea inútil por innecesaria para obtener los objetivos que busca la acción típica.

Pero esa perspectiva no está explícita en la agravante específica del artículo 139 . De ahí que en alguna resolución este Tribunal haya estimado la agravante cualificadora de asesinato, aunque el daño causado por el sujeto activo se mostró insuficiente para conseguir la muerte de la víctima. Como en el supuesto de la Sentencia núm. 1089/2007 de 19 de diciembre, rec. 10301/2007 , siquiera en ella se insista en que los actos que dan lugar a la agravación son los que se realizan además de los necesarios objetivamente para causar la muerte con el deseo de incrementar el sufrimiento.

Por otra parte no cabe olvidar que la consecuencia agravatoria en la medida de la pena de la agravante de ensañamiento en el delito de homicidio es diversa de la que reporta la concurrencia de la agravante genérica. Así ésta, conforme al artículo 66 del Código Penal , incluso si concurre con otra, solamente da lugar a la imposición de la pena en la mitad superior, determinando la imposición de la superior en grado solamente si concurre como tercera agravante. Por el contrario, en el homicidio, si concurre sola, ya da lugar a la diversidad de tipo con superior pena (asesinato) y agrava aún más la pena de este nuevo tipo si concurre con la alevosía o con la agravante de precio recompensa o promesa. Lo que, si bien lleva a una interpretación más estricta, sugiere que la naturaleza del supuesto que la determina es diverso de la del que da lugar a la genérica.

En consecuencia, por un lado, los supuestos en que se causa dolor a la víctima gratuito por disfuncional darán lugar a la cualificación del homicidio como asesinato si revisten suficiente intensidad como para justificar la importante consecuencia en la medida de la pena, pero, por otro lado, cuando ese dolor adquiere ese canon de crueldad de especial intensidad, deberá estimarse el ensañamiento aunque todos los actos sean funcionales para el objetivo de privar de vida a la víctima, se consiga o no dicho resultado letal.

Y es que resulta fácil comprender que la elección de un método torturante cruelmente doloroso no puede excluir la agravante cualificadora del asesinato, por más que los singulares actos, en que aquel método se dispone en la estrategia criminal, sean todos funcionales y objetivamente necesarios al cumplimiento de sus previsiones.

En conclusión la funcionalidad de acto cruel no es necesaria, pero tampoco suficiente, a los efectos del artículo 139 del Código Penal .

2º.- Que el daño implique un dolor o sufrimiento, lo que requiere que el ofendido o la víctima se encuentre en condiciones de experimentar ese daño, por lo que la agravación no es posible si, por ejemplo, ya ha fallecido cuando el sujeto comete los actos por los que se cuestiona la posibilidad de agravar su responsabilidad.

3º.- Que el daño merezca ser calificado como inhumano. Lo que quiere decir que supone crueldad, calidad que, si bien referida al autor connotaría complacencia en el daño, en el contexto de la descripción legal de la agravante, que relaciona esa nota con el resultado de la acción, predica únicamente intensidad del padecimiento en medida tal que cabe tildarlo de insufrible para el común de los seres humanos.

4º.- Que el sujeto activo perciba que causa, y se proponga precisamente obtener, ese incremento de dolor o sufrimiento. Eso y no otra cosa supone la exigencia típica de la deliberación, que más connota tiempo en la formación de la decisión que referencias a estados emocionales en el autor, los cuales, por ello, son irrelevantes, salvo en la medida que justifiquen la exclusión de aquella demorada reflexión, que la deliberación implica.

En el caso enjuiciado, no se infiere el dolo especial de aumento deliberadamente el dolor de la ofendida, pues aunque los golpes no producirían la muerte, en si mismo considerados, son la continuación del actuar ante la inutilidad funcional también del segundo cuchillo, y sin perjuicio de que se habría producido la muerte por el sangrado de las heridas del cuello, no existe una única lesión que ya le produciera por si misma la muerte haciendo innecesario el resto, y todo ello sin que esta Sala deje de reconocer la gravedad de los hechos.

En cuanto al grado de consumación del ilícito, en aplicación del artículo 16.1 del Código Penal , habrá de ser determinado como el de tentativa acabada, pues la muerte de la Sra. Flor se habría producido por el sangrado de sus heridas de no haber tenido la asistencia médica y preciso taponamiento de las heridas por sus vecinos y agentes de la Policía Nacional.

SEGUNDO.- Del calificado delito de asesinato en grado de tentativa es responsable criminalmente en concepto de autor Cesar , que realizó material y voluntariamente las acciones típicas (artículo 28.1 del Código Penal ).

TERCERO.- Concurre y es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de parentesco del artículo 23 del Código Penal , como agravante, al haberse atentado contra la vida de Flor , con la que convivía el procesado manteniendo una relación "more uxorio", requiriéndose como se afirma en STS, de 16 de enero de 2008 , únicamente para su apreciación, el dato objetivo de la relación matrimonial, o asimilada, actual o pasada y que el delito tenga relación directa (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida.

La circunstancia mixta de parentesco establecido en dicho precepto legal, grava o atenúa la responsabilidad en atención al delito.

La jurisprudencia (TSS de 24 diciembre 1954 , 18 jun 1955 , 15 sept 1986, 24 mayo 1989, 8 feb 1990, 3 oct 1993, 15 jun 1994 , 12 jul 1994 y 14 febrero 1995) ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en cada caso habrá de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche o es irrelevante.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1574/01 de 14 de noviembre , ó la 1025/01 de 4 de junio señala «la regla general, en consecuencia, es que en las agresiones físicas entre parientes debe aplicarse la agravante de parentesco, máxime si existe la relación de convivencia, pues en estos casos concurre el incremento de desvalor de la conducta derivado para los familiares del mayor vigor o entidad del mandato que impide cualquier clase de maltrato, así como el aprovechamiento de la relación para una mayor facilidad en la comisión del hecho y la transgresión del principio de confianza propio de la relación entre sujeto activo y pasivo.

En el caso examinado, en ningún momento ha sido negada la relación entre el procesado y la Sra. Flor , quedando acreditada por la declaración de la víctima, y de los testigos Sr. Felix , Sra. Purificacion y Sra. Caridad .

Por la defensa del procesado se alega la circunstancia atenuante (21.3º del Código Penal) de arrebato y obcecación.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Septiembre de 2007 al referirse a los estados pasionales a los que se refiere la atenuante del art. 21.3 Cp "...En nuestros precedentes jurisprudenciales, hemos considerado al arrebato como una reacción momentánea experimentada ante estímulos poderosos que producen una perturbación honda del espíritu, ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente ( STS 402/2001, de 8 de marzo ), en tanto que la obcecación es una modalidad pasional de aparición más lenta que el arrebato pero de mayor duración. En la reforma del Código penal de 1983 se suprimió el adverbio "naturalmente", y se refundieron las entonces atenuantes existentes, con lo que se propició una naturaleza mas subjetiva de la atenuante y su residencia en la imputabilidad. Las exigencias de carácter preventivo general se sitúan sobre la exigencia del estímulo, requiriendo una relevante intensidad de los estímulos generadores de los estados pasionales y analizando las características y la proporcionalidad de la reacción frente al estímulo.

Con carácter general, se exige que los estímulos han de ser importantes de manera que permitan explicar la reacción y, en este sentido ha de notarse que la dicción de la atenuante exige que el estímulo explique, no justifique, la reacción. Se requiere que el estímulo provenga de la víctima, y que éste no suponga un acto que deba ser legalmente acatado. En orden a la reacción, ésta debe ser proporcional entre el estímulo y el comportamiento del sujeto, no admitiéndose como atenuante en los supuestos de reacciones desproporcionadas.

La declaración de concurrencia de un estado pasional típico de la atenuación se predica con independencia de la sanidad o insanidad mental del sujeto. Es habitual que estos estados concurran en personas que adolecen de ciertas patologías psíquicas que darán un contorno distinto a la atenuación. Así una base de anomalía psíquica asociada a un estado pasional no hace sino exacerbar los efectos en la imputabilidad del sujeto que la padece. Baste recordar, en este sentido, las construcciones psiquiátricas sobre el estado pasional derivado de los celos, la celotipia, que permite diversas denominaciones en función de la concurrencia de una anomalía psíquica, de manera que su concurrencia produce distintas situaciones, como celos psicológicamente normales, morbosos, delirantes y psicóticos, y, correlativamente, la posibilidad de distintos declaraciones de culpabilidad, plena, reducida o inexistente.

El fundamento de la atenuación radica en una disminución transitoria de la imputabilidad. La transitoriedad deriva de que la reacción pasional debe ser transitoria para evitar su catalogación como anomalía psíquica.

En el caso que se examina no ha quedado acreditado pericialmente que el procesado sufriera de un estado patológico que disminuyera sus capacidades intelectivas o volitivas, e igualmente no queda acreditado la existencia de un estímulo que produjese la citada disminución, constando incluso en el informe emitido a instancia de la defensa, por la psicóloga del Centro Provincial de Jaén, que el procesado no presenta transtornos de la personalidad recogidos en el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Transtornos Mentales.

En casos como el enjuiciado, es normal la autoformulación de la pregunta de ¿por qué? se actuó en la forma acreditada, no siendo desvelado en ocasiones la respuesta, que pertenece al arcano de la conciencia del autor, y sólo tiene proyección en el ámbito penal, cuando acreditado el motivo del impulso criminal, pueda tener acogida, en circunstancias eximentes o modificativas, y así lo son en términos vulgares, el miedo, la locura, el instinto de conservación como endógenos, y como exógenos, el dinero o la recompensa, v.gr.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, el delito de asesinato, se encuentra castigado con la pena de prisión de quince a veinte años (artículo 139 del Código Penal).

Estableciéndose en el artículo 62 de igual texto sustantivo que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución.

Como se afirma en STS de 17-12-2008, nº 963/2008 (EDJ 2008/334577). "Aunque ha desaparecido del Código la dualidad terminológica de tentativa y frustración, la alternativa en la extensión de la pena que regula el artículo 62 del Código Penal obliga a precisar si, en el caso del delito no consumado, la tentativa ha de reputarse inacabada o acabada; (véanse sentencias de 14-5-2004 y 6-3-2006 , TS). El mismo artículo 62 señala los criterios de peligro inherentes al intento y de grado de ejecución alcanzado. Y en el artículo 16.2 se prevén dos supuestos de exención de responsabilidad criminal, calificados jurisprudencialmente -véanse sentencias de 30-4-2008 y 8-11-2006 TS- de desistimiento voluntario, en relación con la tentativa inacabada, y de arrepentimiento activo, en relación con la acabada".

En el caso que se examina, el procesado golpeó a la Sra. Flor , en las veces ya indicadas, habiéndose producido la muerte, si no hubiese recibido la asistencia de sus vecinos y policía, y posterior médica con evacuación a un nosocomio, por lo que siendo entonces idónea la agresión para producir la muerte, habrá de imponerse la pena inferior en grado, teniendo la pena prevista una extensión de 7 años y seis meses a 15 años menos un día conforme al contenido del artículo 70.1 párrafo segundo del Código Penal , es decir reduciendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trata, la mitad de su cuantía, teniéndose además presente "el día" como unidad penológica indivisible (artículo 70.2 del Código Penal ).

Conforme al contenido del artículo 66.3º del Código Penal , la pena habrá de imponerse en la mitad superior de la fijada por la Ley por el delito, siendo determinado por lo tanto la pena a imponer entre los límites 11 años, 3 meses y un día a 15 años menos un día, considerándose por esta Sala como pena a imponer al procesado la de 12 años en razón a las circunstancias ya tenidas en cuenta en relación a las personales de no haber delinquido con anterioridad y la gravedad del hecho.

Conforme al contenido del artículo 57.1 y 2 del Código Penal , y aplicando iguales criterios habrá de acordarse la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con la víctima por tiempo de diecisiete años. E inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al contenido del artículo 54 del Código Penal .

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe ser condenado al pago de las costas procesales (artículos 109 y 116 y siguientes del Código penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Al respecto ha de tenerse presente, la dificultad siempre, de valorar los sufrimientos humanos, sin que sea de aplicación al caso enjuiciado el Baremo previsto para los eventos de tránsito, por no ser el supuesto de hecho; no habiéndose formulado por la Defensa variación en las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal, y estando dichas cantidades comprendidas dentro de las concedidas por este Tribunal habrán quedado concretadas en 100 euros diarios por cada día de hospitalización y siendo éstos 18, serán 1.800 euros , en 60 euros por cada día impeditivo, (65 días en total), arrojando la cantidad de 3.900 euros , más la cantidad de 70.000 euros por las secuelas y daños sufridos y 20.000 euros por los daños psíquicos y morales, siéndoles de aplicación a dichas cantidades los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente el procesado indemnizará al S.A.S. como tercero perjudicado en la cantidad en la que se tasen las atenciones médicas recibidas por la víctima, conforme al contenido de los artículos 113 y 127.3 del Testo Refundido de LGSS.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 123 del Código Penal debemos imponer las costas procesales al procesado.

La condena en costas incluirá la de la acusación particular conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 entre otras muchas).

Vistos, además de los citados, los artículos, 1, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 47, 49, 61, 72, 78 y 101 al 109 del Código Penal, y los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Cesar , como autor responsable del delito calificado de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de PRISIÓN DE DOCE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio a Flor , a menos de cien metros por tiempo de diecisiete años.

Igualmente debemos condenar y condenamos a Cesar a que abone en concepto de responsabilidades civiles a Flor en la cantidad de noventa y cinco mil setecientos euros (95.700 €) por todos los daños sufridos, incrementada en el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al SAS en las cantidades que se tasen en ejecución de Sentencia correspondientes a la asistencia médica prestada a Flor .

Siendo de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Con imposición al condenado de las costas causadas.

Se decreta el comiso de las armas a las que se le dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.