Sentencia Penal Nº 279/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 164/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

ROLLO 164/2013-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 377/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº279/13

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña LOURDES CASADO LÓPEZ

Don JOAQUÍN DELGADO MARTÍN (Ponente)

En Madrid, a 30 de septiembre de 2013.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 377/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid seguido contra Alexander , Anton y otros más por los delitos contra la Hacienda Pública y Falsedad en Documento Mercantil, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuestos en tiempo y forma por la representación procesal de Alexander , por la representación procesal Anton y por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado con fecha 21 de enero de 2013 ; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y la empresa 'EDHOBAR S.L.'.

Ha sido ponente el Magistrado D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2013 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

' Que debo absolver y absuelvo a Bienvenido , Cayetano , Constancio , Dionisio , Eloy , Eugenio , Felipe , Gabino , Gumersindo Y Humberto , en relación a los delitos de que venían siendo provisionalmente acusados, procediendo su libre absolución en relación a los seis delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal (o delito continuado contra la Hacienda Pública a tenor de la calificación provisional alternativa del Ministerio Fiscal), relativos al impuesto sobre Sociedades y al Impuesto sobre el Valor Añadido, correspondientes a los ejerecicios del año 2.000, 2001 y 2002 y en relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.2º del Código Penal ( Bienvenido , en concepto de autor y el resto de los acusados en concepto de cooperadores necesarios o en concepto de autores, en relación al delito continuado de falsedad, a tenor de las calificaciones provisionales del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal, respectivamente), con todos los pronunciamientos favorables y declaración diez decimoterceras partes de las costas proporcionales de oficio.

Que debo condenar a Alexander y a Anton como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.2º, en relación con el art. 392 del Código Penal , en relación de concurso ideal medial del art. 77 del código Penal con tres delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 y b) del Código Penal correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido relativos a los mismos ejercicios fiscales, condenando a cada uno de ellos a las siguientes penas: por cada uno de los tres delitos del art. 305.1 C.P . relativos al impuesto del I.V.A. a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de un año y, además, por el delito correspondiente al ejercicio del 2.000, a la pena de multa de 130.000 euros, por el delito correspondiente al ejercicio del 2.001, a la pena de multa de 95.000 euros y por el delito correspondiente al ejercicio del 2.002, a la pena de multa de 85.000 euros; por cada uno de los tres delitos del art. 305.1 b) del Código Penal relativos al impuesto de Sociedades, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de un año y, además, por el delito correspondiente al ejercicio del 2.000, a la pena de multa de 260.000 euros, por el delito correspondiente al ejercicio del 2.001, a la pena de multa de 180.000 euros y por el delito correspondiente al ejercicio del 2.002, a la pena de multa de 175.000 euros; y por el delito de falsedad, a la pena de 5 meses y 7 días de prisión y a la pena de tres meses multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas; procediendo condenar asimismo a los acusados Anton a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a la Hacienda Pública en el import de las cuotas defraudadas y en concreto en la cantidad de 1.032.373 euroscorrespondientes al I.S. del ejercicio del 2.000, en la cantidad de 715.609 euroscorrespondientes al I.S. del ejercicio del 2.001, en la cantidad de 638.054 euroscorrespondiente al ejercicio del 2.002, en la cantidad de 506.111 euroscorrespondiente al I.V.A del ejercicio del 2.000, en la cantidad de 362.975 euroscorrespondientes al I.V.A. del ejercicio del 2.001 y en la cantidad de 322.722 euroscorrespondiente al I.V.A. del 2.002; todo ello con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Estructuras de Hormigón Armado, S.L (EDHOBAR), más los intereses correspondientes a la cuota defraudada, incluyendo los intereses de demora conforme a lo dispuesto en el art. 58 de la Ley General Tributaria y art. 36 de la Ley General Presupuestaria , y arts. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil derogada vigente a la época de los hechos y actual art. 576 de la Ley 1/200, de 7 de enero, condenando a los acusados al pago a cada uno de ellos de la decimo tercera parte de las costas procesales, incluyendo las costas de la Acusación Particular.

Procede dejar sin efecto las medidas personales y cautelares acordadas en la presente causa en relación a los coacusados absueltos Bienvenido , Cayetano , Constancio , Dionisio , Eloy , Eugenio , Felipe , Gabino , Gumersindo Y Humberto y Adrian .'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO Y ÚNICO.-Se declara probado que la sociedad ESTRUCTURAS DE HORMIGON ARMADO, S.L. (EDOBHAR, S.L), que tenía como objeto social la construcción y promoción de inmuebles y la realización de los trabajos de obra nueva, reforma y rehabilitación de inmuebles, se constituyó el día 3 de diciembre de 1.997, siendo socios al 50% y administradores mancomunados los acusados Adrian y Bienvenido , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Sin embargo, la administración de la sociedad venía siendo realizada de hecho por los hermanos también acusados en esta causa Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales. Sin embargo, la administración de la sociedad venía siendo realizada de hecho por los hermanos también acusados en esta causa Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, ello sin que los acusados Adrian y Bienvenido tuvieses participación alguna en las decisiones de administración de la empresa.

La sociedad EDHOBAR, S.L., se dio de alta en el Epígrafe 501.1 del Impuesto de Actividades Económicas, que faculta para 'La construcción completa, reparación y conservación de edificios y obras públicas'.

En los ejercicios de los años 2.000, 2001 y 2002, la sociedad EDHOBAR, S.L. presentó declaraciones tributarias por los conceptos de IVA y Sociedades expresando las cantidades en ellas declaradas, resultando, tras actuaciones de comprobación llevadas a cabo por la Inspección de la Hacienda del Estado, que en esos ejercicios la referida sociedad se dedujo gastos en el Impuesto de Sociedades y cuotas en el IVA que no se correspondían con servicios efectivamente prestados, al ser superiores a los reales, al haber confeccionado y computado facturas los acusados Alexander y Anton , ya directamente, ya colaborando con una tercera persona a la que habrían proporcionado los datos necesarios para su confección material, facturas y datos que no se correspondían con servicios efectivamente prestados, ya que las personas cuyos datos aparecían en el encabezamiento de las facturas ( Humberto , Cayetano , Eloy , Dionisio , Eugenio , Felipe , Gumersindo , Gabino y Constancio ) eran cara al exterior trabajadores autónomos, si bien, en realidad trabajaban para la empresa con unos sueldos prefijados.

Así, con ello se causó un perjuicio a la Hacienda Pública que en el caso del I.V.A. correspondiente a los ejercicios 2.000, 2001 y 2002 se corresponde con el informe del actuario Florian , de 15 de diciembre de 2004, conforme al siguiente cuadro:

I.V.A

Base imponible

tipo reducido...

Base imponible

tipo general......

IVA repercutido

IVA deducible

declarado...

IVA deducible

comprobado....

Ingresado por Autoliquidación.

CUOTA

DEFRAUDADA...

AÑO 2000

443.849,65

4.587.251,29

764.549,68

704.877,85

198.766,02

56.671,84

506.111,82

AÑO 2001

4.277.027,21

3.900.031,76

919.896,99

870.664,33

507.688.82

49.232,65

362.975,52

AÑO 2002

3.649.252,75

4.356.415,90

952.474,24

885.140,33

562.417,86

67.333,92

322.722,46

El perjuicio en el caso del Impuesto de Sociedades ascendería a la cantidad de 1.032.373 euros para el año 2.000, 715.609 euros para el año 2001 y 638.054 euros para el año 2.002, correspondientes a las cuotas defraudadas en las respectivas anualidades, cantidades resultantes de deducir del informe del actuario las cantidades correspondientes a las cantidades asimilables a salarios de los trabajadores que fueron inicialmente acusados en esta causa, Humberto , Cayetano , Eloy , Dionisio , Eugenio , Felipe , Gumersindo , Gabino y Constancio y efectivamente cobrados por estos y de aplicaar a la base imponible resultante el tipo del 35%.

Los inicialmente acusados en esta causa, Humberto , Cayetano , Eloy , Dionisio , Eugenio , Felipe , Gumersindo , Gabino y Constancio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, no tuvieron participación alguna en los hechos.

No ha quedado acreditado que el inicialmente acusado Bienvenido , respecto al cual se archivó provisionalmente la causa y en relación al cual se retiró posteriormente la acusación por la Acusación Pública y privada, tuviera participación en los hechos.

Tampoco ha quedado acreditado que el inicialmente acusado Adrian , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera participación en los hechos ni actuara en connivencia con los acusados Alexander y Anton .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, tres recursos de apelación por la representación procesal de Alexander , por la representación procesal Anton y por el Abogado del Estado, que se basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los citados recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial. La empresa 'EDHOBAR S.L.' se adhirió a los recursos interpuestos por la representación procesal de Alexander , por la representación procesal Anton , e impugnó el interpuesto por el Abogado del Estado.

TERCERO.- En fecha 8 de mayo 2013 tuvieron entrada en esta Sección los precedentes recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación. Por auto de 20 de mayo de 2013 se desestimó la solicitud de vista realizada por el Abogado del Estado; y se señaló el día 26 de septiembre de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

Recursos de Anton y de Alexander

PRIMERO.- La sentencia recurrida entiende que Adrian y Bienvenido , pese a figurar como Administradores mancomunados de la empresa 'EDHOBAR S.L.', eran en realidad meros testaferros; mientras que eran los hermanos Alexander y Anton los que verdaderamente dirigían la sociedad 'EDHOBAR S.L.' en el momento de cometerse los hechos en relación con los ejercicios 2000, 2001 y 2002 del Impuesto del Valor Añadido y del Impuesto de Sociedades. Por ello, dicha sentencia condena a Alexander y Anton en cuanto administradores de hechode la sociedad.

En el desarrollo de los recursos de apelación interpuestos por Anton y por Alexander no se niega expresamente la comisión de los delitos contra la Hacienda Pública, sino que se impugna la responsabilidad de sus respectivos defendidos.

Estos recursos de apelación se oponen a que Anton y Alexander sean considerados administradores de hecho de la sociedad 'EDHOBAR S.L.'. La Alegación Segunda del recurso interpuesto por Anton desarrolla con amplitud los argumentos que fundamentan dicha impugnación. Y la Alegación B-Segunda del recurso interpuesto por Alexander se refiere a que éste no podía rellenar los impresos, explicando que para eso estaba la Gestoría cuyos técnicos seguían las instrucciones que recibían de los Administradores de 'EDHOBAR S.L.'; y añadiendo que Alexander no tenía facultades para dirigir a los gestores, y que no tenía ni siquiera poderes para firmar documentos.

Cabe recordar que el artículo 31 CP establece que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para ser sujeto activo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. En este sentido, la jurisprudencia viene entendiendo que ' también puede devenir intraneus , en virtud de esa transferencia del artículo 31 del Código Penal , quien sea administrador de hecho, aunque no se haya producido la investidura formal del cargo. Previsión legal que conjura el riesgo de impunidad para quienes, eludiendo la investidura formal, deciden de hecho la actuación de la persona jurídica, bien en ausencia de administradores formales, bien porque existiendo éstos, influyen decisivamente sobre los mismos' ( STS 606/2010 de 25 de junio ).

A efectos de la aplicación del artículo 31 CP serán administradores de hecho quienes, más allá de los formalismos, ejerzan competencias de control y dirección de las actividades de la sociedad, es decir, tengan 'capacidad decisoria' ( STS 83/2005 de 2 de marzo ) en relación con los actos que constituyen el núcleo del tipo de delito de que se trate. En definitiva se está aludiendo al criterio del dominio social, es decir, responderá penalmente como administrador de hecho quien tiene el dominio funcional sobre la situación típica. La STS de 24 de marzo de 1997 se refiere a que los autores del delito de quiebra fraudulenta ' podrán ser el administrador, un directivo, el gerente, quien lleve la gestión de una parcela concreta de la sociedad, etc.', aludiendo a la concurrencia de una 'posición de dominio', así como a la aplicación de la prueba indiciaria para acreditar estos extremos

Y uno de los principales supuestos de responsabilidad criminal del administrador de hecho concurre cuando éste controla la sociedad a través de personas interpuestas (testaferros, hombres de paja) que pueden tener la condición de administradores de derecho.

En el caso presente existe prueba, y así lo argumenta de forma razonable la sentencia recurrida, de que la empresa EDHOBAR ha venido siendo dirigida por los dos hermanos Anton Alexander , quienes son los auténticos administradores actuando como hombres de atrás, mientras que las personas que figuraban formalmente como administradores de la sociedad ( Adrian y Bienvenido ) no tienen suficiente poder de decisión de la empresa, actuando en todo momento como meros instrumentos de los hermanos Anton Alexander . En definitiva, eran éstos últimos quienes tenían el dominio del hecho, de decir, de todo lo relevante que ocurría en la empresa.

Consta la declaración testifical en el juicio oral de terceros que han mantenido relaciones comerciales con la empresa EDOBHAR: Jeronimo (Director de sucursal de BBVA), Bartolomé (jefe de obras de Fomento de Construcciones y Contratas) y Matías (responsable de contratación de CMS); así como de Prudencio , que fue empleado de EDOBHAR. Y también cabe señalar como prueba de cargo las declaraciones en el plenario del coacusado Adrian (que actúa como testaferro de los dos condenados); y también de otras personas que venían prestando servicios en la empresa EDOBHAR y que han tenido la condición de coimputados en el presente proceso.

SEGUNDO.- El recurso deducido por Anton se fundamenta, en su Alegación Primera, en la existencia de un error en la valoración de las pruebas y en la insuficiencia de las practicadas para enervar la presunción de inocencia.

Al folio 2 y siguientes del escrito de recurso, la parte recurrente entiende que las declaraciones incriminatorias del Sr. Adrian han de tener la consideración de un coimputado, argumentando que éste realizó el relato después de tener conocimiento del inicio de las actuaciones inspectoras de la Hacienda Pública y de las diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal; y que, hasta la penúltima de las sesiones del juicio, realizó todas sus manifestaciones en calidad de acusado, imbuido por tanto de todos los derechos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al imputado por un delito.

La STS 289/2012, de 13 de abril , resume la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo acerca de la insuficiencia probatoria de la declaración del coimputadoy el alcance de la corroboración exigible para fundamentar una sentencia de condena. Las declaraciones de los coimputados no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuando, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, F. 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre , F. 1, 170/2006, de 5 de junio, F. 4 , y 198/2006, de 3 de julio , F. 4).

Como puede observarse, la jurisprudencia constitucional recoge una exigencia de refuerzo de la declaración del coimputado, que no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. No obstante dicha jurisprudencia constitucional ha establecido unas líneas básicas al respecto:

Los elementos de veracidad objetiva de la declaración tales como la ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su coherencia interna no tienen relevancia como factores externos de corroboración ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 4 , y 160/2006, de 22 de mayo , F. 2);

La mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3 ; 340/2005, de 20 de diciembre, F. 2 , y 277/2006, de 25 de septiembre , F. 2);

Los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 230/2007, de 5 de noviembre, F. 3 ; 91/2008, de 21 de julio, F. 3 , y 102/2008, de 28 de julio , F. 3).

El Sr. Adrian declara en juicio oral que los hermanos Anton Alexander eran los que realizaban los principales actos propios de los administradores de la empresa, explicándolos: decisión sobre contratación de obras y personal, manejo de las cuentas y realización de ingresos, decisión sobre vacaciones de los trabajadores, uso de los coches de la empresa, y similares.

Como elementos que corroboran las manifestaciones de Adrian , la sentencia señala no solamente las declaraciones de otros coimputados sino también las manifestaciones en plenario de los testigos Jeronimo , Bartolomé , Matías y Prudencio .

Asimismo en los folios 5 y siguientes del recurso se hace referencia a las declaraciones de otros coimputados: Eloy , Dionisio , Humberto , Gumersindo , Eugenio , Constancio y Felipe . Entiende que existen grandes diferencias entre sus declaraciones en instrucción frente a las realizadas en juicio oral (habla de 'giro copernicano en las versiones'); que los mismos se acogieron a su derecho a no contestar a las defensas de Anton y del Alexander ; y que plegaron miméticamente su declaración en el plenario a la expresada por el Sr. Adrian , lo que permite atisbar un evidente concierto entre los mismos.

Cabe afirmar, por un lado, la aptitud de estas declaraciones de los coacusados para enervar la presunción de inocencia, concurriendo como concurren en el presente caso todos los requisitos que la jurisprudencia establece para que tengan tal aptitud: no se ha acreditado animadversión a los acusados; y existen otros elementos que corroboran sus manifestaciones: las manifestaciones del Sr. Adrian y de los testigos que han depuesto en juicio y a los que se ha hecho referencia anteriormente.

Por otra parte, cabe analizar si concurre un error en la valoración de las declaraciones de los coacusados. Recordemos que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo. Sin embargo, estas posibilidades revisoras inherentes al recurso de apelación han de ser aplicadas con prudencia en relación con las pruebas de naturaleza personal (declaraciones de partes, testigos y peritos) que tienen lugar en el juicio oral, dado que las mismas se producen ante la inmediación del juez a quo.

Por ello, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que el juez a quo tuvo con exclusividad; b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia, y c) cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario.

En el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida se exponen, de forma extensa e individualizada para cada coacusado, las razones por las cuales la juzgadora de instancia ha otorgado eficacia probatoria a sus declaraciones en juicio; y las mismas no pueden ser calificadas como ilógicas o arbitrarias, sino plenamente conformes a la razón; sin que las razones expuestas (falta de simpatía y afecto al acusado que había sido su jefe en otras empresas) por el recurso enerven de ninguna manera esta conclusión.

El recurso se detiene en las manifestaciones de Gabino . Se trata de la única declaración que no coincide sustancialmente con las prestadas por los otros coimputados absueltos. También en este caso hay que respetar la valoración realizada por la Jueza a quo, fundamentada de forma amplia en la sentencia recurrida, donde se concluye que ' de la declaración de este acusado se desprende igualmente que los hermanos Anton Alexander eran los administradores de hecho de la empresa, si bien no descarta la condición de Adrian como uno de los que mandaba, si bien esto no deja de ser una opinión subjetiva del acusado '.

En relación con la valoración de las testificales, alude el recurso a las declaraciones de Valentín , asesor fiscal y representante legal de la empresa ALFISA. Sin embargo, también cabe respetar la valoración de su declaración realizada por la Jueza a quo, quien razona que ' existen indicios que llevan a pensar que este testigo ha tenido una relación muy estrecha con los hermanos Anton Alexander y sus actividades, especialmente a la luz de la declaración en el plenario de Prudencio , quien dijo que el soporte material de las facturas venía a ser confeccionado en la gestoría ALFISA '. También se refiere a la declaración del testigo Prudencio , que califica de inválida como prueba de cargo por encontrarse tildada de inveracidades y contradicciones; sin embargo, cabe respetar asimismo, por plenamente razonable, la valoración extensamente motivada que realiza la Jueza de instancia de estas declaraciones del antiguo empleado administrativo de EDOBHAR.

Esta Alegación del recurso también hace una alusión a la ausencia de prueba del ' mal llamado entramado de empresas' (como afirma expresamente la parte recurrente). Efectivamente, la fundamentación de la sentencia se refiere a la existencia de ' un entramado de empresas de carácter familiar, en la que los distintos miembros de la familia Anton Alexander han tenido intervención en los órganos directivos en mayor y menor medida '; y basa esta afirmación en las informaciones remitidas por el Registro Mercantil. Sin embargo este 'entramado' no se recoge en la relación de Hechos Probados de la sentencia de instancia, ni tampoco es un elemento en el que se fundamente la condena. Sí que es verdad que, como también reconoce la propia parte recurrente, los Sres. Anton Alexander han participado en distintas empresas a lo largo del tiempo, lo cual sí puede venir a corroborar externamente las manifestaciones de los coimputados y de los testigos sobre el carácter de administradores de hecho de los dos condenados en la instancia.

TERCERO.- El recurso interpuesto por Anton se refiere, en su Alegación B-Segunda, a la infracción del artículo 31 CP en relación con los artículos 390,1 , 2 ª, 392 y 305 del mismo CP . Anteriormente se ha examinado lo relativo a la prueba de la condición de administrador de hecho de la sociedad, que fundamenta su condena como autor de varios delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 CP . Seguidamente vamos a abordar la responsabilidad penal del recurrente como autor de varios delitos de falsedad documental de los artículos 390,1 , 2 ª y 392 CP . En este sentido, en el recurso se plantean varias cuestiones: en primer lugar, que las fotocopias de las facturas y recibos sobre las que se imputa la falsedad no fueron realizadas ni suscritas por el recurrente, haciendo referencia al informe pericial presentado por dicha parte, negando en el desarrollo del recurso que exista prueba directa o indiciaria que le atribuyan la falsificación en cuanto administrador de hecho de la mercantil; y en segundo lugar, que el objeto de la falsedad recae sobre fotocopias y no sobre facturas originales, entendiendo que nos hallaríamos ante falsedades en documento privado y no en documento mercantil.

En los Hechos Probados de la sentencia de instancia se hace constar que en las declaraciones del Impuesto de Sociedades y del Impuesto del Valor Añadido de los ejercicios 2000, 2001 y 2002, la sociedad EDOBHAR se dedujo gastos que no se correspondían con servicios efectivamente prestados, al ser superiores a los reales, ' al haber confeccionado y computado facturas los acusados Alexander y Anton , ya directamente, ya colaborando con una tercera persona a la que habrían proporcionado los datos necesarios para su confección material, facturas y datos que no se correspondían con servicios efectivamente prestados...' .

En el caso presente se ha simulado la existencia de una serie de facturas, en cuanto documentos necesarios y adecuados según la normativa fiscal para justificar los gastos o deducciones en la cuota tributaria, que no se corresponden con la entrega de bienes o prestación de servicios. Según la sentencia recurrida, la falsedad se refiere a las facturas unidas como prueba documental a la causa y cuyo contenido fue tenido en cuenta a la hora de elaborar las declaraciones del Impuesto de Sociedades y del Impuesto del Valor Añadido de los ejercicios 2000, 2001 y 2002, y no al resto de documentación obrante en las actuaciones. Son documentos que han sido simulados en su totalidad, incluyendo en el encabezamiento unos datos de terceras personas que no han intervenido en la confección del documento y que no responden a la realidad: se trata de los datos de los trabajadores por cuenta ajena de la empresa (inicialmente acusados en el presente proceso) y que, en cambio, figuraban como trabajadores autónomos en las facturas que mes a mes iban girando como autónomos/subcontratistas.

Han declarado en juicio oral estas personas que figuran en las facturas como autónomos: Eloy , Dionisio , Humberto , Gumersindo , Eugenio , Constancio , Cayetano , Gabino y Felipe . Estas personas, salvo Gabino , afirman en el plenario que los datos de las facturas son sus propios datos, y no reconocen el contenido y la emisión de las mismas. En conclusión, existe prueba de cargo de la falsedad de las mencionadas facturas. De esta manera, la parte recurrente no niega expresamente en el recurso la existencia de las falsedades declaradas probadas por la sentencia de instancia, sino que se centra en argumentar que las mismas no le pueden ser atribuidas en concepto de autor.

La sentencia recurrida fundamenta la atribución de la autoría de estas falsedades a los Sres. Anton Alexander ' al ser los administradores de hecho de la sociedad EDOBHAR y las personas que tenían el dominio del hecho en relación a la confección de las facturas, con independencia de que las confeccionaran ellos materialmente o encargaran su confección a una tercera persona'. Se trata de una construcción que esta Sala considera conforme a la razón, y ello por cuanto la capacidad decisoria que los dos hermanos tienen en la sociedad (administradores de hecho), controlando y dirigiendo sus actividades, se ha extender necesariamente a la decisión sobre la confección de las facturas falsas y su incorporación a las declaraciones del Impuesto de Sociedades y del Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2000, 2001 y 2002.

A la vista de la prueba practicada en relación con la condición de administradores de hecho y su dominio sobre la empresa, la conclusión de la sentencia de instancia responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia y, utilizando terminología de la reciente STS 433/2013 de 29 de mayo , ' dicha inferencia no resulta excesivamente abierta en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado...'; en definitiva, no cabe otra alternativa o interpretación suficientemente razonable.

A estos efectos, y atendiendo a las anteriores consideraciones, carece de relevancia quién hacía las facturas que no se correspondían a la realidad: la eventual atribución de la confección material de esos documentos falsos a otras personas no afecta a la responsabilidad penal de Alexander y Anton en cuanto administradores de hecho de la mercantil. De esta manera, pierden sentido las alegaciones de la parte recurrente en relación con la pericial realizada a su instancia, así como en relación con las declaraciones en juicio de Gabino y del Sr. Dionisio . Cabe recordar que la parte recurrente se refiere a que Gabino ha manifestado ser autor de al menos alguno de esos recibos; y que Dionisio ha llegado a afirmar que dichos recibos 'habían sido suscritos por los mismos'.

El recurso también hace referencia a que las falsedades de las facturas objeto de la condena recaen sobre fotocopias y no sobre facturas originales, entendiendo que nos hallaríamos ante falsedades en documento privado y no en documento mercantil. La jurisprudencia no observa inconveniente para considerar la fotocopia como objeto válido de un delito de falsedad ( SSTS 674/2000 de 14 de abril , 474/2006, de 28 de abril y 636/2007 de 3 de julio ). Y es que ' la fotocopia lo único que hace es reproducir fielmente el documento falaz, constituyendo una prolongación de la superchería que encierra el documento originario en sí, del cual procede' ( SSTS 319/2008 de 4 de junio y 1135/2009 de 20 de noviembre ).

El Tribunal Supremo viene entendiendo que, aunque las fotocopias constituyan documentos que pueden ser objeto de delito de falsedad, la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo supuestos de autenticación, por lo que las alteraciones que se realicen en fotocopias no autenticadas constituyen, en principio, falsedades en documento privado y no en documento oficial de ( SSTS 674/2000 de 14 de abril , 193/2001 de 14 de febrero , 1745/2002 de 24 de octubre ); y esta construcción también podría aplicarse a las fotocopias de documentos mercantiles. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo ha restringido su aplicación al supuesto del artículo 390.1,1º CP (alteración del documento en alguno de sus elementos o requisitos esenciales), no aplicándolo al artículo 390.1 , 2º CP (simulación de documento) por cuanto ' lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello'( SSTS 193/2001 de 14 de febrero y 658/2003 de 9 de mayo ). De esta manera, como afirma la STS 658/2003 de 9 de mayo en relación con un caso en el que los documentos falsificados son fotocopias compulsadas de títulos de graduado escolar, ' cuando se utiliza una reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, se comete falsedad en documento oficial si el documento que se simula es efectivamente un documento oficial'.

En el caso presente se ha procedido a la simulación total de unos documentos (facturas) que se no se corresponden con entregas de bienes o prestaciones de servicios que hayan tenido lugar, sino que se han confeccionado con la única finalidad de fundamentar los apuntes contables que se han recogido en las concretas declaraciones de impuestos objeto de la defraudación. En definitiva, se trata de la creación de documentos que no responden a la realidad y que inducen a error sobre su autenticidad. Por tanto, resulta plenamente adecuada la calificación de estos hechos como delito de falsificación de documento del artículo 390.1 , 2º CP , es decir, ' simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'; y ello pese a recaer sobre fotocopias de las facturas, tal y como viene a reconocer la jurisprudencia que se ha examinado anteriormente.

Por todo ello, procede desestimar los motivos de recurso examinados en este Fundamento Jurídico.

CUARTO.- El recurso interpuesto por Alexander hace referencia, en su Alegación B-Primera, a la falsedad documental, afirmando que su cliente no ha cometido ese delito porque 'no tenía capacidad ni estaba autorizado para confeccionar documento alguno'; añadiendo que 'si no podía firmar, difícilmente podía falsificar'. Sin embargo, este motivo de impugnación ha de ser desestimado por las razones contenidas en el anterior Fundamento Jurídico, que cabe tener por reproducidas en éste.

En la misma Alegación, el recurrente se refiere a que la única prueba de cargo son las declaraciones de los coausados, a las que atribuye escasa credibilidad, ' ya que entre todos menos Gabino , habían hecho una piña y habían estudiado conjuntamente la forma de 'Atacar' a mi cliente para librarse de ellos, como así ha sido '; explicando posteriormente los motivos por los que duda de su credibilidad. Cabe traer aquí las consideraciones sobre la aptitud de las declaraciones de los coacusados para enervar la presunción de inocencia, concurriendo como concurren en el presente caso todos los requisitos que la jurisprudencia establece para que tengan tal aptitud. Y también cabe tener por reproducidas las razones anteriormente expuestas que excluyen la concurrencia de un error en la valoración de las declaraciones de los coacusados

Por todo ello, cabe desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por Alexander .

QUINTO.- En su Alegación B-Segundo, el recurso interpuesto por Alexander alude a un error en la valoración de las pruebas, sobre todo la testifical, en relación con la comisión de los seis delitos contra la Hacienda Pública.

Sin embargo, esta impugnación también ha de ser desestimada por cuanto en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia también se recogen ampliamente las razones por las cuales la juzgadora de a quo ha otorgado eficacia probatoria a las declaraciones en juicio de cada uno de los testigos que han depuesto: Jeronimo (Director de sucursal de BBVA), Bartolomé (jefe de obras de Fomento de Construcciones y Contratas), Matías (responsable de contratación de CMS) y Prudencio (fue empleado de EDOBHAR).

Pues bien, las mencionadas razones no pueden ser calificadas como ilógicas o arbitrarias, sino plenamente conformes a la razón; sin que las razones expuestas por el recurso en relación con cada uno de ellos enerven de ninguna manera esta conclusión.

El recurso se refiere asimismo a la testifical de Valentín , asesor fiscal y representante legal de la empresa ALFISA. Sin embargo, también cabe respetar la valoración de su declaración realizada por la Jueza a quo, por las razones que expresa y que se han reproducido en un Fundamento Jurídico anterior de esta sentencia. Por último, el recurrente también alude a las manifestaciones de Bienvenido durante la instrucción, quien no ha podido declarar en juicio por su enfermedad, entendiendo la sentencia recurrida de forma razonable que no es posible saber si las mismas hubieran sido mantenidas en el acto de plenario, sobre todo si se tienen en cuenta las prestadas por el resto de coacusados.

Por todo ello, también cabe desestimar este motivo de recurso.

Recurso del Abogado del Estado

SEXTO.- El Abogado del Estado fundamenta varios de los Motivos de su recurso en la improcedencia de la atenuante de dilaciones indebidas, argumentando de forma sucesiva que no concurren los requisitos de su aplicación: falta de suficiente ponderación de la complejidad de la causa (Motivo Primero), carencia de concreción de los periodos de inactividad y de la duración de los mismos (Motivo Segundo); exponiendo posteriormente que no ha existido paralización que justifique la apreciación de la atenuante a la vista de las actuaciones procesales practicadas y que enumera detalladamente en su escrito (Motivo Tercero).

La STS 325/2013, de 2 de abril , recoge los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que concurra la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Explicando que ' aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Abordando el carácter indebido de la dilación, la misma sentencia explica que ' la jurisprudencia ha atendido a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante'.

En el caso presente, la Sala considera razonable el criterio de la Jueza a quo referido a que en el presente proceso concurren dilaciones indebidas, aplicando en consecuencia la atenuante analógica del artículo 21.6º CP (según redacción vigente en el momento de cometerse los hechos), al no encontrarse todavía en vigor la actual circunstancia del artículo 21.6º CP . Cabe calificar como indebida y extraordinaria, atendiendo a los márgenes de tiempo de tramitación de procesos similares, la duración de un procedimiento que se inició el día 24 de octubre de 2005 (fecha del auto de incoación de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado) y que ha terminado en la instancia el día 21 de enero de 2013 (fecha de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal).

Este tribunal entiende, a diferencia de la interpretación que realiza la sentencia recurrida, que no hay que computar como periodo de dilación el tiempo dedicado a la investigación del delito antes de que se interpusiera la denuncia, y ello por cuanto se trata de actuaciones preprocesales anteriores, por tanto, al inicio del propio proceso por parte del órgano judicial competente.

SÉPTIMO.- Los Motivos Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo del recurso del Abogado del Estado impugnan expresamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, así la como rebaja en dos grados de la pena correspondiente.

La jurisprudencia viene interpretando que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa, o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. De esta manera, la STS 339/2009, de 31 de marzo , considera que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar ' mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En el caso presente, cabe respetar por conforme a la razón la valoración realizada por la Jueza a quo, quien interpreta que la atenuante de dilaciones indebidas ha de tener la consideración de muy cualificada, aludiendo a las siguientes razones: la duración del proceso en primera instancia, que se acerca a los 8 años; que todas las declaraciones de imputados y testigos de relevancia ya se encontraban practicadas en 2006, pese a lo cual no se dictó auto acordando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado hasta el 6 de junio de 2008; así como las actuaciones ante el Juzgado de lo Penal que sufrieron dilaciones: a la vista de una petición de suspensión de la celebración de la causa como cuestión previa en un anterior señalamiento y las dificultades de coordinación de agenda de Juzgado y partes y de encontrar Sala para la celebración de un juicio de las dimensiones de éste.

En este sentido cabe destacar la STS 37/2013, de 30 de enero , por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, en la que la Sala aprecia el carácter muy cualificado en una tramitación en la que desde la fecha de presentación de la querella (24 marzo 2004) hasta la sentencia de instancia (9 de enero de 2012 ) transcurrieron casi 8 años, aludiendo asimismo a la concurrencia de determinados periodos de paralización; y cita otras sentencias de la Sala referidas a periodos de duración semejante: en SSTS 2039/2002 de 9 de diciembre , 39/2007 de 15 de enero tramitación de la causa durante 10 años; SSTS 32/2004 de 22 de enero , 1230/2005 de 28 de octubre , 827/2006 de 10 de julio , tramitación de la causa durante 9 años; STS 1505/2003 de 13 de noviembre , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; y SSTS 941/2005 de 18 de julio , 1067/2006 de 17 de octubre , dilación de 7 años, al igual que STS 590/2010 de 2 de junio .

Por todo ello, cabe desestimar la apelación en relación con la impugnación del carácter muy cualificado de la atenuante.

Sin embargo, sí que cabe estimar el recurso del Abogado del Estado en relación con la rebaja de la pena en dos grados como consecuencia de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Esta estimación se fundamenta en que la sentencia recurrida no expresa las razones por las que entiende que cabe realizar esa rebaja en dos grados. Por otra parte, este tribunal considera que en el caso presente concurren elementos que justifican de forma razonable la rebaja en un solo grado: los elementos de complejidad de la causa ligados a la investigación y prueba de los administradores de hecho más allá de los testaferros, que ha fundamentado una mayor duración de la causa; así como la importante cuantía de lo defraudado (que solamente se ha tenido en cuenta para la aplicación del subtipo agravado en los delitos relativos al impuesto de sociedades pero no en los de IVA). Téngase en cuenta asimismo que, en un caso similar al presente, la STS 37/2013, de 30 de enero , procedió a la rebaja de la pena en un grado.

OCTAVO.- El Abogado del Estado también fundamenta su recurso (Motivo Noveno) en la indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 305.1 a) CP , es decir, ' la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario'.

La sentencia de instancia considera inaplicable este subtipo agravado porque en este caso no se ha ocultado la identidad del obligado tributario: la entidad 'EDOBHAR S.L.'; argumentando que dicha ocultación se traduciría en la utilización de sociedades 'pantalla', lo que no ha ocurrido en el supuesto objeto de autos. Sin embargo, esta Sala no comparte el criterio del Juez a quo y considera que resulta de aplicación el subtipo agravado del artículo 305.1 a) CP por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, se ha de partir del concepto de 'obligado tributario' para lo cual es necesario acudir a la normativa tributaria. El artículo 35.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ), dispone que ' son obligados tributarios las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias'; añadiendo el apartado 5 del mismo artículo 35 que ' tendrán asimismo el carácter de obligados tributarios los responsables a los que se refiere el artículo 41 de esta ley '. Y el artículo 41.1 LGT permite que la ley pueda ' configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades'. Y, de esta manera, el artículo 42.1 a) LGT considera como responsables solidarios a las personas o entidades ' que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria'.

Por otra parte, el subtipo agravado de ocultación del verdadero obligado tributario tiene lugar mediante la utilización de personas interpuestas, entre las que cabe incluir tanto las físicas como las jurídicas. De esta forma, será aplicable en los casos de uso de sociedades interpuestas o 'pantalla' o de empresas inactivas; pero también en aquellos supuestos en los que se utilizan personas físicas interpuestas, especialmente a través de administradores puramente formales o aparentes, que dificultan la identificación y persecución de los auténticos responsables del delito fiscal en cuanto administradores de hecho, como ocurre en el caso presente tal y como se recoge en el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Por todo ello, cabe estimar este motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado.

NOVENO.- El Motivo Décimo del recurso del Abogado del Estado hace referencia a que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la prisión subsidiaria que corresponde imponer por cada una de las multas proporcionales que impone, tal y como exige el artículo 53.2 CP .

La llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del órgano judicial del deber de atender y resolver aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho a la parte integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del T.C. 192/87, de 23 de junio ; 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras ; y del T.S. de 2 de noviembre de 1990 , 19 de octubre de 1992 , 3 de octubre de 1997 y 2 de diciembre de 2002 , entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 77/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo , 893/97, de 20 de junio y 2 de diciembre de 2002 , ente otras).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno.

Hay que tener presente que es doctrina constante del Tribunal Constitucional, que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( SSTC 14/1984 , 177/1985 , 142/1987 , 69/1992 y 14 octubre de 1997 , entre otras).

Aplicando esta doctrina el presente caso, la lectura de la sentencia impugnada pone de manifiesto la falta de pronunciamiento sobre la fijación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de las diferentes multas proporcionales por cada uno de los seis delitos contra la Hacienda Pública objeto de condena, tal y como se solicitó en los escritos de acusación por parte del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado. De esta manera, la juzgadora de instancia ha incurrido en una incongruencia omisiva con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, incumpliendo a la vez el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el artículo 120.3º de la C.E .

Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo está llevando a cabo una interpretación de la incongruencia omisiva del artículo 851.3 LECR a tenor del contenido del artículo 267.5 Ley Orgánica del Poder Judicial . Recordemos que este precepto dispone que 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

Como afirma la STS 278/2013 de 26 de marzo , ' está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna'.

En el caso presente nos encontramos con una pretensión que ha sido oportunamente deducida por la parte en el proceso, y sobre la que no se ha pronunciado la sentencia de instancia, por lo que resulta de plena aplicación el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero como quiera que la parte ahora recurrente no ha solicitado ante el Juez a quo (al amparo del artículo 267.5 LOPJ ) que proceda a completar la sentencia en lo relativo a este extremo, no radica en esta segunda instancia el trámite procesal adecuado para subsanar esa omisión.

Sin embargo, el artículo 53.2 CP determina la necesidad de establecer la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en los supuestos de multa proporcional, según el prudente arbitrio del tribunal y sin que en ningún caso pueda exceder de un año. Atendiendo a la falta de pronunciamiento de la Jueza a quo, y en beneficio del reo, procede imponer una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada una de las multas proporcionales impuestas.

Por todo ello cabe estimar parcialmente el presente motivo del recurso de apelación.

DÉCIMO.- El Abogado del Estado también fundamenta el Motivo Undécimo de su recurso en que no se pondera correctamente la aplicación de la pena al delito continuado de falsedad en documento mercantil.

La sentencia de instancia impone por este delito las siguientes penas: 5 meses y 7 días de prisión; y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día por cada dos cuotas impagadas.

La aplicación de la mitad superior ex artículo 74 CP conduce a una pena de prisión de 1 año, 9 meses y un día a 3 años. Sin embargo, la ulterior rebaja en un grado derivada de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada nos llevaría a una pena de prisión de 10 meses y 16 días a un año y nueve meses. De esta manera, se estima parcialmente este motivo de recurso. Todo ello sin perjuicio de la aplicación de la agravación derivada del concurso medial ( artículo 77 CP ) a la que nos referiremos posteriormente.

Por otra parte, el Abogado del Estado hace alusión a la cuota diaria de la multa, que la sentencia fija en 6 euros, y que entiende que no es compatible con la capacidad económica de los dos acusados: empresarios de gran éxito, que acuden a la interposición de personas con la finalidad de ocultarse a cualquier actuación de la Hacienda Pública; que tenían vehículos de lujo y gozaban de tarjetas de empresa. Por ello, solicita que cabe establecer una cuota diaria más acorde con la capacidad económica real de quienes han defraudado más de 3,5 millones de euros y facturado en años posteriores entre 3 y 4 millones de euros, sin que tengan absolutamente nada a su nombre. Sin embargo, el criterio de la sentencia recurrida ha de ser mantenido, atendiendo a la falta de acreditación de la capacidad económica de los acusados en el momento de dictarse la sentencia, visto el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia. Por ello, el recurso ha de ser desestimado en este punto.

DÉCIMOPRIMERO.- Procede hacer referencia a las penas que han de ser impuestas por cada uno de los delitos objeto de condena, atendiendo a la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y de distintos subtipos agravados en los delitos contra la Hacienda Pública.

Abordando los tres delitos del artículo 305.1 CP relativos al Impuesto sobre el Valor Añadido, cabe recordar que se ha estimado la concurrencia de la agravación del artículo 305.1 a) CP , es decir, ' la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario'. Por ello, procede imponer la mitad superior de la pena, es decir, prisión de 2 años, seis meses y un día a 4 años, así como multa de tres veces y media a seis veces la cuantía de la cuota defraudada; aunque la rebaja en un grado, derivada de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, conduce a una de prisión de 1 año, tres meses y un día a dos años y seis meses, y multa de 1,75 a 3,5 veces la cuantía de la cuota defraudada.

Haciendo alusión a los tres delitos del artículo 305.1 CP relativos al Impuesto de Sociedades, cabe recordar que se ha estimado la concurrencia de dos agravaciones del artículo 305.1 CP : la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario (letra a); y la especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado (letra b). Por ello, procede imponer en abstracto las mismas penas que en relación con los tres delitos de fraude del IVA; aunque la concurrencia de una segunda agravación habrá de ser tenida muy en cuenta para la fijación de la pena en concreto, como se verá más adelante.

Seguidamente procede aplicar la regla contenida en el artículo 77 CP , al ser la falsedad continuada medio necesario para cometer las defraudaciones (seis delitos contra la Hacienda Pública). Téngase en cuenta que el concurso ideal no excluye las reglas penológicas del delito continuado, sino que las presupone y se tiene en cuenta para la pena resultante. Por tanto, ha de aplicarse para cada delito continuado la pena en su mitad superior, según el artículo 74 y después aplicar la pena más grave resultante en su mitad superior, según el artículo 77 ( STS de 30 de enero de 2013 que cita las SSTS 1606/97 de 31 de diciembre , 69/99 de 26 de enero , 298/2002 de 15 de febrero y 568/2003 de 21 abril ). De esta manera, procede efectuar dos sucesivas imposiciones de la mitad superior a la pena prevista para cada delito contra la Hacienda Pública (infracción penal más grave).

De esta manera, para cada uno de los seis delitos contra la Hacienda Pública cabe aplicar la pena de prisión de 1 año, 10 meses y un día a 2 años y 6 meses, así como una multa de 2,625 veces a 3,5 veces la cuantía de la cuota defraudada. Asimismo, al amparo del último párrafo del artículo 305.1 CP , procede imponer por cada delito la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de cuatro años (para delitos en relación con el IVA) y de cuatro años y dos meses (para los delitos en relación con el Impuesto de Sociedades); duración ésta que se deduce de las mismas circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de la extensión concreta de las penas de prisión.

En concreto, cada uno de los tres delitos del artículo 305.1 CP relativos al Impuesto sobre el Valor Añadido ha de ser castigado con la pena de 2 años de prisión, y multa de 2,835 veces la cuantía de la cuota defraudada, lo que se fundamenta en la concurrencia de las siguientes circunstancias: existe una reiteración de la actuación falsaria sobre una multiplicidad de facturas, que además se extiende a distintos ejercicios tributarios; y concurren graves efectos de la utilización de estas facturas falsas en las obligaciones tributarias, con una cuota tributaria defraudada de importante cuantía, con gran perjuicio para la Hacienda Pública.

Y por cada uno de los tres delitos del artículo 305.1 CP relativos al Impuesto de Sociedades cabe imponer la pena de 2 años y 2 meses de prisión, y multa de 3 veces la cuantía de la cuota defraudada; fundamentando la imposición de una pena superior a la de los delitos por fraude de IVA en que en los relativos al Impuestos de Sociedades concurren dos subtipos agravados, mientras en aquéllos solamente concurre uno.

Téngase en cuenta que el artículo 77.2 CP establece la imposición de la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, pero sin que exceda de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. En el caso presente, resulta más favorable al reo la pena conjunta y no por separado.

Por último, de conformidad con el artículo 76 CP , hay que tener en cuenta que el máximo de cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad objeto de condena al culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido: en el presente caso, la prisión de 6 años y 6 meses.

DÉCIMOSEGUNDO.- De conformidad con el artículo 240 LECR , las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Alexander y de Anton , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 21 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado nº 377/99, en el sentido condenar a Alexander y a Anton a las siguientes penas:

Por la autoría de tres delitos del artículo 305.1 CP relativos al Impuesto sobre el Valor Añadido, con la concurrencia de la agravación de la letra a) del artículo 305.1 CP y de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se impone a cada uno de ellos por cada uno de los tres delitos la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de cuatro años; imponiendo asimismo a cada uno de ellos las siguientes multas:

Por el ejercicio 2000, 1.434.827 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Por el ejercicio 2001, 1.029.035,59 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Por el ejercicio 2002, 914.918,17 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Por la autoría de tres delitos del artículo 305.1 CP relativos al Impuesto de Sociedades, con la concurrencia de las agravaciones de las letras a ) y b) del artículo 305.1 CP y de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se impone a cada uno de ellos por cada uno de los tres delitos la pena de 2 años y 2 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante el periodo de cuatro años y dos meses; imponiendo asimismo a cada uno de ellos las siguientes multas:

Por el ejercicio 2000, 3.097.119 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Por el ejercicio 2001, 2.146.827 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Por el ejercicio 2002, 1.914.162 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Manteniendo como mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia. De conformidad con el artículo 76 CP , cada uno de los condenados solamente habrá de cumplir de forma efectiva las penas privativas de libertad por un tiempo máximo de prisión de 6 años y 6 meses.

Declarando como declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 11/10/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.