Sentencia Penal Nº 279/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 180/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA

Sección Quinta

Rollo de Sala nº 180-13, dimanante de:

P.A.: 525-09

J. Penal : Sabadell 1

Sentencia: 1/02/13

Apelante: Purificacion

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto

Dictan la siguiente

SENTENCIA

En Barcelona, a 15 de Abril de 2014,

Vista, en grado de apelación, por los citados Ilmos. Srs, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delito continuado APROPIACIÓN INDEBIDA ,la cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de lA acusada nominado en el encabezamiento frente a la Sentencia dictada en fecha indicada por Sra Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA a la mencionada acusada como autora penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previamente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 1 año y 9 meses con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la acusada Purificacion y, subsidiariamente la mercantil XELKRAM AGENCIA DE SEGUROS , S.L.' , indemnizarán al legal representante de 'AUTOCARES BELLO, SL' en la cantidad de 3.653,65 euros, con los intereses legales del art. 576 L.E.Civil .

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, la citada representación procesal interpuso Recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma ( con oposición del M. fiscal) , tras lo que se elevó la causa a esta Audiencia Provincial y fue recibida en esta sección, por turno de reparto, dónde se formó rollo apelación.

TERCERO.-Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

UNICO.- Admitimos y hacemos nuestros los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos los motivos siguiendo un orden sistemático y, por ello, comenzamos por los que atacan la condena, es decir, los motivos principales de apelación, que se recogen en los párrafos primero y cuarto del escrito y que pueden agruparse en uno solo: ERROR en la apreciación de la prueba y consiguiente INFRACCIÓN DE LEY por indebida aplicación del tipo penal previsto en el art. 252 Cp .

Es Doctrima reiterada y mantenida por el T.C.( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 ) que la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio ( art. 741L.E.Crim ), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Aplicando dicha Doctrina a los hechos enjuiciados y que han quedado probados por los medios que fundamenta sobradamente la Juez ' a quo' en fundamento segundo de la Sentencia apelada, es decir, por documental , testifical del perjudicado y asunción de la propia acusada de haber recibido las dos cantidades de 3.196,44 euros ( por talón que la acusada ingresó en su cuenta) y de 457,21 euros ( por transferencia a su cuenta) los mismos sí son constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida previsto en el art. 252 CP en relación con el art. 74.1 y 2 del mismo texto legal , delito imputable a la acusada.,

De la propia redacción legal del art. 252 C.P . , reiterada Doctrina del TS ( S 24 de Junio del 2008) distingue dos comportamientos delicictivos bien diferentes:

a.- El clásico acto de Apropiación Indebida, en el que el sujeto activo del delito SE APROPIA e incorpora a su patrimonio dinero.. o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que había recibido ( y adquirido así su posesión legítima) por cualquier TITULO que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, produciendo, a consecuencia de esa acción de apropiación, un perjuicio al sujeto pasivo del delito.

b.- El acto de Apropiación Indebida en el que el sujeto activo del delito DISTRAE o, lo que es lo mismo, da una finalidad distinta a la pactada, al dinero... que había recibido en virtud de algunos de esos Títulos a que se refiere el art 252 CP , con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo del delito.

Es la modalidad de apropiación indebida consistente en ADMINISTRACIÓN DESLEAL , al tratarse de una variante de la misma y en la que se incluyen estas conductas de distracción ajenas al ámbito de la administración societaria y que ya regula el art. 295 C.P .

Ambas modalidades de apropiación indebida protegen bienes jurídicos distintos. La modalidad clásica protege LA PROPIEDAD mientras que la modalidad de administración desleal protege EL PATRIMONIO.

De los hechos probados se deduce que, en la conducta del acusado concurren o se entremezclan las dos variantes.

Ello es así porque es hecho indiscutido que en el año 2006 la acusada era la única representante legal de la sociedad unipersonal ' XELCRAM AGENCIA DE SEGUROS, S.L.' ( en adelante, ' XELCRAM'), según se infiere de los folios 275 y ss y cuya actividad social era la de mediación en seguros privados. Y en tal concepto, concertó con su cliente ' AUTOCARES BELLO, S.L.' ( En adelante, ' BELLO') la concertación o renovación de un seguro de incendido y de otro de vehículo a motor respectivamente, ambos con la Cía Winterthur, para lo cual dicho cliente le entregó las cantidades referidas, cantidades que la acusada no destinó a los fines encomendados en el plazo establecido , lo que motivó la anulación de ambas pólizas por la mencionada Cía de seguros ( folios 8,11,12,13 y 65), sin que actúen como causa de justificación los dos motivos alegados ( que faltaba una exigua cuantía en el total de la Poliza de incendios y que la otra cantidad le fue embargada por otras deudas de la acusada) y por los cuales no se efectuó el desplazamiento a la Cía de seguros de ese dinero entregado por el cliente, como ya explica la Juez ' a quo' en dicho fundamento y al cual nos remitimos. El hecho es que no dio al dinero de su cliente el destino pactado, sin causas justificadas, por lo que incurrió en el tipo penal descrito de manera continuada.

Alega también la recurrente que el cliente nunca quedó desprotegido puesto que Winterthur debía de responder frente a él, con independencia de repetir ulteriormente frente a la acusada ( cómo ella dice que ha hecho, si bien no lo acredita acompañando documental de reclamación extrajudicial o demanda civil).

Y esta alegación entronca con el punto 4 del escrito cuyo contenido intenta confundir al Tribunal sin conseguirlo.

Al respecto, la actividad de mediación de seguros privados está regulada por Ley 26/2006, de 17 de Julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. En ella se clasifican los mediadores de seguros, distinguiendo entre agentes y corredores. Descartada la función de corredora de seguros de XELCRAM, puesto que cumple con los requisitos expuestos en los arts 26 y ss de dicha Ley, dado que la acusada no ofrecía asesoramiento imparcial sino que trabajaba manteniendo vínculos contractuales que suponían afección con una o varias compañias aseguradoras; resulta que la acusada era AGENTE DE SEGUROS, exclusiva o vinculada se ignora, mas ello indiferente para la tipificación de los hechos.

Como agente de seguros , en los dos hechos enjuiciados actuando en exclusiva para la Cía de SEguros Wintethur, tiene razón la defensa en que la responsabilidad civil profesional en que haya podido incurrir la acusada, es decir, la responsabilidad civil frente a terceros, debe de ser asumida por la cía de seguros con la que el agente de seguros haya celebrado contrato de agencia ( art. 18 de la citada Ley). Ahora bien, esta responsabilidad civil, es independiente , como enuncia el citado precepto, de la ' responsabilidad penal en que pudiera incurrir el agente de seguros'. De lo que se sigue que, con independencia de si la Cía de seguros citada debe mantener vigentes las Pólizas de incendio y de seguros de vehículo que encargó el Sr. Benito a la acusada, cuestión que deberá de dirimirse en vía civil, o de que la Cía de seguros debiera responder ante terceros perjudicados de un hipotético incendio o siniestro en vía pública cubiertos por tales pólizas; lo cierto es que ello no ' borra ' el hecho de haberse apropiado la acusada con una cantidad que no le correspondía y que estaba destinada a concertar un seguro de incendios ( y si faltaba una pequeña parte del importe total lo debió de reclamar a su cliente o, en último caso, reintegarle la cantidad de más de 3000 euros que él previamente le había entregado) y tampoco ' borra' el hecho de haber empleado la segunda cantidad de 457,21 euros recibida a saldar sus deudas en vez de a cumplir el encargo del cliente que consistía en renovar la póliza de seguro de automóviles.

Por lo expuesto, ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO.- Como primer motivo subsidiario alega la recurrente INFRACCIÓN DE LEY al no haber apreciado la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 Cp como simple , reclamando que se aprecie como MUY CUALIFICADA.

Se advierte que debió de constar en el relato de hechos probados de la Sentencia impugnada los hechos de los que se extrae la atenuación y no sólo en la fundamentación jurídica correspondiente. No obstante lo cual, al haberse argumentado de forma extensa en la fundamentación, este Tribunal entiende subsanada esa omisión en el relato que, reiteramos debe de exponerse a la luz de la forma en la redacción de las Sentencias establecida en el art. 142 LECrim

Ha de partirse del Acuerdo de fecha 12.07.12 de Pleno no Jurisdiccional de Magistrados del Orden penal de esta Audiencia Provincial , se acordó por unanimidad, que sin perjuicio de la ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que, en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida la paralización de una causa por tiempo igual o superior a 18 meses y se apreciará como muy cualificada la paralización por tiempo igual o superior a 3 años.

Pues bien, examinadas las actuaciones y la extensa y motivada argumentación del fundamento tercero de la Sentencia impugnada, consideramos, al igual que la Juez ' a quo' que el tiempo de paralización indebida se encuentra en el periodo en que dedicó el Juzgado instructor y el Juzgado de lo Penal en emplazar al responsable civil subsidiario y en la solicitud para que le fueran nombrados abogado y procurador de oficio.

Sin embargo, no estamos de acuerdo en el dies ' a quo' ni ' ad quem' señalados en la Sentencia recurrida. Ello es así porque ya en la Querella se exponía que la acusada era legal representante del responsable civil subsidiario ' XELKRAM..., S.L.' y, por ende, al detener a la acusada en fecha 24.02.09 ( que se encontraba en paradero desconocido) el Juzgado de Instrucción debió de emplazarla a ella en nombre propio en calidad de acusada y en nombre y representación de la sociedad 'XELKRAM ..SL ' , de la que era administradora única, en calidad de responsable civil subsidiaria . Al no hacerlo y perder tanto tiempo en una cuestión evitable con una aplicación adecuada de las normas procesales, resulta que, desde que se presenta Escrito de defensa por el letrado de la acusada, en fecha 20.03.2009 , hasta que se dicta Auto de admisión de pruebas en fecha 27/03/12 ,transcurrieron más de tres años como consecuencia de unas indebidas dilaciones que en absoluto cabe achacar a la acusada sino a lo anteriormente expuesto.

Es por ello que el motivo SE ESTIMA , por lo que apreciamos la atenuante de referencia como MUY CUALIFICADA.

TERCERO.- El segundo motivo subsidario está íntimamente relacionado con el anterior puesto que él deriva. Al haberse estimado el anterior motivo, en orden a la imposición de la pena, resulta de aplicación el art. 66.1 regla 2ª Cp y, por ende, la pena ha de rebajarse en un grado, estima este Tribunal de modo equitativo, mas no en dos como solicita la recurrente, que debe de reservarse para supuestos de dilación extraordinaria en supuestos de hecho más sencillos.

En consecuencia, el motivo SE ESTIMA e imponemos a la acusada la pena de prisión de 10 meses y 15 días a la que se llega rebajando un grado la pena impuesta en Sentencia.

CUARTO.- En consecuencia, estimamos en parte el recurso interpuesto por lo que revocamos en parte la Sentencia apelada en la forma que se expone en la parte dispositiva.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas del recurso ( art. 240 L.E.Crim )

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Purificacion frente a la Sentencia de fecha indicada en el encabezamiento y dictada por Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el mismo lugar señalado y en el procedimiento abreviado de referencia, por lo que REVOCAMOS en parte dicha Sentencia en el sentido de que apreciamos la atenuante de dilaciones indebida como MUY CUALIFICADA e imponemos a la citada acusada la pena de prisión de 10 meses y 15 días, confirmando, en el resto , la Sentencia apelada. Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso ordinario. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado remitente junto con un testimonio de esta Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN: La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente , una vez a mí entregada, tras ser firmada por todos los Sres. Magistrados integrantes del Tribunal. Doy fe.